Решение от 17 декабря 2017 г. по делу № А45-10341/2017

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«18» декабря  2017 г.                                                            Дело №А45-10341/2017

Резолютивная часть 13.12.2017

Полный текст 18.12.2017

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТД Столица", г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск 

об оспаривании решения № 3 от 30.12.2016

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 15.05.2017г., паспорт; ФИО3 по доверенности от 15.05.2017г., паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности № 6 от 18.01.2017г., удостоверение; ФИО5 по доверенности № 32 от 12.10.2017г., удостоверение; ФИО6 по доверенности № 8 от 31.01.2017г., удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  "ТД Столица" (по тексту- заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением  к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (по тексту- заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решение от 30.12.2016 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 16694031 рубль, пени по налогу на прибыль в размере 3382342 рубля и привлечения к ответственности в виде штрафа по ст. 122  НК РФ в размере 556468 рублей (с учетом уточнения предмета спора, принятого судом по правилу статьи 49 АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства заявленные требования представителем Общества поддержаны в полном объеме. Свои требования Общество мотивирует тем, что налоговый орган сделал неверный вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и занижении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку все заемные средства были возвращены, добытые доказательства налоговым органом являются противоречивыми, основания для переквалификации договоров займа в сделки на безвозмездное получение денежных средств отсутствуют. При этом заявитель не отрицает факт подконтрольности спорных контрагентов непосредственно ему, однако, считает, что создание подконтрольных организаций не является условием для квалификации совершенных сделок, как направленных на получение налоговой выгоды, все операции и вся реализация  товара были объектом налогообложения в установленном налоговым законодательством порядке.  Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях по делу.  

Налоговый орган возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. Указывает, что спорные контрагенты были созданы непосредственно налогоплательщиком, были ему подконтрольны, займы не были реальными, а прикрывали собой безвозмездную передачу денежных средств, денежные средства из кассы налогоплательщика в качестве возврата заемных средств не выдавались, что подтверждено показаниями свидетелей ФИО7 (директора контрагентов в определенных периодах), кассира и бухгалтера Общества.  Более подробно доводы изложены в отзыве, пояснениях по делу.

Вызванный судом свидетель ФИО7 в судебное заседание не явился. Стороны не возражали против рассмотрения дела по имеющимся в деле доказательствам, указывали на наличии информации о слабом здоровье свидетеля и возможном нахождении его на лечении.

При этом после судебного заседания и оглашения резолютивной части решения из канцелярии суда предоставлена телеграмма от ФИО7, который сообщал, что не может прибыть в судебное заседание в связи с госпитализацией по состоянию здоровья.

По результатам рассмотрения вопроса о повторном вызове свидетеля суд, руководствуясь статьями  65, 88, 159, 184-188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  определил: продолжить рассмотрение дела без повторного  вызова свидетеля ФИО7

Суд,  исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.  При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела,  ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ООО «ТД Столица» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По итогам выездной налоговой проверки вынесено Решение, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 сг. 122. ст.ст. 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде взыскания штрафа в общей сумме 557 755 руб. с учетом положений ст.ст. 112, 114 НК РФ. Заявителю предложено уплатить налог на прибыль в сумме 16 694 031 руб., а также начислены пени в сумме 3 382 342 рубля.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик обратился с жалобой в Управление ФНС России по Новосибирской области в части начисления налога на прибыль, соответствующих пени и санкций.

Решением УФНС России по Новосибирской области № 86 от 17.04.2017 жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами налоговых органов, Общество обратилось с настоящим заявлением в суд, уточненным по правилу ст. 49 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения налогового органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд по результатам оценки совокупности представленных в дело доказательств усматривает основания для признания решения налогового органа  недействительным в оспариваемой части.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

На основании выводов, изложенных в названном выше пункте Обзора судебной практики Верховного суда РФ, ФНС России также дало свои разъяснения, обязательные для применения налоговыми органами. Так, в  Письме ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды" указано, что налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе, на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг). При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Из совокупности представленных доказательств по настоящему делу, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказан факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая, по ее мнению, о том, что налогоплательщик с ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» являются взаимозависимыми организациями и подконтрольны Колеснику Е.А., учредителю и директору ООО ТД «Столица», который является лицом, оказывающим влияние на условия и результаты деятельности указанных организаций.

Позиция налогового органа основана на том, что Заявителем применена схема «дробления бизнеса» на оптовую и розничную продажу алкогольной продукции с использованием реквизитов подконтрольных ООО «Пласт- сервис», ООО «Экспресс».

Доказательствами «дробления бизнеса» налогоплательщиком, по мнению налогового органа,  являются:

- подконтрольность руководителей спорных контрагентов налогоплательщику (протокол допроса свидетеля от 07.07.2016 № 61 ФИО8, протокол допроса свидетеля от 04.08.2016 № 84 ФИО7);

-          наличие одного и того же фактического адреса (офисного помещения, где осуществляется бухгалтерский учет, кадровая политика, управление; производственного помещения, используемого для реализации алкогольной продукции; складские помещения);

-открытие счетов ООО «ТД Столица», ООО «Пласт-сервис», ООО «Экспресс» в одном кредитном учреждении (Сбербанк России);

-единое место реализации алкогольной продукции (одними и теми же работниками - использование двух кассовых аппаратов);

-формирование кадрового состава ООО «Пласт-сервис», ООО «Экспресс» за счет работников ООО «ТД Столица» (оформление лицензий на розничную продажу алкогольной продукции сотрудниками налогоплательщика);

-ведение единого бухгалтерского учета (протоколы допроса свидетелей-работников налогоплательщика);

-возложение на налогоплательщика расходов по найму сотрудников и выплате заработной платы работникам спорных контрагентов (единая кадровая служба, бухгалтерия);

-применение спорными контрагентами специального налогового режима (ЕНВД);

-отсутствие у ООО «Пласт-сервис», ООО «Экспресс» активов и основных средств для самостоятельного осуществления деятельности по приобретению и реализации алкогольной продукции, предоставлению взаимозависимыми лицами денежных средств по договорам займа только ООО «ТД Столица»;

-установления обстоятельства (анализ расчетных счетов спорных контрагентов), что налогоплательщик является основным источником доходов (основным поставщиком товара) ООО «Пласт-сервис», ООО «Экспресс»;

-несение спорными контрагентами расходов только на выплату заработной платы, отсутствие расходов, свойственных субъектам предпринимательской деятельности, в том числе расходов на оплату аренды офиса, производственных и складских помещений, аренду (приобретение) оборудования (кассовых аппаратов), коммунальных услуг, электрооборудования и других расходов, свойственных для организаций, занимающихся реализацией алкогольной продукции.

Используя подконтрольность ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис», налогоплательщиком, как указывает налоговый орган, был создан формальный документооборот с данными организациями.

Так, в подтверждение того, что полученные Обществом от спорных контрагентов денежные средства являются безвозмездно полученными, а не заемными, свидетельствуют, по мнению Инспекции,  следующие доказательства:

-          Руководитель ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» ФИО7 пояснил, что подписывал договоры займа с Обществом формально, при этом свидетелю неизвестны суммы понесенных данными организациями расходов по договорам займа с налогоплательщиком и условия исполнения данных сделок (ответы на вопросы № 12, 13, 18, 20 протокола допроса от 04.08.2016 № 84).

ФИО7 неизвестно, кто осуществлял контроль за движением денежных средств по расчетным счетам ООО «Экспресс» и ООО «Пласт- Сервис». Свидетель пояснил, что ключи к электронно-цифровой подписи ООО «Пласт-Сервис» он передал либо в бухгалтерию, либо юристу ООО ТД «Столица», а где хранились ключи к электронно-цифровой подписи ООО «Экспресс» ему неизвестно (ответы на вопросы № 6, 30 протокола допроса от 04.08.2016      №84).

-          Руководитель ООО ТД «Столица» ФИО9 также затруднился пояснить подробности заключения договоров займа с ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис».

-          Поступление денежных средств в адрес ООО «ТД Столица» осуществлялось на расчетный счет, в то время как возврат займов в большей части производился из кассы Общества.

-          ФИО7 отрицает, что получал денежные средства из кассы Общества. ФИО9 не смог пояснить подробности возврата денежных средств ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» по договорам займа.

-          На расходных кассовых ордерах ООО «ТД Столица» содержится указание на ФИО7 как лицо, имеющее право на получение денежных средств из кассы Общества. При этом, доверенности на ФИО7 выданы директором ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» ФИО7 Вместе с тем, доверенности, подписанные ФИО7 как руководителем ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» в период с 10.01.2013 по 17.01.2013, с 29.08.2015      по 31.12.2015, то есть тогда, когда ФИО7 не числился руководителем указанных организаций, на этом основании не могут быть признаны действительными. Сумма денежных средств, выданных по расходным кассовым ордерам и доверенностям, подписанным ФИО7 как руководителем ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» в периоды, когда ФИО7 не числился руководителем указанных организаций, по ООО «Экспресс» (2013 год) составляет 6 391 916 руб., по ООО «Пласт- Сервис» (2015 год) - 7 192 192 рубля.

-          Из показаний ФИО10, ФИО11, ФИО12 - кассиров ООО «ТД Столица» следует, что расходные кассовые ордера, в которых содержатся их подписи, фактически ими не подписывались.

Показания ФИО12 подтверждаются результатами почерковедческого исследования документов. Сумма по расходным кассовым ордерам, подписанных от имени ФИО12, составила 69 886 045 рублей.

-          Исходя из анализа выписок по расчетным счетам ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис», отсутствуют факты внесения наличных денежных средств на расчетные счета данных организаций, как от ФИО7, ФИО8 и ФИО13 (руководителей данных юридических лиц), так и от других лиц.

Указанные обстоятельства наряду с фактом подконтрольности ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» налогоплательщику и наличием доказательств невозврата Заявителем денежных средств спорным контрагентам, по мнению налогового органа,  свидетельствуют о том, что поступившие на расчетный счет ООО ТД «Столица» денежные средства являются безвозмездно полученными.

Налоговый орган по результатам выездной проверки фактически пришел к выводу о притворности договоров займа между Обществом, ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис» и о квалификации спорных денежных сумм в качестве безвозмездно переданных.

Данные выводы налогового органа, с учетом совокупности всех полученных доказательств по делу, а также вывода налогового органа о подконтрольности налогоплательщику спорных контрагентов и фактическом дроблении бизнеса на оптовую и розничную продажу алкогольной продукции с использованием реквизитов подконтрольных ООО «Пласт- сервис», ООО «Экспресс», суд находит противоречивыми.

Так, одновременно, налоговый орган фактически описывает факты «дробления бизнеса», подконтрольности, указывает на то, что вся выручка инкассировалась непосредственно у спорных контрагентов ООО ТД «Столица» и в тоже время, говорит о том, что денежные средства, переданные по договорам займа, являются безвозмездно полученными. Указывая на подконтрольность и реализацию товара через розничные торговые точки посредством спорных контрагентов, налоговый орган указывает на получение налоговой выгоды. Однако  расширение сферы реализации и создание организацией подконтрольных контрагентов для целей реализации товара в розницу не является налоговой выгодой. При этом, если бы сам налогоплательщик открыл розничные торговые точки и получил лицензию на розничную реализацию непосредственно на себя, он точно также имел бы возможность применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, и вся выручка поступала бы к нему. По объему реализации при этом налоговым органом не предъявляется претензий, реализованный контрагентам Обществом товар был ими оплачен, а за счет полученной выручки были предоставлены заемные средства, в том числе, и иным третьим лицам.

Налоговый орган считает, что эти средства, перечисленные Общества, не являются заемными,  полагает, что это иной безвозмездно полученный доход, но при этом исчисляет налоговую выгоду только от части операций и вменяет налогоплательщику из  276 584 790  рублей заемных средств по ООО «ЭКСПРЕСС» и  380 879 900 рублей по ООО «ПластСервис» только  6391916,14 руб. по ООО «ЭКСПРЕСС» и  69886044,67 руб. по ООО «ПластСервис» как внереализационный доход в виде невозвращенных займов.  При этом Инспекция не отрицает факт возврата оставшейся суммы по договорам займа, в том числе, через расчетные счета и кассу Общества.

Если соглашаться с налоговым органом, о том, что вся полученная выручка контрагентами, фактически получена от реализации товаров Общества и под его контролем, то следует вывод, что фактически это выручка налогоплательщика, но от розничной торговли. Но при этом эта выручка была предметом налогообложения у контрагентов через систему ЕНВД, которую также мог, как указано выше, использовать сам налогоплательщик, открыв розничные точки на свое имя. При таких обстоятельствах налоговый выгоды не возникает, поскольку все денежные средства, фактически являются средствами налогоплательщика, не отрицающего подконтрольность, и при этом эти средства были предметом налогообложения по установленной законом системе налогообложения (с качестве оплаты за товар через опт у Общества по общей системе налогообложения и в качестве розничной реализации у контрагентов по ЕНВД). Сама по себе подконтрольность (взаимозависимость) одной организации другой, не является каким-либо нарушением налогового и гражданского законодательства и в силу правовой позиции, выраженной в Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г., и не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды. Подконтрольность одной организации другой является распространённым и законным способом ведения предпринимательской деятельности.

В данной ситуации налоговый орган доказать, что такая взаимозависимость привела к получению налоговой выгоды, что в рассматриваемом споре отсутствует.

Не может суд согласится  с выводом о переквалификации договоров займа в целом как притворных.

Так, между налогоплательщиком (заемщик) и ООО «Экспресс» (заимодавец) были заключены договоры займа. В соответствии с указанными договорами на счет налогоплательщика от ООО «Экспресс» в 2013 году фактически поступило денежных средств на сумму 276 584 790 руб. В течение 2013г. налогоплательщик осуществлял оплату ООО «Экспресс» задолженности по договорам займа путем перечисления денежных средств на счет кредитора в сумме 4 747 900 руб., а также путем выдачи денежных средств через свою кассу представителям ООО «Экспресс» в сумме 285874890 руб.

Между налогоплательщиком (заемщик) и ООО «Пласт-Сервис» (заимодавец) заключены договоры займа. В соответствии с указанными договорами на счет налогоплательщика от ООО «Пласт-Сервис» в 2013 - 2015 годах фактически поступило денежных средств на сумму 380 879 900 руб. В течение 2014 - 2015 г. налогоплательщик осуществлял оплату ООО «Пласт-Сервис» задолженности по договорам займа в сумме 380 879 900 руб. Оплата осуществлялась путем: перечисления денежных средств на счет кредитора в сумме 8 922 500 руб.; выдачи денежных средств через свою кассу представителям ООО «Пласт-Сервис» в сумме 338767 807,36 руб.; остальные суммы путем корректировки долга.

Данные обстоятельства не отрицаются налоговым органом.

Налоговый орган полагает, что из указанных средств, возвращенных через кассу Общества контрагентам, средства в размере  6391916,14 руб. по ООО «ЭКСПРЕСС» и  69886044,67 руб. по ООО «ПластСервис» не были фактически возвращены, поскольку лица, чьи подписи проставлены в первичных документах, подтверждающих данные операции, либо отрицают подписание, либо сомневаются в их подписании.

При этом на вопросы суда представители налогового органа подтвердили, что на дату выдачи спорных средств из кассы налогоплательщика в кассе налогоплательщика было достаточно денежных средств, все операции отражены в бухгалтерском учете Общества, как и операции по заемным средствам.

В связи с чем говорить о безденежности займа, о не возможности их физического возрата в день составления расходного ордера нельзя.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.  Договор займа является реальным договором и  считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Факт получения денежных средств именно как заемных налоговым органом не опровергнут в силу реальности данной операции, фактического перечисления средств с назначением по договорам займа,  доказательства того, что заем не является денежным, что он не был получен налоговым органом не представлено, более того, факт получения не отрицается. ФИО7 не отрицал факт подписания договоров займа.

Налоговый орган, делая вывод о переквалификации данных договоров на безвозмездное получение денежных средств, не отрицает того, что в большей (значительной) части данные средства были возращены контрагентам, Инспекция вменяет для налогообложения только невозврат сумм 6391916,14 руб. по ООО «ЭКСПРЕСС» и  69886044,67 руб. по ООО «ПластСервис» в связи с дефектностью первичной документации.

При невозврате заемных средств возникает неисполненное заемное обязательство в сумме 6391916,14 руб. перед  ООО «ЭКСПРЕСС» и в сумме 69886044,67 руб. перед ООО «Пласт-Сервис» по реально заключенным и частично исполненным договорам займа, а не доходы, подлежащие обложению налогом на прибыль в указанных налоговым органом налоговых периодах.

В рассматриваемой ситуации ООО «Экпресс» (ИНН <***>) прекратило деятельность 31.08.2016 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона от 08.08.2001 №129-ФЗ, а ООО «ПластСервис» (ИНН <***>) по указанному основанию также прекратило деятельность 27.02.2017 года).

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. К доходам в целях главы 25 НК РФ относятся согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

Согласно пункту 18 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам налогоплательщика отнесены доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательств перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Из анализа норм Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, (далее - Положение по ведению бухгалтерского учета) и Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32, следует, что налогоплательщик обязан включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана.

Пунктом 8 статьи 63 ГК РФ установлено, что с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) записи о ликвидации юридического лица, это лицо считается прекратившим свое существование.

Ликвидация юридического лица (должника или кредитора) влечет прекращение обязательств, кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо, на что прямо указано в статье 419 ГК РФ.

Следовательно, ликвидация кредитора относится к другим основаниям, при наличии которых сумма кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами) в силу нормы пункта 18 статьи 250 НК РФ подлежит включению в состав внереализационных доходов именно в периоде, когда организация-кредитор исключена из ЕГРЮЛ.

Таким образом, в связи с отсутствием возможности возврата данным лицам заемных средств в неисполненной части (как указывает налоговый орган), в качестве внереализационного дохода такие суммы могут быть учтены только в отчетом периоде, в котором они исключены из единого государственного реестра юридических лиц.

Налоговый орган полагает, что в данной ситуации указаные правила не подежат применению, поскольку Инспекция вменяет Заявителю нарушение п. 8 ст. 250 НК РФ - неучет дохода в виде безвозмездно полученного имущества, а не в виде списанной кредиторской задолженности.

Но как  указано выше, вывод налогового органа в части неучета безвозмездно полученного дохода основан на переквалификации сделок по договорам займа, однако, фактически выводы сделаны на основании невозврата займа и доначислен налог только с невозвращенной части займа. Значительная часть возвращена Обществом своим контрагента и данное обстоятельство не опровергнуто налоговым органом.  В связи с чем, вывод о переквалификации сделки также является противоречивым. Гражданское и налоговое законодательство не предусматривают возможность переквалификации не сделок в целом, а только отдельных операций в ее составе.

Кроме того, как уже было указано выше, фактически добытые налоговым органом доказательства указывают на то, что вся выручка от деятельности ООО «ЭКПРЕСС» и ООО «ПЛАСТ-сервис» явлется выручкой от деятельности Общества, поступала к  нему в кассу или на его счета, но данные операции были объектом налогообложения по системе ЕНВД (через контрагентов). ООО «ЭКПРЕСС» и ООО «ПЛАСТ-сервис» как самостоятельные хозяйствующие лица деятельности фактически не вели.  Таким образом, налоговым органом по существу вменяется доход как внереализационный, но фактически связанный с реализацией, и при этом, уже принявший участие при налогообложении.

Действующее законодательство предусматривает обязанность уплачивать законно установленные налоги и сборы, доначисления должны быть произведены с фактических хозяйственных операций, с учетом произведенных расходов на получение дохода.

В данной ситуации налоговый орган не проверял факт поставки или производства иных товаров, реализованных через контрагентов третьим лица, минуя розничную торговлю через торговые объекты контрагентов, в связи с чем, могла быть получена налоговая выгода, но от реализации товаров, работ, услуг через взаимозависимых лиц.

В результате поэтапной реализации товаров: первый этап - оптовая продажа товара ООО «ТД «Столица» контрагентам ООО «Экспресс», ООО «Пласт-Сервис»; второй этап - розничная продажа товара покупателям ООО «Экспресс», ООО «Пласт-Сервис», у заявителя не возникает никакой дополнительной налоговой выгоды. В этом случае в соответствии с установленным порядком, доходы от реализации одного и того же товара дважды включаются в состав налогооблагаемой базы: первый раз - у ООО «ТД «Столица» при отгрузке товаров в адрес ООО «Экспресс», ООО «Пласт-Сервис», второй раз - у ООО «Экспресс», ООО «Пласт-Сервис» при розничной продаже приобретенных товаров. При этом в соответствии с установленным порядком, налоговая база по налогу на прибыль и НДС у заявителя определялась по моменту отгрузки товаров в адрес ООО «Экспресс», ООО «Пласт-Сервис» и не зависела от времени и порядка дальнейших расчетов за эти товары. Следовательно, при поэтапной (опт, розница) реализации товаров ни ООО «ТД «Столица», ни ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис», не только не могли преследовать цель получения необоснованной налоговой выгоды, но и не могли рассчитывать на получение какой-либо дополнительной налоговой выгоды.

В оспариваемом решении в нарушение ст. 101 НК РФ не приводится никаких расчетов в обоснование имевшей место необоснованной налоговой выгоды, в ходе судебного разбирательства, представители налогового органа путались в квалификации операций и не поясняли в чем состоит конкретно налоговая выгода, кроме как наличие подконтрольности контаргентов и дефекты представленных первичных документов.  Налоговый орган не предъяявляет претензий к размеру налоговой базы заявителя, определенной на основании хозяйственных операций по реализации товаров в адрес ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-Сервис», к размеру исчисленных с этой налоговой базы налогу на прибыль и НДС.

В связи с чем, налоговой выгоды в части взаимоотношений по договорам займа суд не усматривает в данной ситуации.

При этом относительно показаний ФИО7, суд установил следующее.

ФИО7 не отрицал, что добровольно был назначен на должность директора ООО «Экспресс», факт причастности к ООО «Пласт-сервис не отрицал (ответ на вопрос № 1); лично подписывал документы по внесению изменений в ЕГРЮЛ в отношении контрагентов знал о их предназначении (ответ на вопрос № 3); лично заключал и подписывал договора на открытие банковских счетов (ответ на вопрос № 6); лично подписывал документы первичного учета (договора, товарные накладные, счета- фактуры, акты и пр.)по деятельности ООО «Экспресс», лично писал заявление в инспекцию на предоставление отчетности в электронном виде (ответ на вопрос № 7); ежемесячно получал денежное вознаграждение за исполнение обязанностей директора (ответ на вопрос№ 9); подтвердил заключение и подписание договоров займа с ООО «ТД «Столица» (ответ на вопрос № 12); не отрицал подлинность подписи на предъявленных РКО, а только выразил сомнение в их подписании (ответ на вопрос 32). При этом ответы на большинство вопросов ФИО7 затруднился дать, поскольку они были связаны с большим объемом информации (документов) и по прошествии более 3 лет невозможно вспомнить и сразу ответить на эти вопросы. Часть вопросов не имели отношения к непосредственно выполняемым ФИО7 в качестве директора ООО «Экспресс» и ООО «Пласт-сервис» функциям, соответственно на эти вопросы ФИО7 отвечал отрицательно, или что ему об этом не известно.

К показаниям свидетеля, отраженным  в данном протоколе допроса№ 84 от 04.08.2016 года следует относится критически, с учетом реальной физической возможности оформления протокола с учетом полноты вопросов и ответов, представленного объема документов дл обозрения, их осмотра и оценки свидетелем, отбора образцов подписи и почерка, ознакомления свидетеля с протоколом для целей его подписания за 58 минут. Для допроса судом свидетель не явился по причине болезни.

Доводы налогового органа в части того, что со счетов спорных контрагентов оплачивались путевки в пользу ФИО9 (учредителя и директора налогоплательщика), перечислялись средства на картсчета работников Общества, спорные контрагенты созданы под контролем налогоплательщика, бухгалтерская отчетность велась централизовано, суд в данном случае не принимает как доказательства  обоснованности доначисления налога на прибыль в проверяемом налоговом периоде и указанных размерах.

Так, указанное свидетельствует  о наличии выгоды у ФИО9 и членов его семьи, у физических лиц, на чьи счета перечислялись денежные средства (если с них уплачивались налоги), если эти средства уплачивались от имени ООО «ТД Столица» его сотрудникам и в последуещем не были возвращены или учтены в расчетах с контрагентами, то именно эти средства являются выгодой Общества, а не доначисленные суммы, при этом налог на доходы физических лиц с данных сумм ни Обществу (ни физическим лицам) не доначислен.   Все три лица юридически  являются самостоятельными в вопросах хозяйственной деятельности и ведения бухгалтерского учета, но при этом взаимозависимость данных организаций, их подконтрольность  налогоплательщиком не отрицается, однако, налоговым органом с учетом выявленной взаимозависимости не запрашивались у лиц, которые вели бухгалтерский учет от имени спорных контрагентов, документы бухгалтеского учета, не запрошены такие документы и  у Общества как конролирующего лица.  ФИО14 (финансовый менеджер ООО «ТД «Столица»)  и ФИО15-главный бухгалтер «ООО ТД Столица», на которых указывали допрошенные кассиры, как на лиц, по поручению которых выдавались денежные средства допрошены об обстоятельствах взаимоотношений и взаиморасчетов со спорными контрагентами не были налоговым органом. При этом кассиры не отрицали факт выдачи денежных средств из кассы по поручению ФИО14 и Колесника Е.А. без приложения документов к расходным ордерам, что не исключало возврата займа.

Таким образом, совокупность представленных доказательств со стороны налогового органа фактически противоречит сделанному итоговому выводу в оспариваемом решении, в связи с чем, расчет доначисленных сумм с учетом вменяемых операций по невозврату займов (получения выгоды в виде безвозмездно полученого дохода) нельзя признать обоснованным.

С учетом изложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению, решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным и необоснованным, нарушает права и интересы налогоплательщика, поскольку необоснованно возлагает обязанность по уплате налогов, пени и санкций в отсутствии правовых оснований.

В связи с предоставлением заявителю отсрочки по уплате государственной пошлины и освобождением налогового органа от ее уплаты по правилу ст. 333.37 НК РФ государственная пошлина распределению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение 30.12.2016 № 3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ТД Столица", в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 16694031 рубль, пени по налогу на прибыль в размере 3382342 рубля и привлечения к ответственности в виде штрафа по ст. 122  НК РФ в размере 556468 рублей.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова