Решение от 21 мая 2018 г. по делу № А05-2006/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А05-2006/2018
г. Архангельск
22 мая 2018 года



Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Панфиловой Н.Ю.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлениям

- общества с ограниченной ответственностью "Творческая студия "СЫР" (ОГРН <***>; место нахождения: жительства: Россия, 163045, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Розинга, дом 6, кв.164)

- общества с ограниченной ответственностью «НПО Арбат» (ОГРН <***>; место нахождения: 163000, <...>);

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>; место нахождения: Россия, 163000, <...>)

о признании недействительным решения № 02-04С/5713 по делу № 04-17 от 04.12.2017,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью «Типография А4» (ОГРН <***>; место нахождения: 163000, <...>/7; 16045, <...>).

В заседании суда приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Творческая студия "СЫР" - директор ФИО1 (паспорт),

от общества с ограниченной ответственностью «НПО Арбат» - ФИО2 (доверенность от 07.05.2018),

от ответчика - ФИО3 (доверенность от 16.05.2016),

от третьего лица - не явился, извещен.

Протокол судебного заседания вела   секретарь судебного заседания Шварева И.В.

Суд установил следующее:

общество с ограниченной ответственностью "Творческая студия "СЫР"  и общество с ограниченной ответственностью «НПО Арбат» обратились в Арбитражный суд Архангельской области  с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – ответчик, Управление) № 02-04С/5713 по делу № 04-17 от 04.12.2017, которым  заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представители заявителей  в судебном заседании предъявленные требования поддержали.  Представитель ответчика с требованиями заявителей  не согласился по доводам, изложенным в отзыве и оспариваемом решении. Представитель  ООО «Типография А4» в судебное заседание не явился,  третье лицо извещено надлежащим образом в соответствии со ст.123 АПК РФ.

Поводом к оспариванию решения послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела.

Из прокуратуры города Архангельска поступило обращение от 31.01.2017 и материалы проверки по вопросу нарушения ООО «Творческая студия «СЫР» и ООО «НПО «Арбат» антимонопольного законодательства при проведении муниципальным учреждением МО «Город Архангельск» «Хозяйственная служба» закупки путем запроса котировок № 0324300049416000082 по предмету «Оказание услуг по изготовлению и поставке календарной продукции», начальная максимальная цена закупки — 218 988 т.р., оплата — средства городского бюджета, предусмотренные ведомственной целевой программой «Муниципальное управление МО «Город Архангельск» на 2016 год» по мероприятию «Обеспечение деятельности МУ «Хозяйственная служба».

По результатам рассмотрения представленных материалов Управлением приказом № 469 от 06.03.2017 в отношении ООО «Творческая студия «СЫР» и ООО «НПО «Арбат» возбуждено дело № 04-17 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» с учетом следующих обстоятельств.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок от 23.11.2016  до окончания времени на подачу заявок поступило две заявки: ООО «Творческая студия «СЫР» с ценой 212 000 т.р. и ООО «НПО «Арбат» с ценой 209 800 т.р.  Победителем признано ООО «НПО «Арбат» с ценой 209 800 тр., с которым и заключен муниципальный контракт № 66-2016 АУП от 07.12.2016.

Из материалов проверки и материалов прокуратуры следует, что до размещения извещения о проведении запроса котировок, до разработки технического задания по закупке представлен согласованный макет-концепция печатной календарной продукции, который изготовлен одним из участников закупки. По предложению начальника МУ МО «Город Архангельск» «Хозяйственная служба» ФИО4 ФИО5 - учредителем ООО «Творческая студия «СЫР» были разработаны макеты, основанные на предложенной концепции, которые были согласованы с должностными лицами администрации МО «Город Архангельск» до объявления закупки.

ФИО5 обратился  к директору ООО «НПО «Арбат» ФИО6 с просьбой оказать финансовую поддержку для участия в закупке (внесения обеспечительного взноса) по поставке календарной продукции.  В оказании финансовой поддержки ФИО5 ООО «НПО «Арбат» отказало. ФИО6 настоял на том, что в этой закупке будет участвовать ООО «НПО «Арбат» с меньшей ценой, чем ООО «Творческая студия «СЫР», и в случае победы ООО «НПО «Арбат» купит готовую продукции у ФИО5  по цене 180 000 рублей.  Коммерческое предложение от ООО «НПО «Арбат» было подготовлено ФИО5 ФИО6 не был знаком  с документацией о закупке. Конверт с предложением от ООО «НПО Арбат» по закупке календарной продукции с указанием стоимости работ в размере 209800 рублей ФИО6 был передан через водителя ФИО5 Пакет документов был подписан ФИО6 и был передан обратно.

После победы  в закупке все дальнейшие процедуры по согласованию макетов, их исполнению и передаче заказчику (т.е. исполнение контракта в полном объеме) взял на себя ФИО5, ООО «НПО Арбат» в производственном процессе и процедуре поставки не участвовало. Подписание окончательных актов приемки-передачи по контракту осуществлено ФИО6, подписанные товарные накладные заказчиком были направлены ему почтой.

ООО «Типография А4» надлежащим образом оформило все документы по отгрузке товара, но фактически движения денежных средств не было, поставка товара осуществлялась в рамках имеющейся задолженности перед ООО «НПО Арбат». Контракт исполнен полностью и в предусмотренный срок. Участвуя в этой закупке, ООО «НПО Арбат» получило прибыль без вычета налога 29 800 руб., а ФИО5 реализовал  разработанную ранее продукцию.

По мнению Комиссии УФАС, имел место сговор  указанных лиц при проведении закупки календарной продукции, достигнутые сторонами по делу договоренности фактически касались согласования цен в период подачи заявок и указания их в заявках, что может быть квалифицировано как «поддержание цен на торгах».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области  № 02-04С/5713 по делу № 04-17 от 04.12.2017 признано со стороны ООО «НПО «Арбат» и ООО «Творческая студия «СЫР» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении субъектами - конкурентами соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а именно, в заключении устного соглашения об участии в запросе котировок по предмету закупки «Оказание услуг по изготовлению и поставке календарной продукции», проводимой МУ МО «Город Архангельск» «Хозяйственная служба», (извещение № 0324300049416000082) и согласовании цен в период подачи заявок.

Заявители, не оспаривая указанные фактические обстоятельства достигнутых  между собой договоренностей,  оспаривают решение УФАС на том основании, что они  не заключали соглашений  с целью повысить, снизить или поддержать цену на торгах.  Целью привлечения ООО «НПО Арбат» к участию в закупке было решение организационных вопросов: ООО «НПО Арбат» имело возможность осуществить уплату обеспечительного взноса для участия в торгах, но не имело намерения принимать самостоятельное участие в рассматриваемых торгах, так как не имело необходимой полиграфической продукции, потому заявители не являются конкурентами;   ООО «Творческая студия «СЫР» не  имело возможности уплатить обеспечительный взнос, но могло поставить полиграфическую продукцию. Влияние на цену на торгах не было целью  соглашения между заявителями.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд пришёл к следующим выводам.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом, соглашения, указанные в ч.1 ст.11 Закона № 135-ФЗ  не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст.13 названного Закона.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При этом, согласно правовой позиции, приведенной в действующем Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Однако, в отличие от согласованных действий, диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками закупки цели; причинно-следственная связь между действиями участников  закупки и ценой на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Фактические обстоятельства, указывающие на  наличие  между заявителями соглашения в ходе запроса котировок по изготовлению и поставке календарной продукции,   обоими заявителями не оспариваются.  Заявители полагают, что их соглашение имеет правомерный характер и не подпадает под  вменяемое нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ   в связи с отсутствием  конкуренции между собой и  цели соглашения  в виде влияния на цену закупки.



Между тем, УФАС установлено и сторонами не оспорено, что оба заявителя осуществляют деятельность, в том числе, на одном товарном рынке продажи полиграфической продукции, соответственно, являются конкурентами. Данные обстоятельства  подтверждаются справками об объемах реализованной полиграфической продукции за 2015 и 2016 годы ( т. 1 л.д.102-2016). И неважно,  является эта деятельность  основной или  дополнительной, поскольку она осуществляется фактически.

Кроме того, в материалах дела имеются копии заявок ООО «Творческая студия «СЫР»  и ООО «НПО «Арбат» на участие в закупке. Выступая в качестве участников закупки, принимая во внимание, что только один из участников в конечном итоге признавался победителем  закупки и получал право на заключение соответствующего контракта, заявители  являлись конкурентами по отношению друг к другу, предлагая осуществить поставку (продажу товаров) одному и тому же лицу, то есть по сути на одном товарном рынке.  Соответственно, в данной закупке  заявители, совершив юридически значимое действие в виде подачи заявки, также  выступали конкурентами.

Довод заявителей о том, что ООО «НПО Арбат»  подало заявку не с целью  фактического участия в торгах как раз не опровергает, а подтверждает наличие соглашения между заявителями, которые согласовывали и координировали свои действия, с целью установления такой цены на торгах, чтобы победил ООО НПО Арбат и заранее достигнутые договоренности могли быть реализованы.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 25.08.2017 № 305-АД17-12289 ( Дело № А40-194570/16).

При этом, договаривался  от имени ООО «Творческая студия «СЫР»  его  учредитель  ФИО5, однако, оформив заявку на участие в закупке,  Общество в лице директора, являющегося супругой учредителя, фактически одобрило действия своего учредителя, произведенного в интересах общества, а следовательно, общество «Творческая студия «СЫР»   участвовало в заключении спорного соглашения. 

Довод Общества о  том, что целью соглашения  являлось не установление или поддержание  цены на торгах, а решение организационных  вопросов,  судом оценен и не принимается, поскольку само по себе повышение, снижение или поддержание цен на торгах никогда не является самоцелью, фактически конечной целью является получение прибыли в результате совершения указанных действий.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что  заявки на участие в запросе котировок от обоих участников оформил учредитель ООО «Творческая студия «СЫР», установив цену  заявок так, чтобы победило  ООО «НПО Арбат». Таким образом, имел место отказ от конкурентной борьбы  между участниками закупки и по сути заключение устного  договора субподряда. При этом цена в любом случае  была определена так, чтобы прибыль от участия в  закупке получили оба Общества. При наличии между ними  реальной конкурентной борьбы цена закупки  была бы иной.

При этом, наличие нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не ставится в зависимость от причинения (угрозы причинения) ущерба бюджету. Потому неважно, что закупка проведена со снижением  установленной документацией о закупке цены. Нарушение считается оконченным в момент достижения договоренности                       ( заключения соглашения), независимо от его реализации.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что  заявителями были осуществлены действия по установлению или поддержанию цен, что прямо запрещено положениями части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и является "горизонтальным" соглашением.

Действия подобного рода имеют высокую степень общественной опасности и отрицательно влияют на рыночную ситуацию, так как приводят к ограничению конкуренции на рынке государственных закупок; сводят на нет работу естественных рыночных регуляторов; способствуют получению незаконной прибыли за счет потребителей; наносят материальный ущерб бюджету государства в виде средств, которые могли бы быть сэкономлены в результате честного поведения участников аукциона; влекут за собой другие негативные последствия для экономики.

По мнению суда, в действиях заявителей имеется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении субъектами - конкурентами соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, а именно, в заключении устного соглашения об участии в запросе котировок по предмету закупки «Оказание услуг по изготовлению и поставке календарной продукции», проводимой МУ МО «Город Архангельск» «Хозяйственная служба», (извещение № 0324300049416000082) и согласовании цен в период подачи заявок.

На основании изложенного, заявленные требования подлежат отклонению.  соответствии со статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 106, 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления о признании недействительным, проверенного на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по делу № 04-17 от 04.12.2017.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.



Судья


Н.Ю. Панфилова