Решение от 28 августа 2023 г. по делу № А40-104834/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

28 августа 2023 года Дело № А40-104834/2023-144-804

Полный текст решения изготовлен 28 августа 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 августа 2023 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Фёдоровой Е.С. рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» к заинтересованному лицу: ФАС РОССИИ

третьи лица: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ ЧАСТНОЕ ОХРАННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ «АСГАРД», ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЫ ОМСКОЙ ОБЛАСТИ, казенное учреждение Омской области «Центр учета и содержания собственности Омской области»

о признании незаконным решения от 24.04.2023 по делу № 28/06/105-134/2023, признании недействительным п. 4 и п. 5 предписания от 24.04.2023 по делу № 28/06/105-134/2023

с участием: от заявителя: Драгунова К. С. (паспорт, доверенность от 05.07.2022 № 779, диплом)

от ответчика: Ратникова А. В. (удостоверение, доверенность от 21.11.2022 № МШ/105378/22, диплом)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 24.04.2023 по делу № 28/06/105134/2023, признании не-действительным п. 4 и п. 5 предписания от 24.04.2023 по делу № 28/06/105-134/2023.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд

установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решения заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Из заявления следует, что решением Федеральной антимонопольной службы от 24.04.2023 № 28/06/105-134/2023 в действиях публичного акционерного общества «Промсвязьбанк» (установлены нарушения ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ; Закон о контрактной системе) и выдано предписание от 24.04.2023 № 28/06/105-134/2023 (далее - Предписание), которым на Банк возложена обязанность при совершении действий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом Решения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица

надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Частью 1 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

2) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по казначейскому обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти, определенный Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 6 статьи 4 настоящего Федерального закона, финансовые органы субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, органы управления государственными внебюджетными фондами;

3) органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, определенные в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Согласно части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов, при осуществлении закупки товара у единственного поставщика в электронной форме на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона о контрактной системе, участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. При этом обжалование действий (бездействия) субъекта (субъектов) контроля в порядке, установленном настоящей главой, не является препятствием для обжалования таких действий (бездействия) в судебном порядке.

Согласно подпункту 2 части 2 статьи 105 Закона о контрактной системе подача участником закупки жалобы на действия (бездействие) субъекта (субъектов) контроля (далее также - жалоба) в контрольный орган в сфере закупок допускается в период определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но не позднее пяти дней со дня, следующего за днем размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), подписания такого протокола (при проведении закрытого конкурса, закрытого аукциона).

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО ЧОП «Асгард» (далее - Общество) на действия ПАО «Промсвязьбанк» (далее - Банк) при проведении КУ «ЦУС» (далее - Заказчик), ГУКС Омской области (далее - Уполномоченный орган), комиссией по осуществлению закупок Уполномоченного органа (далее - Комиссия по осуществлению закупок), ООО «РТС-тендер» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны) (Реестровый номер 23.32.0417) (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок ww.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) -0152200004723000406) (далее -Аукцион).

В ходе рассмотрения жалобы, а также в результате осуществления внеплановой проверки в части действий Оператора электронной площадки, Банка в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, ФАС России установлено следующее.

1. извещение о проведении Аукциона размещено в ЕИС - 31.03.2023; 2. начальная (максимальная) цена контракта - 6 085 201,92 руб.;

3. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -электронный аукцион;

4. дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе -11.04.2023; 5. на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки;

6. дата проведения Аукциона - 11.04.2023;

7. в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавало 2 участника Аукциона;

8. победителем Аукциона признан участник с идентификационным номером заявки «113939971» с предложением о цене контракта в размере 5 415 829,70 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 Закона о контрактной системе.

Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Подпунктом «б» пункта 1 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронных процедур обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется, в том числе путем предоставления независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005) утверждены:

-дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе (далее - Дополнительные требования);

-перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий;

-форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии;

-правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий;

-типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Типовая форма):

-типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено Постановление № 1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Таким образом, банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно Типовой форме независимая гарантия в том числе должна содержать телефон бенефициара, а также адрес электронной почты бенефициара.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.04.2023 № ИЭА1 заявка Общества отклонена на основании пункта 7 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, в связи с несоответствием

Независимой гарантии требованиям, установленным в части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, а именно отсутствуют сведения об адресе электронной почты, номере телефона бенефициара.

Как следует из материалов дела, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что Обществом с целью участия в Аукционе 05.04.2023 направлена заявка в Банк на получение Независимой гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в Аукционе.

В ответ на заявление 05.04.2023 Банком выдана Независимая гарантия, которая представлена Обществом в качестве обеспечения заявки.

В ходе рассмотрения жалобы, антимонопольным органом установлено, что в Независимой гарантии не содержится информации о номере телефона, а также об адресе электронной почты бенефициара - КУ Омской области «Центр учета и содержания собственности Омской области», а указаны номер телефона и адрес электронной почты Уполномоченного органа - Главного управления контрактной системы Омской области.

Учитывая вышеизложенное, Комиссией по осуществлению закупок принято решение о признании заявки Общества несоответствующей требованиям, установленным в извещении о проведении Аукциона и Закона о контрактной системе.

Между тем, в силу пункта 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Указанные требования к банкам установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 «О требованиях к банкам и фондам содействия кредитованию (гарантийным фондам, фондам поручительств) для целей осуществления закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, об изменении и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации».

Согласно части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Из материалов дела следует, что ПАО «Промсвязьбанк» включено в соответствующий перечень банков на официальном сайте федерального органа

исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок - Министерство финансов Российской Федерации:

Учитывая императивные требования к форме и содержанию независимых гарантий, выдаваемых банками, установленные Законом о контрактной системе и Постановлением № 1005, а также то, что Независимая гарантия выдана 05.04.2023, а общество является субъектом контроля — применение ПАО «Промсвязьбанк» Типовой формы Независимой гарантии в настоящем случае является обязательным, в связи с

чем ПАО «Промсвязьбанк» обязано выдать Обществу Независимую гарантию в соответствии с указанными требованиями как по форме, так и по содержанию.

Следовательно, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что Независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует Дополнительным требованиям.

Таким образом, действия Банка, выдавшего Независимую гарантию, не соответствующую Типовой форме нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ФАС России направила 21.11.2022 письма в адрес Ассоциации российских банков, Ассоциации банков «Россия» по вопросу предоставления независимых гарантий в качестве обеспечения заявок, обеспечения исполнения контрактов ( № ПИ/105297/22, № ПИ/105307/22).

Следовательно, Банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует установленным действующим законодательством требованиям (по форме и по содержанию).

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2023 по делу № А40-4628/2023.

Пунктом 4 Предписания ФАС России обязало Заявителя при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществлять их в соответствии

с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом соответствующего решения.

Следовательно, на заявителя возложена обязанность по выдаче независимых гарантий в соответствии с императивными требованиями действующего законодательства, что изначально банком осуществлено не было. В связи с чем, Предписание направлено на устранение допущенного нарушение и по существу не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о возможном привлечении к административной ответственности судом отклоняется на основании следующего.

Частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (далее — КоАП РФ) установлена административная ответственность за невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением органов, указанных в частях 7.1 и 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Таким образом, ПАО «Промсвязьбанк» не является субъектом административной ответственности, предусмотренной за совершение правонарушения, указанного в части 7 статьи 19.5 КоАП РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что оспариваемые решение ФАС России от 24.04.2023 по делу № 28/06/105-134/2023 и предписание от 24.04.2023 по делу № 28/06/105-134/2023 являются законными, обоснованными и приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого акта антимонопольного органа.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым решением и предписанием прав и законных интересов ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» заявитель суду не представил и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому антимонопольным органом решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в удовлетворении заявленных требований ПАО «ПРОМСВЯЗЬБАНК» отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.Н. Папелишвили

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 03.03.2023 4:09:00

Кому выдана Папелишвили Гиви Нодарович