Решение от 7 сентября 2018 г. по делу № А34-3440/2018

41/2018-62046(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru, тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07 E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-3440/2018
г. Курган
07 сентября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 07 сентября 2018 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Леоновой Ю.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании недействительным предупреждения при участии в заседании суда:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 02.10.2017 (до перерыва); явки нет, извещен (после перерыва);

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 16.01.2018 № 10 (до перерыва); ФИО4, доверенность от 09.01.2018 (после перерыва);

от третьего лица: не явился (извещен);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альфа-Курган» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, Курганское УФАС) № 9 от 29.03.2018 о прекращении совершения действий, которые содержат

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего

самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено

общество с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» (далее - ООО

«Альбион-2002»).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель ООО «Альфа-Курган»

поддержал заявленные требования, от Общества также поступили

возражения на отзыв Управления и дополнительные документы.

Представитель Управления возражал против удовлетворения

заявленных Ообществом требований по основания, изложенным в отзыве. ООО «Альбион-2002» извещено надлежащим образом, в судебное

заседание представителей не направило, что в силу статьи 156

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -

АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в отсутствие представителей

третьего лица. Вместе с тем, в суд представил письменный отзыв на

заявление, в котором просит отказать заявителю в удовлетворении

требований.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее:

В Курганское УФАС поступило поручение ФАС России (вх. № 1324

от 13.03.2018) о рассмотрении материалов обращения ООО «Альбион2002» относительно нарушения антимонопольного законодательства в

действиях ООО «Альфа-Курган».

По результатам рассмотрения заявления ООО «Альбион-2002»

Курганским УФАС установлено, что ООО «Альфа-Курган», при

осуществлении торговой деятельности в торговых объектах «Красное и

Белое» по адресам: - <...>; - <...>,

- <...>; - <...>;

- <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>; - <...>; - Курганская область, г. Курган, ул. К.Мяготина¸42/1; - <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>/1; - <...>;

- <...>;

- Курганская область, г. Курган, ул. Томина, 78, пом. 1; - Курганская область, г. Курган, ул. Чернореченская, 101/2;

- <...>; - <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>;

- <...>

реализует табачную продукцию с нарушениями ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг).

В связи с наличием в действиях ООО «Альфа-Курган» нарушений подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15- ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, Курганское УФАС усмотрело в действиях ООО «Альфа-Курган» признаки нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Обществу выдано предупреждение от 29.03.2018 № 9 необходимости прекращения вышеуказанных действий.

Полагая, что вынесенное предупреждение не соответствует закону и нарушает права Общества, ООО «Альфа-Курган» обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, выслушав и оценив доводы сторон, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие),

которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующим субъектам, в том числе в случае выявления признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции (часть 2 статьи 39.1 Закона о Защите конкуренции).

Согласно части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

При этом, частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что предупреждение должно содержать выводы о наличии

оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Таким образом, из содержания части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции следует, что предупреждение выдается только лишь при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предупреждение, которое выдается антимонопольным органом в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее лицо, которому выдано предупреждение, определенные обязанности.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок № 57/16), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Указанная правовая позиция отражена в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, а также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.

Отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака регулируются Федеральным законом от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон N 15-ФЗ).

В силу пункта 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

По результатам рассмотрения представленных с заявлением ООО «Альбион-2002» документов Курганское УФАС пришло к выводу о том, что ООО «Альфа-Курган», при осуществлении торговой деятельности в магазинах сети Крисное и Белое» по адресам:

- <...>; - <...>,

- <...>; - <...>;

- <...>;

- <...>; - <...>;

- Курганская область, г. Курган, ул. Карельцева, 56/2;

- <...>; - Курганская область, г. Курган, ул. К.Мяготина¸42/1; - <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>/1; - <...>;

- <...>; - <...>; - <...>;

- <...>; - <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>; - <...>;

- <...>;

- <...>, систематически

реализует табачную продукцию с нарушениями ограничений,

установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ. Данные

обстоятельства установлены Управлением по результатам анализа

информации, указанной в кассовых чеках за период с 17.04.2017 по

21.04.2017 (в которых отражено наименование реализуемой табачной

продукции, адрес магазина и поименовано ООО «Альфа-Курган»), а также

результатов исследования расстояния от магазинов, указанных в кассовых

чеках, до учебных заведений, произведенного с использованием

геоинформационных сервисов «Яндекс Карты», Google.Maps и 2ГИС.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции,

приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции,

Управление посчитало, что действия по продаже табачных изделий в

нарушение требований Закона № 15-ФЗ ставят ООО «Альфа-Курган» в

более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным

участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с

учетом установленных запретов и располагающих свои торговые точки за

пределами 100 метровой зоны от учебных заведений. По мнению

антимонопольного органа, действия Общества (реализация табачной

продукции с нарушением подпункта 2 пункта 7 статьи 15-ФЗ) являются

формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным

хозяйствующим субъектам, что свидетельствует о наличии признаков

нарушения статьи 14, 8 Закона о защите конкуренции.

При этом, как уже указывалось выше для решения вопроса о выдаче

предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат

признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта. Статья 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядок № 57/16 не устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка при вынесении предупреждения, а также проверять прекращены ли действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган, установив наличие в действиях ООО «Альфа-Курган» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, правомерно выдал оспариваемое предупреждение в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка № 57/16.

Суд не соглашается с доводами Общества об отсутствии в его действиях признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции в связи с тем, что ООО «Альбион 2002» и ООО «Альфа-Курган» не являются конкурентами и действуют в разных географических границах и в этой связи отсутствует событие нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Устанавливая признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Альфа-Курган» необходимо исходить из наличия угрозы причинения убытков конкурентам ООО «Альфа-Курган», действующим на территории соответствующих муниципальных образований Курганской области, где деятельность Общества осуществляется с нарушением требований подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, а также исходя из возможности причинения убытков в дальнейшем и заявителю ООО «Альбион 2002», учитывая его намерения выйти на рынок розничной реализации алкогольной и табачной продукции Курганской области, при сохраняющейся схеме гражданского оборота, когда ООО «Альфа-Курган» осуществляет деятельность по розничной реализации табачной продукции без учета вышеназванного запрета.

Сам по себе факт отсутствия магазинов розничной торговли табачной продукцией ООО «Альбион 2002» на территории Курганской области не свидетельствует об отсутствии угрозы нарушения его прав в будущем.

Таким образом, Курганским УФАС установлены все квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции с учетом требований пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Доводы Общества об отсутствии полномочий Курганского УФАС на вынесение оспариваемого предупреждения, поскольку антимонопольный орган не наделен полномочиями по контролю за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, отклоняются судом.

В рассматриваемом случае Курганским УФАС в пределах предоставленных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 полномочий рассмотрен вопрос о наличие признаков

нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков наличия недобросовестной конкуренции в действиях Общества. При этом, как уже указывалось выше, согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречат законодательству Российской Федерации (в том числе и законодательству об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака). В данном случае, по мнению антимонопольного органа, действия Общества (реализация табачной продукции с нарушением подпункта 2 пункта 7 статьи 15-ФЗ) являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам.

Ссылка заявителя на письмо ФАС России от 30.08.2016 № ИА/59698/16 «рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не принимается судом во внимание, поскольку данное письмо носит рекомендательный характер, не является нормативным правовым актом, обязательным к применению при разрешении спора.

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительным предупреждения Курганского УФАС от 29.03.2018 № 9, в связи с чем в удовлетворении заявленных Обществом требований надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине подлежат оставлению на заявителе.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья Ю.А. Леонова