Решение от 11 сентября 2023 г. по делу № А75-9485/2023

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

ул. Мира 27, г. Ханты-Мансийск, 628012, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А75-9485/2023
11 сентября 2023 г.
г. Ханты-Мансийск
Резолютивная часть решения объявлена 4 сентября 2023 г. Полный текст решения изготовлен 11 сентября 2023 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Голубевой Е.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело № А75-9485/2023 по заявлению автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Концертно-театральный центр «Югра-Классик» (ОГРН <***> от 05.08.2002, ИНН <***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании незаконными решения по делу № 086/01/17-1934/2022 от 07.04.2023 и предписания № 17 от 07.04.2023, при участии заинтересованного лица - департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (628011, <...>), при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 21.08.2023, ФИО3, доверенность от 11.06.2021,

от ответчика – ФИО4, доверенность № 5 от 17.05.2022, от заинтересованного лица – ФИО5, доверенность № 4 от 09.01.2023,

у с т а н о в и л :

автономное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Концертно-театральный центр «Югра-Классик» (далее – заявитель, Учреждение, АУ «КТЦ «Югра- Классик») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными решения № 086/01/17-1934/2022 от 07.04.2023 и предписания № 17 от 07.04.2023.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее - Департамент).

От Управления поступил отзыв на заявление с возражениями относительно удовлетворения требований заявителя (т.2, л.д. 103-108), от Департамента поступил отзыв с доводами о незаконности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа (т.3, л.д. 1-3).

Определением суда от 26.06.2023 судебное заседание отложено на 29.08.2023.

В судебном заседании 29.09.2023 по ходатайству Управления суд приобщил к материалам дела текст аналитического отчета и служебной записки.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 04.09.2023, после окончания которого судебное заседание продолжено 04.09.2023 в том же составе суда при участии тех же представителей сторон.

После перерыва по ходатайству Департамента суд приобщил к материалам дела приказ Департамента от 29.10.2021 № 81 и от 01.09.2023 № 62.

В судебном заседании представители заявителя и Департамента поддержали требования в полном объеме, представитель антимонопольного органа поддержал доводы отзыва на заявление.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Управлением в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства были обнаружены следующие признаки нарушения антимонопольного законодательства.

22.12.2022 на официальном сайте в ЕИС в информационно0телекоммуникационной сети интернет (https://zakupki.gov.ru) АУ «КТЦ «ЮграКлассик» размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения нужд АУ «КТЦ «Югра-Классик», утвержденное Наблюдательным советом АУ «КТЦ «Югра-Классик» от 21.12.2022 (протокол от 21.12.2022 № 25-АУ) (далее – Положение о закупках).

Основания закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) установлены разделом 19 Положения о закупках. Пунктом 19.6 Положения о закупках установлены случаи, в соответствии с которыми заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от цены договора. Пунктом 19.7 Положения о закупках установлены случаи, когда заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от предмета закупки.

По результатам анализа Положения о закупках, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия АУ «КТЦ «Югра-Классик» по включению в Положение о закупках случая закупки на конкурентных рынках, имеют признаки нарушения части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком), ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах).

На основании изложенного, Управлением издан приказ от 29.12.2022 № 212/22 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения АУ «КТЦ «Югра-Классик» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением о назначении дела № 086/01/17-1934/2022 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 09.01.2023 рассмотрение дела назначено на 13.02.2023.

На рассмотрении дела 13.02.2023 Комиссией Управления установлена необходимость в получении дополнительной информации. Определением от 13.02.2023 рассмотрение дела отложено на 28.02.2023.

28.02.2023 в ходе рассмотрения дела Комиссией Управления принято заключение об обстоятельствах дела, в связи с чем рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства отложено на 27.03.2023.

Комиссия Управления, рассмотрев 27.03.2023 доказательства, полученные в ходе рассмотрения антимонопольного дела, заслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении антимонопольного деле, пришла к выводу о квалификации действий АУ «КТЦ «Югра-Классик» по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. По мнению Управления нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ выразилось во включении в Положение о закупках случаев закупок у единственного поставщика, в том числе на конкурентных рынках, что не обусловлено ни характером таких товаров, работ и услуг, в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями принципами, оспариваемое действие заказчика, не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах.

Решением Управления № 086/01/17-1934/2022 от 07.04.2023 действиях Учреждения признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, что выразилось во включении в Положение о закупке способа закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках (т.1 л.д. 19-35).

Учреждению выдано предписание 17 от 07.04.2023, в соответствии с которым Учреждению необходимо прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона № 17-ФЗ, выразившееся во включении в Положение о закупке способа закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках; совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, в дальнейшем не допускать действия, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, путем внесения изменений в Положение о закупке и исключения тех оснований закупки у единственного поставщика, которые приводят к ограничению конкуренции, так как лишают возможности заказчика в проведении конкурентных процедур как то предполагает Закон № 223-ФЗ, в срок до 19.05.2023 (т.1 л.д. 36-38).

Не согласившись в указанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд

с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений

и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение

и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены поименованным выше Законом № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Цели законодательного регулирования достигаются, в том числе, путем соблюдения заказчиками при закупке товаров, работ, услуг принципов равноправия, справедливости,

отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закон № 223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Законом № 223-ФЗ установлено, что закупка товаров, работ, услуг для юридических лиц, названных в части 2 статьи 1 данного Закона, может осуществляться конкурентными и неконкурентными способами. К неконкурентным способам в числе прочего относится размещение заказа у единственного поставщика (часть 3.2 статьи 3).

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона № 223-ФЗ).

Это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и принципов, закрепленных в законе.

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения законодательства о защите конкуренции. Закрепленные заказчиком в положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции. Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных

процедур нецелесообразно по объективным причинам, например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Отдавая в отдельных случаях предпочтение такому способу как осуществление закупки у единственного поставщика, заказчик должен иметь разумные и объективные причины, объясняющие, что применение конкурентных процедур либо является неэффективным (например, если товарный рынок ограничен или цены на объект закупки колеблются в узком диапазоне), либо в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (осуществление срочного размещения заказа, закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). В ином случае выбор данного неконкурентного способа размещения заказа представляет собою злоупотребление правом, намеренное уклонение от конкурентных процедур вопреки принципам осуществления закупок, а также целям правового регулирования в данной сфере.

В рассматриваемом случае в Положении о закупках АУ «КТЦ «Югра-Классик» указано 51 случай закупки у единственного поставщика, которую можно провести независимо от цены договора (пункт 19.6), в том числе на конкурентных рынках. При этом Положением о закупках АУ «КТЦ «Югра-Классик» не определены обстоятельства, при которых неконкурентная закупка у единственного поставщика на конкурентных рынках, является оправданной и необходимой.

Доводы заявителя о том, что Закон № 44-ФЗ предусматривает 56 оснований для заказчика закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от определенных факторов, отклоняются судом, поскольку в силу Закона № 223-ФЗ в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Ссылка заявителя на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, являющееся обязательным для применения автономным учреждениям Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, перечень которых определен приказом Департамента от 29.10.2018 № 65, в рассматриваемом случае судом во внимание не принимается.

Действительно, согласно части 2.1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, осуществляющие функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации, автономного учреждения субъекта Российской Федерации, муниципального бюджетного учреждения, муниципального автономного учреждения, осуществляющие полномочия собственника имущества государственного унитарного предприятия субъекта Российской Федерации, муниципального унитарного предприятия, либо иной уполномоченный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией орган вправе утвердить типовое положение о закупке, а также определить соответственно бюджетные учреждения

субъекта Российской Федерации, муниципальные бюджетные учреждения, автономные учреждения субъекта Российской Федерации, муниципальные автономные учреждения, государственные унитарные предприятия субъекта Российской Федерации, муниципальные унитарные предприятия, для которых применение такого типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений.

Ссылаясь на Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, заявитель указывает, что в силу прямого указания Закона № 223-ФЗ его применение для Учреждения является обязательным, в связи с чем в Положении о закупках АУ «КТЦ «Югра-Классик» и были предусмотрены 51 случай возможности осуществления закупки у единственного поставщика, как это предусмотрено Типовым положением.

Вместе с тем, типовое положение о закупках, принимаемое в рассматриваемом случае уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, по своему содержанию не может противоречить Закону № 223-ФЗ.

Согласно части 2.3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ типовое положение о закупке должно содержать не подлежащие изменению при разработке и утверждении соответствующими бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, унитарными предприятиями положения о закупке следующие сведения:

1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки; 2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Таким образом, применительно к осуществлению неконкурентной закупки у единственного поставщика как типовое положение о закупке, так и принятые на его основании положения о закупках бюджетных учреждений должны определять не случаи, когда можно проводить закупку у единственного поставщика, а условия, при которых такая неконкурентная закупка может проводиться.

В рассматриваемом случае Типовое положение о закупках, утвержденное приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, не определяло условий, при которых может быть осуществлена неконкурентная закупка у единственного поставщика, а устанавливало случаи такой закупки, что противоречит положениям статьи 2 Закона № 223-ФЗ.

Согласно абзацу тринадцатому статьи 12 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным.

Неприменение в рассматриваемом случае положений Типового положения о закупке, утвержденного приказом Департамента от 29.10.2018 № 64, означает осуществление судом допустимого косвенного нормоконтроля, возможность и целесообразность которого вытекают из правовых позиций Постановления Конституционного Суда РФ от 06.12.2017 № 37-П и пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25.

С учетом изложенного действия учреждения по включению в Положение о закупке способа закупки у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях

без проведения конкурентных процедур независимо от конкурентного рынка нельзя признать правомерными, на что обоснованно указал антимонопольный орган.

Вместе с тем, признавая решение Управления незаконным, суд приходит к выводу о неправильной квалификации Управлением указанных действий по статье 17 Закона № 135-ФЗ.

Статья 17 Закона № 135-ФЗ определяет, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 1).

Наряду с установленными частью 1 указанной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2).

Наряду с установленными частями 1 и 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В силу части 4 статьи 17 Закона № 135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов,

запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Таким образом, для квалификации нарушения по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган должен установить, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений имело место либо координация заказчиком при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений деятельности их участников, либо заключение соглашений между заказчиком и участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Эти положения корреспондируют с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, утвердившем Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, согласно которому по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ, обязательный к проведению анализ состояния конкуренции включает определение временного интервала исследования и определение предмета торгов (пункт 10.10).

Из буквального толкования указанных норм права следует, что нарушение запретов, установленных статьей 17 Закона № 135-ФЗ, должно иметь место при проведении конкретных торгов, запроса котировок, запроса предложений (то есть конкурентных закупок), при этом антимонопольный орган обязан определить состояние конкуренции на конкретном товарном рынке с целью определения влияния конкретной конкурентной закупки на состояние этого товарного рынка.

Это также следует из разъяснений, содержащихся в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», согласно которым по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования.

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 - 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона № 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом № 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно

положению о закупке, принятому в соответствии с Законом № 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае такие факты (координация Учреждением деятельности участников конкретных закупок либо заключение Учреждением с участниками конкретной закупки какого-либо антиконкурентного соглашения) антимонопольным органом не устанавливалось, не выявлялись случаи, при которых Учреждением как заказчиком при проведении конкретной закупки были совершены действия по координации действий с участниками закупки либо заключались антиконкурентные соглашения с участниками закупки.

Согласно статье 48.1 Закона № 135-ФЗ перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Таким образом, составление обязательного заключения об обстоятельствах должно основываться на проведенном антимонопольным органом анализе состояния конкуренции.

Представленный в материалы дела аналитический отчет по своему содержанию не соответствует приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220, утвердившему Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку не предусматривает (и не может предусматривать) проведение анализа состояния конкуренции в отрыве от конкретной закупки.

Так, согласно пунктам 3.1 указанного Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В силу пункта 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена; - условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; - иные характеристики.

Ни одно из этих исследований не отражено в представленном в материалы дела аналитическом отчете Управления, поскольку антимонопольным органом не выявлено конкретной закупки, позволяющей проводить определение продуктовых границ рынка. В свою очередь, обязательное определение предмета торгов, как на то указано в пункте 10.10 Порядка, без проведения торгов не представляется возможным.

В рассматриваемом случае Управлением установлены нарушения, допущенные заказчиком при включении в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), но названные нарушения неправомерно по мнению суда квалифицированы по статье 17 Закона № 135-ФЗ. Нарушение принципов закупочной деятельности, определенных Законом № 223-ФЗ, само по себе не является нарушением статьи 17 Закона № 135-ФЗ, если антимонопольным органом не установлены обстоятельства, прямо перечисленные в статье 17 Закона № 135-ФЗ.

Иных нарушений, кроме нарушения статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в оспариваемом решении Управления не отражено, в связи с чем суд приходит к выводу о незаконности решения Управления от 07.04.2023 и нарушения им прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку суд признает незаконным решение Управления, то и вынесенное на его основании предписание также подлежит признанию незаконным.

Ссылка ответчика на судебную практику по иным делам ( № А75-20056/2020) судом во внимание не может быть принята, поскольку обстоятельства указанных дел не являются идентичными. Так, по делу № А75-20056/2020 антимонопольным органом было вменено в вину нарушение не только статьи 17 Закона № 135-ФЗ, но и статьи 3 Закона № 223-ФЗ, чего в рассматриваем случае ответчиком сделано не было.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате заявителем государственной пошлине при обращении в арбитражный суд относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре по делу № 086/01/17-1934/2022 от 07.04.2023 и предписание № 17 от 07.04.2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу автономного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Концертно-театральный центр «Югра- Классик» судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины, в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение одного месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия. По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

СудьяЭ л ектронн ая подпи сь дейст вительн а. Е.А. Голубева Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 22.02.2023 1:08:00

Кому выдана Голубева Елена Анатольевна