Решение от 31 января 2020 г. по делу № А40-295482/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-295482/19-139-2457
31 января 2020 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 28 января 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 31 января 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

рассмотрев с ограниченной ответственностью "Симплфаст" (111024, Москва город, улица Авиамоторная, дом 50, строение 2, э подвал пом I к 6 оф 65, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.01.2017, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, <...>)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Консультативно-диагностическая поликлиника № 121 департамента здравоохранения города Москвы" (117042, Москва город, улица Южнобутовская, 87)

о признании недействительным решение по делу № 077/10/19-6357/2019; о возложении обязанности,

при участии:

от заявителя – ФИО2, дов. от 23.10.2019;

от ответчика – ФИО3, дов. от 17.01.2020;

от третьего лица – ФИО4, дов. № 09-01-2 0 от 09.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Симплфаст" (далее — заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании незаконным Решения от 29.07.2019 по делу по делу № 077/10/19-6357/2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе.

В обоснование заявленного требования общество описывает имевшую место ситуацию при подписании государственного контракта, ссылаясь на положения ч. 13 ст. 78 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой контракт может быть заключен не ранее чем через семь дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок и не позднее чем через двадцать дней с даты подписания указанного протокола. Поскольку такой протокол был опубликован 24.04.2019, срок на заключение контракта не мог истекать ранее 01.05.2019, однако заказчик установил иной срок — 30.04.2019.В то же время, общество также указывает, что контракт необходимо было заключить не позднее 14.05.2019.

Заявитель также ссылается на то, что он откладывал осуществление всех необходимых действий на последний день, поскольку готовил надлежащую банковскую гарантию. Такая гарантия была оформлена 30.04.2019, однако в последний день заявитель столкнулся с проблемами в работе ЭЦП.

При таком положении заявитель считает, что он не имел умысла на уклонение от заключения контракта.

Заявитель также настаивает, что включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является правом, а не обязанностью антимонопольного органа, а примененная санкция не отвечает конституционно установленным принципам соразмерности наказания, в обоснование чего ссылается на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, в связи с чем просит о признании оспариваемого акта недействительным в судебном порядке.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Представитель третьего лица представил позицию по спору, против удовлетворения заявленных требований возражал.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление государственного бюджетного учреждения «Консультативно-диагностическая поликлиника № 121» (далее — учреждение, заказчик) об уклонении общества от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на оказание услуг по промывке витражных окон при помощи промышленных альпинистов (реестровый номер извещения 0373200583119000038).

Решением от 29.07.2019 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

Не согласившись с упомянутым решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, общество стало победителем конкурентной процедуры, проведенной в форме электронного аукциона на основании протокола от 24.04.2019.

Поскольку, как указано выше, конкурентная процедура проводилась в форме электронного аукциона, порядок заключения контракта по итогам такой процедуры регламентирован положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе. При таком положении ссылка заявителя на ч. 13 ст. 78 Закона о контрактной системе, которой установлен порядок заключения контракта по итогам запроса котировок, подлежит отклонению.

Частью 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика по размещению в единой информационной системе в течение пяти дней после итогового протокола проекта контракта.

Такая обязанность учреждением была исполнена 25.04.2019.

В силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий.

Избранный заявителем правовой подход к подсчету сроков, отведенных на заключение контракта, признается ошибочным. При этом, в самом заявлении общества последнее не может определиться со сроками заключения контракта, указывая на 01.05.2019, а ниже — на 14.05.2019.

Между тем, правовой основой законодательства о контрактной системе выступает, кроме прочего, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ).Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191 ГК РФ).

Поскольку заказчик опубликовал проект контракта 25.04.2019, начало пятидневного срока, отведенного заявителю на его подписание в силу ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, начинается с 26.04.2019 и истекает такой срок 30.05.2019 (в последний, пятый день, после опубликования заказчиком проекта контракта).

Соответственно, до 30.05.2019 до 23:59:59 включительно обществу надлежало подписать со своей стороны государственный контракт и представить документ о его обеспечении. В последний, пятый день, который в рассматриваемом случае приходился на 30.04.2019, заказчик должен был обладать как подписанным контрактом, так и документом о его обеспечении.

При таком положении не принимаются доводы общества о преждевременном признании учреждением заявителя уклонившимся от заключения контракта, поскольку последнее, очевидно, не может определиться с подсчетом сроков, установленных Законом о контрактной системе на осуществление всех юридически значимых действий и уяснить, что их несоблюдение является основанием для применения в отношении нарушителя мер как гражданско-правовой, так и часто-правовой ответственности.

Более того, действия учреждения, на незаконность которых ссылается заявитель, последним в юрисдикционном порядке (т. е. в суд либо в антимонопольный орган) не оспаривались, в связи с чем соответствующие доводы расцениваются не в качестве направленных на защиту прав общества, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от ответственности и отмену решения антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 названного закона.

Поскольку по состоянию на пятый день после размещения учреждением проекта контракта он не был подписан обществом, и вместе с ним не был представлен документ о его обеспечении, заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения контракта.

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

В силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе последний день, отведенный законом (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении.

В соответствии ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В обоснование заявленного по делу требования общество указывает на то, что неподписание контракта было обусловлено возникновением обстоятельств непреодолимой силы, а именно выходом из строя ЭЦП.

Приведенные обществом доводы расцениваются критически.

Участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями в силу ст. 8 ГК РФ, а потому презюмируется, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.Кроме того, такой участник должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

При этом, как неоднократно указывали арбитражные суды Московского округа (например, по делам №№ А40-59239/17, А40-124124/17), возникающие в связи с несвоевременными действиями участника риски (а равно откладывание таким участником совершения всех юридически значимых действий для заключения контракта) относятся исключительно на такого участника.

Как указано выше, при вступлении в правоотношения, связанные с заключением и исполнением государственных контрактов и расходованием бюджетных средств, хозяйствующий субъект обязан самостоятельно озаботиться вопросом о порядке осуществления им всех юридически значимых действий, учитывая что эти вопросы являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками (ст. 2 ГК РФ).

О возникновении у него обязанности по подписанию государственного контракта обществу стало известно еще 08.04.2019 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона. До возникновения сбоев работы ЭЦП (если оно вообще имело место быть) у общества имелось значительное количество времени.

Подготовка банковской гарантии не подтверждает добросовестность общества, поскольку этот документ, подготовку которого общество откладывало на последний день, не был представлен заявителем. На пятый день учреждение после опубликования проекта контракта не обладало ни подписанным контрактом, ни документом о его обеспечении.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Таким образом, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры.

Выход из строя ЭЦП, который заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в принципе документально не доказан, не подтверждают невозможность подписать государственный контракт. Указанное обстоятельство не расценивается в качестве уважительной причины неисполнения публично-правовых обязанностей. Подобное безответственное отношение заявителя к ним фактически привело к срыву закупки.

При этом, например, обеспечение технической возможности подписания контракта с другого компьютера фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на компьютере уже имеющиеся у участника закупки сертификат ключа проверки электронной подписи и программу криптографической защиты информации, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности (на чем настаивает общество) является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования, а равно вопросом о наличии нескольких ключей ЭЦП или возможностью осуществления таких действий не одним, а несколькими должностными лицами общества и т.д. и т. п. Такая непредусмотрительность и безответственность привели к нарушению права заказчика на заключение договора.

Таким образом, у заявителя в настоящем случае отсутствовали объективные непреодолимые препятствия к заключению государственного контракта.

Не расцениваются в качестве обоснованных и свидетельствующих о добросовестности заявителя его доводы о том, что он оспорил действия заказчика в антимонопольный орган (который своим решением, не оспоренным в судебном порядке признал оспариваемые действия учреждения законными).

Таким образом, приведенные заявителем доводы о наличии у него заинтересованности в подписании государственного контракта не могут быть приняты как не свидетельствующие об ошибочности выводов административного органа, поскольку не опровергают аргументов последнего о неподписании заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок, что является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, что исключает возможность применения к спорной ситуации нормоположений ч. 1 ст. 401 ГК РФ, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения последнего от своевременного подписания контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают положениям ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе. Мера ответственности соответствует допущенным нарушениям; ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации (от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П) подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/15, эти позиции Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Ссылка заявителя на разъяснения, приведенные в п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, подлежит отклонению, поскольку виновных действий заказчика и нарушения им сроков, отведенных на принятие процессуальных решений, не имело место быть, а общество свою обязанность, императивно предписанную нормами публичного права, в установленный срок не исполнило.

С учетом изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Е.А. Ваганова