Решение от 7 марта 2019 г. по делу № А25-2634/2017

Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

город Черкесск дело № А25-2634/2017

«07» марта 2019 года.

Резолютивная часть решения объявлена 07 марта 2019 года. Полный текст решения изготовлен 07 марта 2019 года.

Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики в составе судьи Биджиевой Р.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаманской Е.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным Предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 № 2727-1/12

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

2) Общество с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - ФИО1 по доверенности от 06.08.2018 №1555-1/3;

от ООО «РСП-М АГРО» - ФИО2 по доверенности от 17.02.2019 № 5;

в отсутствие представителей ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике», при надлежащем извещении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее по тексту - заявитель, Газпром) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее по тексту - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным Предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 № 2727-1/12.

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.06.2018 заявленные Газпром требования удовлетворены Предупреждение Управления от 16.11.2017 №2727-1/12, признано недействительным. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях Газпром признаков нарушения антимонопольного законодательства. В указанный период узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами договора поставки газа, поэтому расчет количества потребленного газа правомерно определен с применением расчетного метода, установленного в пункте 23 Правил поставки газа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее Правила № 162), а также в пункте 3.9 Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 № 961 (далее – Правила № 961), и пункте 4.1 договора поставки газа. Управление не доказало, что заявитель нарушил пункт 3 части 1статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции не усмотрел процессуальных нарушений со стороны заявителя при составлении акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219, суд первой инстанции указал, что ООО «РСП-М АГРО» при проведении сотрудниками заявителя проверки не обеспечило присутствие уполномоченных лиц, доводы о повторном выходе заявителя на проверку 12.10.2017 документально не подтверждены, акт подписан директором без замечаний, даты отличной от даты составления акта в графе «ознакомлен и получил копию акта» не проставлено, в виду чего суд первой инстанции отклонил довод о позднем вручении акта проверки.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 решение от 18.06.2018 отменено, в удовлетворении требований общества отказано. Суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении требований Газпром, исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства неисправности прибора учета расхода газа ООО «РСП-М АГРО», а именно его несоответствия какому-либо требованию нормативной технической или проектной документации, отвечающие критериям достоверности и достаточности, а также доказательства, свидетельствующие о недобросовестности ООО «РСП-М АГРО» и недостоверности расчета объема потребления газа, произведенного на основании показаний прибора учета газа, ссылаясь лишь на обстоятельства первоначального допуска прибора учета к эксплуатации и результаты предыдущей проверки. При этом суд апелляционной инстанции дал оценку только одной из зафиксированных в акте проверке узла учета причин, по которой показания прибора учета не подлежат принятию, а именно тому факту, что счетчик газа не оборудован средствами измерения перепада давления, ограничившись указанием на то, что он является дополнительным средством измерения и не оказывает влияния на достоверность определения количества потребляемого газа, оставив без внимания доводы о неисправности датчика температуры и обстоятельства пломбировки запорной арматуры.

Суд апелляционной инстанции указал, что в нарушение пункта 4.17 договора поставки газа представители заявителя без предварительного уведомления ООО «РСП-М АГРО» о проведении проверки составили акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219. В данном акте отсутствуют подпись представителя ООО «РСП-М АГРО», как участника проверки, сведения об отказе представителя ООО «РСП-М АГРО» от участия в проверке и подписи акта. При этом такой отказ не засвидетельствован подписями двух независимых лиц, что является основанием для вывода о недостоверности акта.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции немотивированно изложил позицию Управления, которая повторяет доводы жалобы ООО «РСП-М АГРО». При этом в материалах дела, кроме жалобы ООО «РСП-М АГРО» отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о проведении проверки приборов учета газа 10.08.2017 в отсутствие сотрудников абонента и проведение дополнительной проверки 12.08.2017, при этом в акте имеется подпись директора абонента, дата, отличная от даты составления акта не проставлена.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.11.2018 решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 18.06.2018 и Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию.

При этом кассационная инстанция указала на необходимость исследования вопроса о том подпадают ли под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции, вменяемые обществу нарушения в области расчетов за газ (в данном случае возник спор о правильном начислении задолженности за потребленный газ), не давали оценку тому, каким образом возникший по договору поставки газа спор, направлен на сохранение, либо укрепление обществом своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам.

Поставка природного газа, согласно материалам дела, осуществляется для нужд общества. Из жалобы ООО «РСП-М АГРО» следует, что фактически оно выражает несогласие с начисленной суммой задолженности. При этом заявленные ООО «РСП-М АГРО» возражения изначально не были адресованы Газпром путем предъявления претензии, а сразу, в отсутствие какой-либо переписки, последовало обращение с жалобой в Управление. Суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении заявления не давали оценку действий Управления, на предмет принятия Управлением решения в пределах компетенции или за ее рамками, в праве ли в данном случае управление разрешать споры хозяйствующих субъектов относительно расчетов за оказываемые услуги либо данный спор имеет признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, установить все фактические обстоятельства по делу, полно, всесторонне их исследовать, в совокупности оценить все представленные в дело доказательства и доводы участвующих в деле лиц, результаты исследования и оценки отразить в судебном акте с учетом требований статьи 170 АПК РФ.

Позиция заявителя, изложенная в заявлении, заключается в следующем.

10.08.2017 полномочными представителями Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М Агро» проведена проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа и газоиспользующего оборудования на объекте, расположенном по адресу: <...>.

По результатам проверки сотрудниками Газпром был составлен Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017, с указанием всех несоответствий и нарушений, а именно:

1) неисправность датчика температуры (анализ архивных данных показал, что датчик температуры вышел из строя 03.08.2017) (п.7.1);

2) пункт 9.2.1.2 ГОСТ Р 8.740-2011 - диапазоны измерений применяемого средства измерения не перекрывает диапазон изменения значений измеряемого параметра потока и среды (п.7.2);

3) отсутствует средства измерения перепада давления на счетчике газа - ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.3);

4) не предоставлена проектная документация на узел учета газа, не предоставлены паспорта на средства измерения и ГПП; не представлен акт проверки состояния и применения СИ и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011;

5) пломбировка запорной арматуры на байпасной линии не обеспечивает ограничение доступа и не предотвращает вмешательства, что может привести к искажению результатов измерений (отбор газа в обход узла учета газа) (п.7.5).

В пункте 8 Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа №ЮЛ 03219 от 10.08.2017 сотрудниками Газпром сделаны выводы: Узел учета газа не может быть использован в сфере государственного регулирования. Результаты измерений не могут применяться для взаимных расчетов с поставщиком газа (л.д.76-77 т.1).

10.08.2017 заявителем на основании Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен Расчет объемов потребленного газа со ссылкой на пункт 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, согласно которому расчет газа произведен как для безучётного потребления по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования (п.2.2 Правил учета газа) в объеме 182 325 куб.м. (л.д.127 т.1).

Письмом от 08.09.2017 № 01-13/1003 Газпром уведомило ООО «РСП-М АГРО» о том, что с 01.08.2017 по 31.08.2017 расход потребленного газа по узлу учета на основании Акта не принимается и произведен согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17 исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования до момента устранения выявленных несоответствий. Для исключения разногласий в вопросе ведения учета, предлагаем Вам принять срочные меры по устранению замечаний с составлением акта в присутствии представителей отдела метрологии ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.124 т.1).

06.10.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по КЧР с жалобой от 06.10.2017 № 29, в которой просило принять необходимые меры по ограничению монополистических действий со стороны поставщика газа (ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск»), направленные на восстановление законных прав и интересов ООО «РСП-М АГРО» путем обязания ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» осуществлять расчеты за поставленный газ по объекту ООО «РСП-М АГРО» за август месяц 2017 года, так и в дальнейшем по показаниям действующих, поверенных в установленном законом порядке средств измерений, установленных на объекте ООО «РСП-М АГРО», без использования датчиков перепада давления в составе узла учета газа (л.д.107-111 т.1).

Предупреждением от 16.11.2017 №2727-1/12 Управление выявило в действиях Газпром наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора (л.д.64-66 т.1).

Управление Предупреждением от 16.11.2017 № 2727-1/12 предупредило Газпром в срок не позднее 04.12.2017: 1) отменить результаты проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО», отраженные в Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 032019 от 10.08.2017; 2) произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентам ООО «РСП-М АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения (л.д.64-66 т.1).

По мнению заявителя, Предупреждение от 16.11.2017 №2727-1/12 является необоснованным и незаконным, выданным без объективного и всестороннего рассмотрения всех обстоятельств дела, подлежит признанию недействительным.

Заявитель считает, что проведение проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа, и газоиспользующего оборудования, на объекте ООО «РСП-М АГРО» инициировалось на основании пункта 26 раздела 5 Правил учета газа, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 № 961.

В соответствии с пунктом 26 Правил учета газа № 961, каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использований газа покупателем.

Измерения, производимые узлом учета газа, принадлежащим ЗАО «Аквалайн», относятся к сфере государственного регулирования на основании пункта 3 статьи 1 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» от 11.06.2008 № 102-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 5 Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» от 11.06.2008 № 102-ФЗ, измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным рефератным методикам (методам) измерений, рефератным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений».

Для установленных на узле учета газа ООО «РСП-М АГРО» типов средств измерений референтной методикой измерений является ГОСТ Р.8.740-2011 (Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков.

Все пункты ГОСТ Р.8.740-2011 являются обязательными для исполнения.

ГОСТ Р.8.740-2011 не предусматривает избирательность в выполнении тех или иных пунктов.

По мнению заявителя, заводская гарантия на получение достоверных данных о расходе газа на весь период межповерочного интервала средства измерений распространяется только при соблюдении всех требований методик выполнения измерений.

Согласно пункту 3.1.8 ГОСТа Р.8.740-2011 «дополнительные средства измерений» - средства измерений, предназначенные для контроля работоспособности средств измерений объема и расхода газа, дополнительных устройств и выполнения требований к условиям измерений. К дополнительным средствам измерений относятся, например, средства измерений перепада давления на фильтрах, счетчике, устройстве подготовки потока.

Пункт 12.2.4 ГОСТа Р.8.740-2011 определяет обязательное требование контроля технического состояния турбинных и ротационных счетчиков газа по результатам измерений потери давления на них, которые должны выполняться периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Учитывая, что дополнительные средства измерений могут быть съёмными (переносными), согласно пункту 9.3.1.1. ГОСТа Р.8.740-2011 и пункта 4.8 Договора, при проведении проверки представители Газпром запросили у ООО «РСП-М АГРО» журнал регистрации результатов измерений перепада давления, полученных переносным прибором, а также документацию на данное средство измерения.

Однако, запрашиваемые документы, ООО «РСП-М АГРО не были представлены.

Следует также отметить, что отсутствие в договоре на техническое обслуживание узла учета газа, заключенном между ООО «РСП-М АГРО» и ЗАО «Газпром газораспределение Черкесск» измерений потери давления на счетчике с целью контроля его технического состояния не является основанием для невыполнения требований методики выполнения измерений.

Таким образом, на узле учета, принадлежащем ООО «РСП-М АГРО» нарушаются требования методики выполнения измерений ГОСТа Р.8.740-2011, предусмотренные Федеральным законом «Об обеспечении единства измерений» от 11.06.2008 № 102-ФЗ, что является основанием для признания данного узла учета не пригодным к использованию в сфере государственного регулирования.

Письмом от 02.11.2017 № 02-03/392 ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» сообщило, что ООО «РСП-М АГРО», расположенное по адресу: <...> по поводу проведения работ и выдаче Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 в ФБУ «ЦСМ» не обращалось (л.д.75 т.1).

По мнению заявителя, данный факт подтверждает законность и обоснованность действий представителей поставщика газа, указанных в Акте проверки от 10.08.2017 о данном нарушении и соответственно законности газоснабжающей организации по проведению расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно п.2.2 Правил учета газа.

Заявитель считает, что утверждения Управления и ООО «РСП-М АГРО» о якобы противоправных действиях проверяющих, по составлению дописок в Акте проверки, неустановленных действиях при проверке, являются ничем не подтвержденными доводами и голословными домыслами.

Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен полномочными представителями Газпром является документом, порождающим правовые последствия (л.д.110-112 т.2).

Полномочные представители Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5) проводили 10.08.2017 проверку состояния и применения средств измерений узла учета газа, и газоиспользующего оборудования, на объекте ООО «РСП-М АГРО», расположенном по адресу: <...> в рамках исполнения договора на оказание услуг от 28.07.2017 на основании доверенностей, выданных генеральным директором ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.58-60 т.2).

При новом рассмотрении дела представитель заявителя в судебном заседании (18.01.2019) поддержал ранее заявленные требования в полном объеме, повторив доводы, изложенные в заявлении и дополнениях к нему от 17.01.2019 № 01-09/76, а также пояснил, что действия общества не являются нарушением антимонопольного законодательства, носят гражданско-правовой характер в рамках исполнения Договора поставки газа. Просил признать недействительным Предупреждение Управления о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 №2727-1/12 (л.д.12-14 т.4). Суду пояснил, что Управлением не доказано наличие в действиях заявителя нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствует требованиям нормативных документов и условиям заключенного Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, ввиду чего расчет количества потребленного газа правомерно произведен с применением расчетного метода, установленного в пункте 23 Правил поставки газа №162, пункта 3, 9 Правил учета газа №961 и пункта 4.1 Договора поставки газа.

Поставка природного газа, согласно договору поставки газа, осуществляется для нужд ООО «РСМ-М АГРО». Из жалобы ООО «РСП-М АГРО» следует, что фактически оно выражает несогласие с начисленной суммой задолженности за август месяц 2017 года. Само по себе начисление заявителем платы за потребленный газ не может рассматриваться в качестве нарушения в смысле пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом с нарушением его компетенции был рассмотрен гражданско-правовой спор относительно расчетов по договору поставки газа.

Управление при новом рассмотрении дела считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, приводя в обоснование своей позиции следующие доводы.

Управлением рассмотрено заявление ООО «РСП-М АГРО» на действия ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», выразившиеся в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора (л.д.107-111 т.1).

В связи с передачей функции поставщика газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» 11.04.2017 ООО «РСП-М АГРО» заключило Договор поставки газа №К19-2-1342/17 с вновь образованным поставщиком газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.112-122 т.1).

10.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» для проведения проверки улов учета газа. Проверка была проведена в отсутствие представителя ООО «РСП-М АГРО».

По итогам проверки были выявлены нарушения и составлен Акт проверки ЮЛ 03219 от 10.08.2017.

Ввиду того, что проверка проводилась без участия представителя владельца узла учета газа, и без предварительного извещения о проведении проверки, данный Акт проверки в день его составления (10.08.2017) никем из представителей ООО «РСП-М АГРО» не был подписан, а позднее, после его составления вручен генеральному директору - ФИО6

12.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» снова прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и в ходе проверки указали на повреждение пломбы на байпасе, данная проверка также была проведена без участия представителя ООО «РСП-М АГРО» и без составления Акта проверки, а лишь с внесением дописки в имеющийся Акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219.

Однако, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» не проводило экспертизу по установлению вмешательства ООО «РСП-М АГРО» в работу узлов учета газа.

В Акте проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219 помимо поврежденной пломбы было указано и на иное нарушение, а именно отсутствие у ООО «РСП-М АГРО» датчика перепада давления.

По данному нарушению ООО «РСП-М АГРО» считает, что Газпром незаконно ссылается на обязательное наличие датчика перепада давления по ГОСТ Р 8.740-2911, так как установка дополнительных средств измерения может быть осуществлена в зависимости от конкретного состава узла учета газа, предусмотренного как в проекте газификации объекта, так и в технических условиях на газификацию объекта.

Как утверждает ООО «РСП-М АГРО» с Актом проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219 представителя ООО «РАСП-М АГРО» ознакомили только в сентябре 2017 года, в кабинете генерального директора ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» ФИО7

22.02.2016 комиссией с участием представителей проектной организаций АО «Газпром газораспределение Черкесск» (ФИО8), зам. начальника газового участка «Учкекенрайгаз» (А.Х-А. ФИО9), старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора (ФИО10) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» (ФИО6) составлен Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и принят объект в эксплуатацию.

Решение приемочной комиссии: 1) Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002; 2) Предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016 (л.д.89-90 т.1).

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО11) с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» (ФИО12) составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (л.д.93 т.1).

Акт составлен без замечания, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой, никаких замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (л.д.94 т.1). Оплата, за поставленный газ, производилась ООО «РСП-М АГРО» по показаниям приборов учета.

Тем не менее, в ходе очередной проверки, проведенной заявителем - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» 10.08.2017 установлено, что ООО «РСП-М АГРО» в нарушение ГОСТ Р 8.740-2011 на узле учета не установлен датчик перепада давления (л.д.126-126 т.1).

ООО «РСП-М АГРО» участвовало в проведении проверок со стороны специализированных и газоснабжающих организации, и с момента ввода в эксплуатацию данных узлов учета, такие требования заявителем не предъявлялись.

Кроме того, в техническом соглашении к Договору поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17 не прописано, что Покупатель (ООО «РСП-М АГРО») обязан установить на узел учета датчик перепада давления (л.д.90-91 т.1).

В соответствии с пунктом 4.17 Договора поставки газа, уполномоченным лицам Поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации (л.д.119 т.1).

В нарушение пункта 4.17 Договора поставки газа, представители Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5), без предварительного уведомления о проведении проверки 10.08.2017 составили Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219, в отсутствии представителя ООО «РСП-М АГРО» (л.д.76-77 т.1).

По мнению антимонопольного органа, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» не является специализированной (проектной) организацией, и не могло в рамках своих полномочий определить необходимость установления на узле учета датчика перепада давления, и указать это в Акте проверки от 10.08.2017 № 03219.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, указание заявителем в Акте проверки от 10.08.2017 № 03219 на отсутствие на узле датчика перепада давления, как на нарушение, необоснованно, а произведенный расчет задолженности за август 2017 года, рассчитанной исходя из проектной мощности газоиспользующего оборудования, неправомерен (л.д.127 т.1).

При новом рассмотрении дела представитель Управления в судебном заседании считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, повторяет доводы, изложенные в отзыве на заявление от 11.01.2018 № 10-3.

Определением от 11.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «РСП-М АГРО» (далее по тексту - общество) (л.д.1-2 т.1).

ООО «РСП-М АГРО» в отзыве на заявление б/н, б/д занимает единую позицию с антимонопольным органом, требования заявителя не признало, ссылаясь в обоснование своей позиции на следующее.

В связи с передачей функции поставщика газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» 11.04.2017 ООО «РСП-М АГРО» заключило Договор поставки газа №К19-2-1342/17 с вновь образованным поставщиком газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.112-122 т.1).

10.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» для проведения проверки улов учета газа. Проверка была проведена в отсутствие представителя ООО «РСП-М АГРО». По итогам проверки были выявлены нарушения и составлен Акт проверки ЮЛ 03219 от 10.08.2017.

Ввиду того, что проверка проводилась без участия представителя владельца узла учета газа, и без предварительного извещения о проведении проверки, данный Акт проверки в день его составления (10.08.2017) никем из представителей ООО «РСП-М АГРО» не был подписан, а позднее, после его составления вручен генеральному директору - ФИО6

12.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» снова прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и в ходе проверки указали на повреждение пломбы на байпасе, данная проверка также была проведена без участия представителя ООО «РСП-М АГРО» и без составления Акта проверки, а лишь с внесением дописки в имеющийся Акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219.

В Акте проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219 помимо поврежденной пломбы было указано и на иное нарушение, а именно отсутствие у ООО «РСП-М АГРО» датчика перепада давления.

По данному нарушению ООО «РСП-М АГРО» считает, что Газпром незаконно ссылается на обязательное наличие датчика перепада давления по ГОСТ Р 8.740-2911, так как установка дополнительных средств измерения может быть осуществлена в зависимости от конкретного состава узла учета газа, предусмотренного как в проекте газификации объекта, так и в технических условиях на газификацию объекта.

С Актом проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219 нашего представителя ознакомили только в сентябре 2017 года, в кабинете генерального директора ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» ФИО7

22.02.2016 комиссией с участием представителей проектной организаций АО «Газпром газораспределение Черкесск» (ФИО8), заместителя начальника газового участка «Учкекенрайгаз» (А.Х-А. ФИО9), старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора (ФИО10) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» (ФИО6) составлен Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и принят объект в эксплуатацию.

Решение приемочной комиссии: 1) Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002; 2) Предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016 (л.д.89-90 т.1).

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО11) с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» (ФИО12) составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (л.д.93 т.1). Акт составлен без замечания, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

Позднее, 13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой, никаких замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (л.д.94 т.1). Оплата, за поставленный газ, производилась ООО «РСП-М АГРО» по показаниям приборов учета.

18.01.2017 специализированной организацией - АО «Газпром газораспределение Черкесск» осуществлены работы по техническому обслуживанию (ремонту) газового оборудования и газопроводов на сумму 7 990, 35 рублей и 3 613,80 рублей, по результатам которого АО «Газпром газораспределение Черкесск» выставлены счета-фактуры № 21/9 от 21.03.2017 (л.д.95-100 т.1, 38-49 т.2).

ООО «РСП-М АГРО» добросовестно исполняло обязанности по оплате услуг поставки газа и своевременному обслуживанию газового оборудования с привлечением специализированных и газоснабжающих организаций.

В ходе очередной проверки, проведенной заявителем - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» 10.08.2017 установлено, что ООО «РСП-М АГРО» в нарушение ГОСТ Р 8.740-2011 на узле учета газа не установлен датчик перепада давления (л.д.125-126 т.1).

ООО «РСП-М АГРО» участвовало в проведении проверок со стороны специализированных и газоснабжающих организации, и с момента ввода в эксплуатацию данных узлов учета, эти требования не предъявлялись.

Кроме того, в техническом соглашении к Договору поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17 не прописано, что Покупатель (ООО «РСП-М АГРО») обязан установить на узел учета датчик перепада давления (л.д.90-91 т.1).

В соответствии с пунктом 4.17 Договора поставки газа, уполномоченным лицам Поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации (л.д.119 т.1).

В нарушение пункта 4.17 Договора поставки газа, представители Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5), без предварительного уведомления о проведении проверки 10.08.2017 составили Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219, в отсутствии представителя ООО «РСП-М АГРО» (л.д.76-77 т.1).

Таким образом, по мнению представителей ООО «РСП-М АГРО» в выше указанных действиях Газпром имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, представленные доказательства свидетельствуют о правомерности вынесенного антимонопольным органом оспариваемого Предупреждения от 16.11.2017 № 2727-1/12.

При новом рассмотрении дела представитель ООО «РСП-М АГРО» в судебном заседании просил в удовлетворении требований отказать, повторив доводы, изложенные в отзыве на заявление (л.д.144-146 т.1).

Определением от 11.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по ходатайству заявителя привлечено ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (далее по тексту - ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ», Учреждение) (л.д.95-97 т.2).

ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» в отзыве на заявление от 06.06.2018 № 02-03/250 поддержал позицию заявителя.

ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» в отзыве отметил, что на основании разъяснении Технического комитета по стандартизации (ТК 024) Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 18.01.2013 № 2, все расчеты, связанные с процессом измерения объемного расхода газа и определением расширенной неопределенности измерения газа, выполняются в соответствии с требованиями стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 независимо от времени ввода в эксплуатацию узлов учета газа.

Сроки проведения расчетов по установлению соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 должны быть согласованы владельцем узла учета газа с контрагентом и проведены в срок не позднее срока окончания межповерочного интервала любого средства измерения входящего в состав узла учета. Если, в результате процедуры проведения расчетов узла учета выявится его несоответствие требованиям ГОСТ Р 8.740.2011, то необходимо установить и согласовать сроки исправления с контрагентом.

В связи с изложенным, Учреждение сообщило, что владелец узла учета газа (ООО «РСП-М АГРО») в ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» для проведения расчетов по установлению соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р 8.740-2011 не обращался (л.д.106-109 т.2).

При новом рассмотрении дела ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» направило в адрес суда ходатайство от 04.03.2019 № 02-03/74 о рассмотрении данного дела в отсутствие его представителя (л.д.37 т.4).

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156, статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ», надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного разбирательства.

При новом рассмотрении дела, суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, повторно изучив материалы дела, установил следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

ООО «Газпром инвест РГК» решением от 24.10.2016 № 01/16 решило учредить непубличное юридическое лицо - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск».

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 31.10.2016 за основным государственным регистрационным номером <***> (л.д.11 т.1). Основным видом деятельности является торговля оптовая природным (естественным газом) (ОКВЭД46.71.4) (л.д.9-15 т.1).

ООО «Газпром инвест РГК» являясь владельцем 100% доли в уставном капитале ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» 01.12.2016 приняло Решение № 31/16 единственного участника ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» ликвидировать филиал ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск».

В связи с передачей функции поставщика газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» 11.04.2017 ЗАО «Аквалайн» заключило Договор поставки газа №К19-2-1342/17 с вновь образованным поставщиком газа на территории КЧР - ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.112-122 т.1).

22.02.2016 комиссией с участием представителей проектной организаций АО «Газпром газораспределение Черкесск» (ФИО8), заместителем начальника газового участка «Учкекенрайгаз» (А.Х-А. ФИО9), старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора (ФИО10) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» (ФИО6) составлен Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и принят объект в эксплуатацию. Решение приемочной комиссии: 1) Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002; 2) Предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016 (л.д.89-90 т.1).

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО11) с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» (ФИО12) составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (л.д.93 т.1). Акт составлен без замечания, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен Акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой никаких замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (л.д.94 т.1).

10.08.2017 представителями Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М Агро» проведена проверка состояния и применения средств измерений узла учета газа и газоиспользующего оборудования на объекте ООО «РСП-М АГРО», расположенном по адресу: <...>.

По результатам проверки сотрудниками ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» был составлен Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017, с указанием всех несоответствий и нарушений, а именно:

1) неисправность датчика температуры (анализ архивных данных показал, что датчик температуры вышел из строя 03.08.2017) (п.7.1);

2) пункт 9.2.1.2 ГОСТ Р 8.740-2011 - диапазоны измерений применяемого средства измерения не перекрывает диапазон изменения значений измеряемого параметра потока и среды (п.7.2);

3) отсутствует средства измерения перепада давления на счетчике газа - ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.3);

4) не предоставлена проектная документация на узел учета газа, не предоставлены паспорта на средства измерения и ГПП; не представлен акт проверки состояния и применения СИ и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.4);

5) пломбировка запорной арматуры на байпасной линии не обеспечивает ограничение доступа и не предотвращает вмешательства, что может привести к искажению результатов измерений (отбор газа в обход узла учета газа) (п.7.5).

В пункте 8 Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа №ЮЛ 03219 от 10.08.2017 сотрудниками Газпром сделаны выводы:

Узел учета газа не может быть использован в сфере государственного регулирования. Результаты измерений не могут применяться для взаимных расчетов с поставщиком газа (л.д.76-77, 125-126 т.1).

10.08.2017 заявителем на основании Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен Расчет объемов потребленного газа со ссылкой на пункт 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, согласно которому расчет газа произведен как для безучётного потребления по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования (п.2.2 Правил учета газа) в объеме 182 325 куб.м. (л.д.127 т.1).

Газпром письмом от 08.09.2017 № 01-13/1003 уведомило ООО «РСП-М АГРО» о том, что с 01.08.2017 по 31.08.2017 расход потребленного газа по узлу учета на основании Акта не принимается и произведен согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17 исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования до момента устранения выявленных несоответствий. Для исключения разногласий в вопросе ведения учета, предлагаем Вам принять срочные меры по устранению замечаний с составлением акта в присутствии представителей отдела метрологии ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.124 т.1).

Вместе с уведомлением от 08.09.2017 № 01-13/1002 ЗАО «Аквалайн» был направлен Расчет объемов потребленного газа от 25.08.2017 (л.д.127 т.1).

06.10.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по КЧР с жалобой на действия ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», выразившиеся в действиях по предъявлению ЗАО «Аквалайн» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий Договора поставки газа (л.д.107-111 т.1).

Предупреждением от 16.11.2017 №2727-1/12 Управление выявило в действиях Газпром наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора (л.д.64-66 т.1).

Предупреждением от 16.11.2017 № 2727-1/12 Управление предупредило Газпром в срок не позднее 04.12.2017:

1) отменить результаты проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО», отраженные в Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 032019 от 10.08.2017;

2) произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентам ООО «РСП-М АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения (л.д.64-66 т.1).

Полагая, что Предупреждение Управления от 16.11.2017 № 2727-1/12 является незаконным, Газпром, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с настоящим заявлением.

Суд, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в судебном разбирательстве, исследовав и оценив в совокупности, имеющиеся в деле письменные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает заявленные Газпром требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, при рассмотрении требований заявителя о признании недействительным предупреждения в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемым предупреждением антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемого предупреждения закону или иному нормативному правовому акту.

Из содержания приведенных норм права, а также разъяснений, данных в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что ненормативный правовой акт публичного органа может быть признан недействительным лишь при наличии в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 1, 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

В силу части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок № 874), а также форма предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение Управления в соответствии с пунктом 1 статьи 41 Закона о защите конкуренции наряду с определением, решением и предписанием отнесено к актам антимонопольного органа. Следовательно, предупреждение антимонопольного органа подлежит обжалованию в порядке главы 24 АПК РФ как ненормативный правовой акт.

Выполнение предупреждения для общества влечет факт юридического признания вины в нарушении антимонопольного законодательства. Так как из смысла ст. 39.1 Закона о защите конкуренции усматривается, что для антимонопольного органа обстоятельства совершения правонарушения хозяйствующим субъектом являются доказанным при вынесении предупреждения.

Частями 1 и 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Таким образом, предупреждение является обязательным этапом в процедуре принятия антимонопольным органом решения и предписания, в силу чего затрагивает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Вместе с тем, как следует из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 15.04.2014 № 18403/13 по делу № А43-26473/2012, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку Предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 № 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность Предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

То есть, нарушение указанной нормы может быть вменено только лицу, занимающему доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях»).

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 31.10.2016 за основным государственным регистрационным номером <***> (л.д.23 т.1). Основным видом деятельности является торговля оптовая природным (естественным газом) (ОКВЭД46.71.4) (л.д.11-22 т.1).

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» является субъектом естественной монополии на рынке указанных услуг по газоснабжению в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей и в силу Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях», доминирующим на данном товарном рынке.

Следовательно, учитывая свое доминирующее положение на рынке вышеназванных услуг, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» обязано соблюдать требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как следует из текста обжалуемого Предупреждения, Газпром вменено нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в предъявлении ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора (л.д.64-66 т.1).

Иных доводов оспариваемое предупреждение антимонопольного органа, не содержит.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса, статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 данного Федерального закона, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона «О защите конкуренции» и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо перечисленных в части 1 статьи 10 данного Федерального закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Сформулированный этой нормой запрет преследует цель предотвращения негативного влияния доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на конкурентную среду при вступлении данных субъектов в договорные отношения с иными лицами на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем основное значение для рассмотрения настоящего дела имеет оценка законности Предупреждения Управления от 16.11.2017 №2727-1/12 на предмет наличия в действиях заявителя вмененного ему нарушения антимонопольного законодательства.

Отношения между поставщиками и покупателями газа регулируются Федеральным законом от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее по тексту - Правила поставки газа № 162, Правилами учета газа, утвержденными приказом Минэнрго России ото 3012.2013 № 961, а также условиями заключенного сторонами Договора поставки газа.

Аналогичный порядок учета предусмотрен пунктом 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, заключенный между ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и ООО «РСП-М АГРО» (л.д.116 т.1).

В силу пункта 25 Правил поставки газа № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

В соответствии пунктом 26 Правил поставки газа № 162 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность обеспечения надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдения установленного режима потребления энергии возложена на абонента.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 № 961 утверждены Правила учета газа (далее - Правила учета газа № 961).

Правила учета газа от 30.12.2013 № 961 определяют узел учета как комплект технических систем измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Паспорт узла учета газа представляет с собой комплект технической документации на индивидуальный узел, отражающий требования действующей нормативно-технической документации в согласованной сторонами форме.

Узел учета газа (узел измерений) - совокупность средств измерений и обработки результатов измерений, измерительных трудопроводов, вспомогательных и дополнительных устройств, которые предназначены для измерения, регистрации результатов измерений и расчетов объема газа, приведенного к стандартным условиям (пункт 3.6 ГОСТа Р 8.740-2001).

В соответствии с пунктом 2.9 Правил учета газа № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

Государственная поверка прибора учета является одной из гарантий достоверности его показаний. Истечение срока государственной поверки прибора учета приравнивается к выходу из строя узла учета потребителя.

В пункте 3.9 Правил учета газа № 961 также указано, что при отсутствии, либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, средствам измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, регулируются Федеральным законом "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 № 102-ФЗ (далее - Закон № 102-ФЗ).

Закон № 102-ФЗ регламентирует обязательное выполнение измерений в соответствии с методиками измерений, аттестованными в установленном порядке.

Измерения объемов газа, в том числе показатели точности измерений объемов газа, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В соответствии с подпунктами 8, 22 статьи 2 Закона № 102-ФЗ под средством измерения понимается техническое средство, выполняющее совокупность операций для определения количественного значения величины.

В части 11 статьи 2 Закона № 102-ФЗ дано определение методики (метода) измерений как совокупности конкретно описанных операций, выполнение которых обеспечивает получение результатов измерений с установленными показателями точности.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 102-ФЗ и пункту 2.9 Правил учета газа № 961 измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

На основании положений статьи 5 Закона № 102-ФЗ и пункта 2.9 Правил учета газа № 961 измерения объема газа должны выполняться по аттестованным методикам (методам) измерений.

Таким образом, учет объема газа должен осуществляться по сертифицированным и поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений.

Аттестованный методикой измерений для турбинных, ротационных и вихревых счетчиков газа является ГОСТ Р 8.740-2011 Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков". Подтверждением соответствия требованиям данной методике является акт соответствия, подписанный представителем государственной метрологической службы (пункт 12.1.4 ГОСТ Р 8.740-2011).

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 № 1049-ст утверждено и введено в действие Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" контроль технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Национальный стандарт РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" - устанавливает методику измерений объемного расхода и объема, приведенных к стандартным условиям, природного, нефтяных товарных и других однокомпонентных и многокомпонентных газов с помощью турбинных, роторных (ротационных) и вихревых расходомеров и счетчиков газа.

Средства измерения:

Счетчик газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема газа при рабочих условиях, проходящего в трубопроводе через сечение, перпендикулярное направлению потока.

Расходомер газа - техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объемного расхода газа при рабочих условиях.

Расходомер счетчик (счетчик-расходомер) газа - техническое средство, выполняющее функции счетчика и расходомера.

Средство измерений объема и расхода газа - техническое средство, техническое средство, предназначенное для измерения, регистрации и отображения (индикации) объема и объемного расхода или объема и объемного расхода газа при рабочих условиях.

Пункт 3.1.7 ГОСТа Р 8.740-2011 «Основные средства измерений»: Средства измерений объема и расхода газа, а также средства измерений теплофизических характеристик и физико-химических параметров газа, используемых для корректировки показаний средств измерений объема и расхода газа и приведения объемного расхода и объема газа к стандартным условиям.

Примечание - К основным средствам измерений относятся, например, счетчик газа, средства измерений давления, температуры, плотности и компонентного состава газа.

Пункт 3.1.8 ГОСТа Р 8.740-2011 «Дополнительные средства измерений»: Средства измерений, предназначенные для контроля работоспособности средств измерений объема и расхода газа, дополнительных устройств и выполнения требований к условиям измерений.

Примечание - К дополнительным средствам измерений относятся, например, средства измерений перепада давления на фильтрах, счетчике, устройстве подготовки потока.

Пункт 9 ГОСТа Р 8.740-2011 Средства измерений, средства обработки результатов измерений, вспомогательные и дополнительные устройства.

Пункт 9.1 ГОСТа Р 8.740-2011 Требования к составу средств измерений, средств обработки результатов измерений, вспомогательных и дополнительных устройств.

В соответствии с пунктом 9.1.1 ГОСТа Р 8.740-2011 в общем случае при измерениях применяют: основные средства измерения; средства обработки результатов измерений; дополнительные средства измерения, вспомогательные устройства; дополнительные устройства.

Пункт 9.3 ГОСТа Р 8.740-2011 «Требования к дополнительным средствам измерений».

Пункт 9.3.1 «Средства измерений перепада давления».

В соответствии с пунктом 9.3.1.1 СИ перепада давления могут быть применены для проверки технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УОГ, УПП и струевыпрямителей путем контроля потерь давления в трубопроводе, обусловленных их гидравлическим сопротивлением, а также для корректировки показаний потоковых плотномеров.

Контроль потерь давления осуществляют в соответствии с пунктом 12.2.4 ГОСТа Р 8.740-2011.

Для измерений перепада давления, допускается применять средства измерения перепада давления любого принципа, действия и типа.

Пункт 12.2.4 ГОСТа Р 8.740-2011 устанавливает обязательное требование контроля технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Как усматривается из материалов дела, 22.02.2016 ООО «РСП-М АГРО» по адресу: Ставропольский край, Предгорный район, пос. Мирный в 2 км на юго-запад от стыка ул. Шоссейная ул. Боргустанская, установлен счетчик газа ротационный RVG-G16, заводской номер 15114658 (л.д.89-90, 93-94 т.1).

22.02.2016 комиссией с участием представителей проектной организаций АО «Газпром газораспределение Черкесск» (ФИО8), заместителем начальника газового участка «Учкекенрайгаз» (А.Х-А. ФИО9), старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора (ФИО10) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» (ФИО6) составлен Акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и принят объект в эксплуатацию (л.д.89-90 т.1).

Решение приемочной комиссии: 1) Строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002; 2) Предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016 (л.д.89-90 т.1).

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» (ФИО11) с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» (ФИО12) составлен Акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (л.д.93 т.1). Акт составлен без замечания, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен Акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в которой указано, что никаких замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (л.д.94 т.1).

11.04.2017 между ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и ООО «РСП-М АГРО» заключен Договор поставки газа №К19-2-1342/17, согласно которому Поставщик обязался поставлять с 15.04.2017 по 31.12.2017 включительно, а Покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (далее по тексту - Договор поставки газа от 11.04.2017) (л.д.112-122 т.1).

10.08.2017 представителями ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск (ФИО3, ФИО4, ФИО5) проведена проверка узла учета газа.

10.08.2017 по результатам проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО» по адресу: <...>, сотрудниками ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ФИО3, ФИО4, ФИО5) в присутствии генерального директора ООО «РСП-М АГРО» составлен Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа ЮЛ 03219. Указанным Актом проверки выявлены следующие нарушения:

1) неисправность датчика температуры (анализ архивных данных показал, что датчик температуры вышел из строя 03.08.2017) (п.7.1);

2) пункт 9.2.1.2 ГОСТ Р 8.740-2011 - диапазоны измерений применяемого средства измерения не перекрывает диапазон изменения значений измеряемого параметра потока и среды (п.7.2);

3) отсутствует средства измерения перепада давления на счетчике газа - ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.3);

4) не предоставлена проектная документация на узел учета газа, не предоставлены паспорта на средства измерения и ГПП; не представлен акт проверки состояния и применения СИ и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (п.7.4);

5) пломбировка запорной арматуры на байпасной линии не обеспечивает ограничение доступа и не предотвращает вмешательства, что может привести к искажению результатов измерений (отбор газа в обход узла учета газа) (п.7.5).

В пункте 8 Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 сотрудниками Газпром сделаны следующие выводы: Узел учета газа не может быть использован в сфере государственного регулирования. Результаты измерений не могут применяться для взаимных расчетов с поставщиком газа (л.д.76-77, 125-126 т.1).

10.08.2017 заявителем на основании Акта проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен Расчет объемов потребленного газа со ссылкой на пункт 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17, согласно которому расчет газа произведен как для безучётного потребления по максимальной проектной мощности газоиспользующего оборудования (п.2.2 Правил учета газа) в объеме 182 325 куб.м. (л.д.125-127 т.1).

Газпром письмом от 08.09.2017 № 01-13/1003 уведомило ООО «РСП-М АГРО» о том, что с 01.08.2017 по 31.08.2017 расход потребленного газа по узлу учета на основании Акта не принимается и произведен согласно пункту 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017 № К19-2-1342/17 исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования до момента устранения выявленных несоответствий. Для исключения разногласий в вопросе ведения учета, предлагаем Вам принять срочные меры по устранению замечаний с составлением акта в присутствии представителей отдела метрологии ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.124 т.1).

Вместе с уведомлением от 08.09.2017 № 01-13/1003 ООО «РСП-М АГРО» был направлен Расчет объемов потребленного газа от 10.08.2017 (л.д.124, 127 т.1).

В соответствии с пунктом 4.1 Договора поставки газа от 11.04.2017, количество поставляемого газа (объем) определяется по узлу учета газа Поставщика, установленного у Покупателя.

При неисправности или отсутствии узлов учета газа Поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих нормативных документов объем газа определяется по контрольно-измерительным приборам Покупателя.

При отсутствии либо неисправности контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также отсутствии действующего поверительного клейма, отсутствии или нарушении пломб, установленных поставщиком на узлах учета газа или задвижках байпасов узлов учета, на вводных задвижках, несоответствии узла учета газа требованиям действующих нормативно-технических документов, непредставлении Покупателем данных о расходе газа (показания счетчиков, диаграмм и распечаток по расходу и.т.д.), а также при не допуске представителей Поставщика к газопотребляющему оборудованию и к узлу учета газа, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения.

Под неисправностью узла учета газа, Стороны понимают такое состояние, при котором средства измерения и технические устройства, входящие в состав узла учета не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Согласно пункту 4.2 Договора поставки газа от 11.04.2017 определение количества газа (объема) производится по контрольно-измерительным приборам узла учета газа, указанного в техническом соглашении, подписанном сторонами в соответствии с требованиями в том числе и ГОСТ Р 8.740-2011 и иными нормативными документами, в ступившими в силу в течение действия настоящего Договора.

Измерение расхода и объема потребленного газа должно производится только по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4.8 Договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

Узел учета считается принятым в эксплуатацию после оформления акта приемки узла учета газа в эксплуатацию, с соответствующим заключением. Владелец узла учета газа обязан представлять Поставщику копии паспортов, оригиналы свидетельств на средства измерений и узел учета газа с отметкой о поверке, проектную документацию, паспорта с разрешающей документацией «Ростехнадзора» на газопотребляющее оборудование. Владельцы турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков также обязаны представлять Поставщику Акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011 (по форме приложения Г к указанному ГОСТу), выданный федеральным государственным учреждением - центром стандартизации, метрологии и сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии.

Покупатель (ООО «РСП-М АГРО») обязан в любое время предоставлять представителям Поставщика (Газпром), в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц Покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него.

В соответствии с пунктом 4.12 Договора поставки газа от 11.04.2017 объему газа, выбранные-поставленные за месяц, отражаются в актах поданного-принятого газа по каждой точке подключения, которые подписываются Сторонами на территориальных участках (абонентских пункта) Поставщика, в которых также отражаются ежесуточные сведения (Приложение № 1).

По требованию покупателя к месячному акту поданного-принятого газа за отчетный период Поставщик предоставляет Покупателю месячный паспорт качества газа.

Месячный акт поданного-принятого газа является основанием для формирования товарной накладной по форме ТОРГ-12 (газ), выставления счетов-фактур и дальнейшего проведения окончательных расчетов с Поставщиком за поставленный газ, оказанные снабженческо-сбытовые услуги и услуги по транспортировке газа в указанном периоде (л.д.118 т.1).

В силу пункта 4.14 Договора поставки газа от 11.04.2017 Поставщик не позднее 3-го числа месяца, следующего за месяцем поставки газа, составляет акт поданного/принятого газа и сводный акт принятого/поданного газа, в которых отражаются объемы по каждому ресурсу газа отдельно (газ «ПАО Газпром», газ независимых организации) с разбивкой по каждому месту передачи газа/по каждой точке подключения с указанием ОТС.

В случае не подписания и/или непредставления оригиналов актов поданного-принятого газа Покупателем до 24-00 (время московское) пятого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа или мотивированного отказа от их подписания, акты поданного-принятого газа считаются принятыми Покупателем на условиях, указанных в них (пункт 4.14 Договора поставки газа от 11.04.2017) (л.д.119 т.1).

В пунктах 1, 4 статьи 13 Закона № 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке. Результаты сверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью) поверителя и знаком поверки.

На момент проведения проверки 10.08.2017 ООО «РСП-М АГРО» не представило Акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТ Р 8.740-2011, выданный государственной метрологической службой.

Судом установлено, что о факте несоответствия установленного на объекте ООО «РСП-М АГРО» узла учета газа требованиям ГОСТ Р.8.740-2011, ООО «РСП-М АГРО» стало известно 10.08.2017.

Между тем, ООО «РСП-М АГРО» не обращалось в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КЧР» для получения Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТа Р.8.740-2011. Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение ООО «РСП-М АГРО» требований ГОСТ, оформленного надлежащим образом, является основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно пункту 2.2 Правил учета газа № 961.

Суд не соглашается с доводом антимонопольного органа и ООО «РСП-М АГРО» о том, что ГОСТ Р 8.740.2011 не предусматривает обязательного наличия и установки датчика перепада давления на узле учета газа, как дополнительного средства измерения, в связи со следующим.

Технически комитет по стандартизации «Метрологическое обеспечение добычи и учета углеводородов» при Министерстве промышленности и торговли РФ» в своем письме от 18.01.2013 ТК 024 № 2 разъяснил, что все расчеты, связанные с процессом измерения объемного расхода газа и определением расширенной неопределенности измерения газа, выполняются в соответствии с требованиями стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 независимо от времени ввода в эксплуатацию узлов учета газа (л.д.107 т.2).

Сроки проведения расчетов по установлению соответствия требованиям стандарта ГОСТ Р 8.740.2011 должны быть согласованы владельцем узла учета газа с контрагентом и проведены в срок не позднее срока окончания межповерочного интервала любого средства измерения входящего в состав узла учета.

Если, в результате процедуры проведения расчетов узла учета выявится его несоответствие требованиям ГОСТ Р 8.740.2011, то необходимо установить и согласовать сроки исправления с контрагентом. После устранения несоответствий (проведения реконструкции) проводится дополнительная проверка узла учета с выполнением расчетов и выдается акт реализации в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.740.2011 (л.д.107 т.2).

Доказательства того, что ООО «РСП-М АГРО» до проведения проверки (10.08.2017) или после проведения проверки, обращалось к заявителю (Газпром) с просьбой согласовать конкретный срок приведения узла учета газа в соответствие с ГОСТ Р.8.740-2011, а также фактического осуществления действий по доукомплектованию узла учета газа, в материалы дела не представлено.

В Акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 ЮЛ 03219 узел учета газа ООО «РАП-М АГРО» признан не пригодным для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, результаты измерений не могут быть использованы при осуществлении взаимных расчетов, ввиду отсутствия на момент проведения проверки 10.08.2017 Акта проверки состояния и применения средств измерений, выданный ФБУ «ЦСМ» на соответствие применяемым методикам (требованиям ГОСТ Р 8.740-2011) (л.д.125-126 т.1).

Принимая во внимание, что ФБУ «Карачаево-Черкесский ЦСМ» является лицом, аккредитованным на право аттестации методик (методов) измерений перед пуском узла измерений в эксплуатацию или после его реконструкции, которое в соответствии с пунктом 12.1 ГОСТ Р 8.740-2011 осуществляет проверку реализации методов измерения, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, вышеуказанное заключение и рекомендации обязательны для сторон.

Следуя материалам дела, ООО «РАП-М АГРО» не обращалось в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в КЧР» для получения Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ГОСТа Р.8.740-2011. Отсутствие акта, подтверждающего соблюдение ООО «РСП-М АГРО» требований ГОСТ, оформленного надлежащим образом, является основанием для проведения расчета объема поставленного газа исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования, согласно пункту 2.2 Правил учета газа № 961 (л.д.106 т.2).

С учетом изложенного, в указанный период узел учета газа ООО «РСП-М АГРО» не соответствовал требованиям нормативных документов и условиям заключенного сторонами Договора поставки газа, в связи с чем, расчет количества потребленного газа правомерно произведен с применением расчетного метода, установленного в пункте 23 Правил поставки газа № 162, пункте 3.9 Правил учета газа № 961 и пункте 4.1 Договора поставки газа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона № 102-ФЗ, пунктом 23 Правил поставки газа №162, пунктом 3.9 Правил учета газа № 961, пунктами 9.1.1, 9.1.3, 12.1, 12.2.4 ГОСТ Р 8.740-2011, пунктом 4.1 договора поставки газа от 11.04.2017 №К19-2-1342/17, объем поставленного газа в августе 2017 года при неисправности узла учета газа правомерно определен Газпром по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ.

Суд, не соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что контроль технического состояния турбинных и ротационных приборов учета по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц» только в том случае, если техническими условиями и фактически в составе узла учета предусмотрены и установлены датчики перепада давления, и эти работы должны быть предусмотрены в договоре на техническое обслуживание узла учета газа и газоиспользующего оборудования, в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 4.8 Договора поставки газа от 11.04.2017 ответственность за надлежащее техническое состояние, своевременную поверку средств измерений, входящих в состав узла учета газа, за достоверность результатов измерений и расчетов несет владелец узла учета газа.

В силу пункта 25 Правил поставки газа № 162 ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» не является обслуживающей организацией и не заключает договоры на техническое обслуживание узла учета работы по контролю техническим состоянием датчиков перепада давления.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для квалификации действий Газпром как содержащих признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Управление не доказало факт нарушения обществом пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом установлено, что оспариваемое Предупреждение Управления наносит ущерб экономическим интересам заявителя и возлагают на него обязанности, не предусмотренные Правилами поставки газа № 162, Правил учета газа № 961, ГОСТ Р 8.740-2011, Федеральным законом №102-ФЗ.

Суд относится критически к доводам ООО «РСП-М АГРО» и антимонопольного органа о том, что Газпром при проведении 10.08.2017 проверки узла учета ООО «РСП-М АГРО» допущены процессуальные нарушения, а именно:

1) проверка 10.08.2017 и 12.08.2017 была проведена в отсутствие представителя ООО «РСП-М АГРО» и без предварительного его уведомления о ее проведении;

12.08.2017 представители Газпром при проведении очередной проверки якобы установили повреждение пломбы на байпасе и внесли дописки в имеющийся Акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219;

2) Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 составлен в отсутствие представителя ООО «РСМ-М АГРО», в день его составления никем из представителей ООО «РСМ-М АГРО» не был подписан, а позднее, после его составления в сентябре 2017, вручен генеральному директору - ФИО6 в кабинете генерального директора ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» ФИО7

В соответствии пунктом 26 Правил поставки газа № 162 каждая из сторон договора поставки газа или договора транспортировки газа обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности средств измерений, наличия действующих свидетельств об их поверке, а также документов об учете и использовании газа покупателем.

Покупатель (ООО «РСП-М АГРО») обязан в любое время предоставлять представителям Поставщика (Газпром), в присутствии уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц Покупателя, возможность проверки правильности работы средств измерения расхода и количества газа, ведение необходимой документации, осмотр газопотребляющего оборудования и документации на него (4 абзац пункта 4.8 Договора поставки газа) (л.д.117 т.1).

В соответствии с пунктом 4.17 Договора поставки газа Уполномоченным лицам Поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации.

Следуя материалам дела, представители Газпром (ФИО3, ФИО4, ФИО5) проводили 10.08.2017 проверку состояния и применения средств измерений узла учета газа, и газоиспользующего оборудования, на объекте ООО «РСП-М АГРО», расположенном по адресу: <...> в рамках исполнения Договора на оказание услуг от 28.07.2017, на основании доверенностей, выданных генеральным директором ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (л.д.58-60, 110-112 т.2).

Суд считает, что ООО «РСП-М АГРО» в нарушение пункта 4.8, 4.17 Договора поставки газа, пункта 26 Правил поставки газа № 162, при проведении сотрудниками Газпром 10.08.2017 проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа, и газоиспользующего оборудования, не обеспечило представителям Газпром присутствие уполномоченных или назначенных приказом ответственных лиц.

Утверждения ООО «РСП-М АГРО» о том, что 12.08.2017 представители Газпром провели очередную проверку и якобы установили повреждение пломбы на байпасе и внесли дописки в имеющийся Акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ 03219, документально ничем не подтверждены, являются голословными.

Из материалов дела видно, что Акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 подписан генеральным директором ООО «РСП-М АГРО» ФИО6 (л.д.125-126 т.1).

Утверждения ООО «РСП-М АГРО» о том, что Акт проверки № ЮЛ 03219 от 10.08.2017 подписан и вручен генеральному директору ФИО6 в сентябре 2017 в кабинете генерального директора Газпром ФИО7, также документально не подтверждены, голословны.

Требование антимонопольного органа в пункте 2 оспариваемого Предупреждения от 16.11.2017 № 2727-1/12 в части «произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентом ООО «РСП-М АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения» суд считает вмешательством в гражданско-правовые отношения между сторонами договора поставки газа, регулируемые, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что имеет место задолженность по оплате потребленного газа. Поставка природного газа, согласно материалам дела, осуществляется для нужд общества.

Данные вопросы подлежат рассмотрению между сторонами договора или в судебном порядке.

Наличие разногласий при взыскании задолженности с ООО «РСП-М АГРО» не является злоупотреблением доминирующим положением общества. Свои права и законные интересы абонент ООО «РСМ-М АГРО» имеет возможность защитить в судебном порядке при обращении в суд с соответствующим заявлением.

Таким образом, разногласия между обществом и ООО «РСП-М АГРО» в связи с исполнением договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, следовательно, подлежат рассмотрению в судебном порядке.

06.10.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в антимонопольный орган с заявлением об обязании Газпром осуществлять расчеты за поставленный газ по объекту ООО «РСП-М АГРО» как за август 2017 года, так и в дальнейшем по показаниям действующих, поверенных в установленном законом порядке средств измерений, установленных на объекте ООО «РСП-М АГРО», без использования датчиков перепада давления в составе узла учета (л.д.111 т.1).

Как установлено нормой статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом гражданами и юридическими лицами не допускается.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона № 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо, ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования закона позволяет признать, что сфера применения Федерального закона № 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В свою очередь, антимонопольному органу в рамках предоставленных законодательством полномочий не предоставлено право, разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, давать правовую оценку действиям сторон гражданско-правового договора, в то время как сложившиеся между хозяйствующими субъектами правоотношения прямо регламентированы положениям гражданского и процессуального законодательств.

В соответствии с частью 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Законом о конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы предупреждения и пресечения злоупотребления доминирующим положением на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства. Такими нарушениями, в частности, признаются действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Проанализировав материалы дела, суд считает, что спорные правоотношения возникли из договора поставки газа, имеют гражданско-правовой характер и, сам по себе, факт несогласия ООО «РСМ-М АГРО» с предъявленными к оплате расчетами, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании невыгодных условий, ограничение прав, ущемление интересов.

Жалоба РСП-М АГРО» признается судом как направление на фактическое разрешение гражданско-правового спора о взыскании задолженности по договору поставки газа.

Данный спор не относится к компетенции антимонопольного органа, поскольку Управление осуществляет функции по защите конкуренции и не вправе совершать действия, направленные на разрешение сложившихся договорных отношений хозяйствующих субъектов.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что заявителем не совершено действий, запрещенных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав и оценив в порядке статьей 65, 71, ч.5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактические обстоятельства дела и представленные доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд приходит к выводу о том, что у антимонопольного органа при вышеизложенных обстоятельствах не имелось оснований для выдачи заявителю Предупреждения от 16.11.2017 № 2727-1/12.

Фактически антимонопольным органом разрешен гражданско-правовой спор. Антимонопольный орган, принимая оспариваемое Предупреждение от 16.11.2017 № 2727-1/12 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, вышел за пределы своих полномочий.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Иных доказательств в подтверждение обоснованности и законности оспариваемого ненормативного правового акта Управлением не представлено.

Прочие доводы представителя антимонопольного органа судом отклонены как заявленные в отсутствие доказательств и недостаточные для установления факта, имеющего значение для разрешения спора.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа может быть признан судом недействительным, если он нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы граждан и юридических лиц и не соответствует закону.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При наличии совокупности, установленной статьями 198, 201, Пленумом Верховного суда Российской Федерации и Пленумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", у суда имеются основания для признания требований заявителя обоснованными.

При обращении в суд заявителем по платежному поручению от 28.11.2017 №503 уплачена в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 3 000 рублей (л.д.7 т.1).

Судебные расходы по госпошлине по заявлению согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 № 117 (в редакции от 11.05.2010 №139) подлежат отнесению на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

решил:

1. Требования общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить.

2. Признать недействительным Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 № 2727-1/12, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации 09.02.2000) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации 31.10.2016) 3 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины, уплаченных платёжным поручением от 28.11.2017 № 503.

Исполнительный лист выдать в соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд (Вокзальная ул., 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357600) в течение месяца после принятия решения через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики (Ленина, пр-кт, 9, г. Черкесск, Карачаево-Черкесская Республика, 369000).

Судья Р.М. Биджиева