Решение от 17 октября 2018 г. по делу № А46-11300/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-11300/2018
18 октября 2018 года
город Омск


Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 18 октября 2018 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Долгалева Б.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, о признании решения, предписания от 08.05.2018 по делу № 06-06/23-2018 незаконными в части,

при участии в заседании суда:

от заявителя – ФИО3, по доверенности от 20.10.2015 № 0228/15 (сроком на 5 лет), личность удостоверена паспортом,

от заинтересованного лица – ФИО4, по доверенности от 30.07.2018 № 27-06-АЛ (сроком до 31.12.2018), предъявлено служебное удостоверение № 17382,

от третьего лица – ФИО2, личность удостоверена паспортом,

У С Т А Н О В И Л:

публичное акционерное обществе «Мобильные телесистемы» (далее – ПАО «МТС», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) от 08.05.2018 по делу № 06-06/23-2018 незаконными в части, касающейся ПАО «МТС», п. 2, п. 3 (в части касающейся ПАО «МТС») предписания Омского УФАС России от 08.05.2018 о прекращении законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 06-06/23-2018.

Определением от 07.08.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2.

Омское УФАС России в отзыве на заявление просит отказать в удовлетворении заявления, полагая решение и предписание по делу № 06-06/23-2018 от 08.05.2018 законными и обоснованными. При этом заинтересованное лицо ссылается на наличие у заявителя публично-правового статуса рекламораспространителя и на совершение им действий, направленных на доведение рекламы до абонентов ПАО «МТС» без согласия самих абонентов.

В судебном заседании представитель заявителя требования уточнил и просит суд:

- признать незаконным в части, касающейся публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы», п. 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 по делу № 06-06/23-2018;

- признать незаконным п.2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018;

- признать незаконным в части, касающейся публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы», п.3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018.

Уточнения судом приняты.

Представитель заинтересованного лица просил отказать в удовлетворении требований заявителя по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

ФИО2 представил письменные пояснения относительно состоявшегося телефонного разговора рекламного содержания.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон и третье лицо, суд установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России поступило обращение гражданина ФИО2 по факту направления 20.11.2017 в 10:33 на его абонентский номер <***> телефонного звонка от абонента <***> с рекламой оздоровительных процедур, предоставляемых семейным центром здоровья.

По утверждению ФИО2, данный телефонный звонок был осуществлен без его предварительного согласия на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе проведения проверочных мероприятий антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

По информации ПАО «МТС» номер отправителя <***> выделен ООО «Ника» на основании договора об оказании услуг связи от 18.05.2017 № 155394644815.

08.05.2018 Комиссия Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе приняла решение по делу № 06-06/23-2018 о признании действий ООО «НИКА», выразившихся в направлении в адрес ФИО2 рекламной информации посредством телефонного звонка на абонентский номер <***> без его предварительного согласия, нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе».

Также, в данном решении Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о выдаче ООО «НИКА» и ПАО «МТС» предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

На основании данного решения 08.05.2018 было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 06-06/23-2018, которым ПАО «МТС» в срок до 29.05.2018 предписано прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно заблокировать поступление телефонных звонков с абонентского номера <***> на абонентский номер гражданина ФИО2 <***>.

Полагая, что указанные решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области являются необоснованными и незаконными в части, касающейся ПАО «МТС», а также нарушают охраняемые законом права и интересы заявителя, ПАО «МТС» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

С учетом приведенных норм права арбитражный суд полагает, что требования ПАО «МТС» подлежат удовлетворению в том случае, если будет установлено несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, и оспариваемые решение и предписание в соответствующих частях повлекли нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае заявитель оспаривает законность решения антимонопольного органа в части изложенного вывода о возможности устранения ПАО «МТС» нарушений требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством телефонных звонков на абонентский номер ФИО2, а также пунктов 2, 3 предписания, выданного на основании указанного решения, в части, касающейся возложения на ПАО «МТС» обязанности прекратить нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», а именно: заблокировать поступление телефонных звонков с абонентского номера <***> на абонентский номер гражданина ФИО2 <***> и представить в Омское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания в срок до 31 мая 2018 года.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 35-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Согласно позиции антимонопольного органа, ПАО «МТС» имеет публично-правовой статус рекламораспространителя.

Между тем, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждение волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки CMC- сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательстве о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать CMC-сообщения с «короткого номе за».

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, ПАО «МТС» не является рекламораспространителем, следовательно, на него не может быть возложена обязанность устранить нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части прекращения распространения рекламной информации посредством телефонных звонков с абонентского номера ОО «Ника» <***> на абонентский номер гражданина ФИО2 <***>.

Доводов о том, что Общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы. При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы.

Вместе с тем, положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любые телефонные переговоры и не ограничивается только личными телефонными переговорами, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны связи для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона № 126-ФЗ).

Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что ПАО «МТС» обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны ООО «Ника» в адрес ФИО2, суд пришёл к выводу о том, что ПАО «МТС» не вправе знакомиться с содержанием телефонных переговоров и вмешиваться в их распространение.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что требование заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы в сумме 3 000 руб. понесены в связи с рассмотрением дела в суде, относятся к судебным издержкам и, следовательно, подлежат взысканию с заинтересованного лица на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заявленном размере.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требования публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» удовлетворить.

Признать незаконным в части, касающейся публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы», п. 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 по делу № 06-06/23-2018;

Признать незаконным п.2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018;

Признать незаконным в части, касающейся публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы», п.3 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.05.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 06-06/23-2018.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 644010, <...>, зарегистрировано в качестве юридического лица: 20.12.2002) в пользу публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 109147, <...>, адрес филиала ПАО «МТС» в Омской области: 644010, г.Омск, бул. ФИО5, д. 17, зарегистрировано в качестве юридического лица: 22.08.2002) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня принятия и в течение указанного срока может быть обжаловано путём подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Б.Г. Долгалев