Решение от 7 ноября 2023 г. по делу № А40-157985/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-157985/23-93-1311
7 ноября 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 7 ноября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (107174, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: <***>) в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

к Федеральной антимонопольной службе (125993 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ ДОМ 11 , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: <***>)

третьи лица:

ООО "РТС-Тендер" (121151, <...>, ЭТАЖ 25 ПОМЕЩЕНИЕ № 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 10.11.2002, ИНН: <***>)

третьи лица ООО "СПС" (660075, КРАСНОЯРСКИЙ КРАЙ, КРАСНОЯРСК ГОРОД, МАЕРЧАКА <...> (ЛИТЕР А) КАБИНЕТ 206А, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 24.12.2015, ИНН: <***>)

о признании незаконным решения и предписания от 28.06.2023 по делу № 223ФЗ-245/23

при участии:

от заявителя –ФИО2 дов. от 30.11.2022, диплом; ФИО3 дов. от 30.11.2022, диплом; ФИО4 дов. от 30.11.2022, диплом

от ответчика – ФИО5 дов. от 16.12.2022, диплом, ФИО6 дов. от 28.11.2022, диплом, ФИО7 дов. от 21.12.2022, диплом

от третьих лиц – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 28.06.2023 по делу № 223ФЗ-245/23.

ООО "СПС" представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО "РТС-Тендер", ООО "СПС", извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемых решения и предписания заявителем не пропущен.

Из материалов дела следует, что обжалуемое решение ФАС России от 28.06.2023 по делу № 223ФЗ-245/23 принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительномонтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение тяговой подстанции ФИО8 с установкой стабилизирующего устройства на вводах ЗРУ-ЮкВ», расположенному в границах Забайкальской железной дороги (извещение № 428/ОКЭ-ТЭ/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru).

Жалоба ООО «СПС» признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлено нарушение части 5 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившееся в неправомерной отмене Конкурса после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8)).

Утверждая, что проводимая закупка является конкурентной, антимонопольный орган руководствуется общей нормой - пункт 79 раздела 12 Положения о закупке ОАО «РЖД» в которой перечисляются виды и способы закупок.

Вместе с тем, в соответствии с абзацем 9 пункта 427 Положения о закупке ОАО «РЖД» закупки, предусмотренные частью 2 подпункта 2 пункта 79 настоящего Положения (неконкурентные), проводятся в порядке, предусмотренном для проведения аналогичных конкурентных способов закупок, предусмотренных настоящим Положением, например в порядке открытого конкурса.

В соответствии с абзацем 2 пункта 481(1) Положения о закупке ОАО «РЖД» проведение неконкурентных закупок, предусмотренных настоящим пунктом, осуществляется в порядке, предусмотренном для закупок, указанных в подпункте 2 пункта 79 настоящего Положения с учетом особенностей, предусмотренных настоящей главой (глава 4).

Согласно подпункту 2 пункта 79 Положения о закупке ОАО «РЖД» Положением о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено осуществление следующих неконкурентных закупок (перечисляются формы закупок):

1) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя);

2) закупки способами, указанными в подпункте 1 настоящего пункта, условия проведения которых отличаются от предусмотренных пунктом 3 части 3 статьи 3 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», проводимые в целях закупки продукции российского происхождения;

3) конкурентные переговоры;

4) закупка в электронном магазине.

В подпункте 1 пункта 79 Положения о закупке ОАО «РЖД» перечислены виды конкурентных закупок, среди которых указан открытый конкурс.

Таким образом, Заказчик проводит неконкурентные закупки по правилам, установленным для конкурентных закупок, но с учетом особенностей, содержащихся в Положении о закупке ОАО «РЖД» для таких неконкурентных закупок.

С учетом требований Положения о закупке ОАО «РЖД» Заказчик определяет способ проведения закупки (конкурс, аукцион и т.д.) и вид данного способа (открытые, закрытые торги).

В главе 4.1 Положения о закупке ОАО «РЖД» указано, что Заказчик во исполнение Постановления № 301 проводит неконкурентные закупки, сведения о которых не размещаются в ЕИС.

В свою очередь пункт 481(2) Положения о закупке ОАО «РЖД» устанавливает способы таких неконкурентных закупок: конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок.

В настоящем случае Заказчиком определен вид проводимой закупки неконкурентная закупка и способ такой закупки - конкурс.

Таким образом выводы ФАС России о том, что в настоящем деле конкурс является конкурентной закупкой несостоятельны, следовательно, Заказчик вправе отменить указанный конкурс в любое время до заключения договора (пункт 481.7 Положения о закупке ОАО «РЖД»).

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены ст. 3.5 Закона о закупках, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках.

Информация о закупке не размещена в ЕИС ввиду чего закупка недоступна неограниченному кругу лиц, при этом подпункт а п. 1 ч. 3 ст. 3 Закона о закупках определяет признаки доступности закупки неограниченному кругу лиц путем размещения закупки в ЕИС в отношении конкурентной закупки.

Согласно н. 481 (7) в Положении о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено, что Заказчик вправе отказаться от проведения закупки, а также завершить процедуру закупки без заключения договора, в любое время до заключения договора, поскольку настоящая закупка является неконкурентной, в связи с чем, положения частей 5 и 15 статьи 3.2 Закона, к ней не применимы.

Также, в части 16 статьи 4 Закона о закупках установлены основания, условия и возможности для ограничения правового режима информационного обеспечения закупки, что характерно для проведения неконкурентных закупок информация о которых не размещается в ЕИС.

Порядок проведения заказчиком неконкурентных закупок определяется в соответствии с частями 3-3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке.

Принятое на основании части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ постановление Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 N 301 в силу части 1 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ исключает проведение заказчиками только открытых конкурентных закупок, сведения о которых размещаются в единой информационной системе, но не влечет запрет на проведение закупок неконкурентными способами.

Постановление Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 не устанавливает обязанность Заказчиков проводить закупки только закрытым конкурентным способом, а указывает, что проводимые закупки не размещаются в ЕИС, что также является основным признаком неконкурентной процедуры.

Более того, в соответствии с частью 4 статьи 3.5 Закона о закупках Правительство Российской Федерации определяет особенности документооборота при осуществлении закрытых конкурентных закупок в электронной форме, а также перечень операторов электронных площадок для осуществления закрытых конкурентных закупок и порядок аккредитации на таких электронных площадках.

В настоящее время в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 12.07.2018 № 1447-р (ред. от 23.11.2022) «Об утверждении перечней операторов электронных площадок и специализированных электронных площадок, предусмотренных Федеральными законами от 05.04.2013 № 44-ФЗ, от 18.07.2011 № 223-ФЗ» предусмотрен исчерпывающий перечень электронных торговых площадок для закрытых закупок: Общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа»; Общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ»; Общество с ограниченной ответственностью «ЭТП», однако данная неконкурентная процедура проводилась на ООО «РТС-Тендер», что также исключает признание проводимой процедуры закрытой закупкой.

Таким образом, Постановление Правительства РФ № 301 не указывает, что Заказчики попадающие под санкции обязаны проводить закрытые конкурентные закупки. Правительство РФ определяет обязанность Заказчика не размещать информацию в ЕИС, что характерно как для закрытых конкурентных закупок, так и для неконкурентных закупок, поскольку какие-либо исключения Постановление Правительства РФ № 301 не содержит.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым, в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика. («Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

В п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.06.2021) указано, что антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

На основании изложенного, решение и предписание Комиссии ФАС России от 28.06.2023 по делу № 223ФЗ-245/23 противоречат требованиям ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине взыскиваются с ответчика в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии ФАС России от 28.06.2023 по делу № 223ФЗ-245/23.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков