Решение от 29 августа 2018 г. по делу № А68-6612/2018

Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

300041, Россия, <...> тел./факс <***>; http://www.tula.arbitr.ru


Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула Дело № А68-6612/2018

Резолютивная часть решения объявлена 22 августа 2018 года Полный текст решения изготовлен 29 августа 2018 года

Арбитражный суд Тульской области в составе: судьи Рыжиковой Н. А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного предприятия муниципального образования город Тула «Тулгорэлектротранс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (ИНН <***>,

ОГРН <***>) о признании незаконными пунктов 1, 2 , 3 (в части нарушения МКП «Тулгорэлектротранс» части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ) решения по делу № 04- 07/41-2018 от 23.03.2018, при участии в заседании: представителя заявителя – ФИО2 по доверенности от 09.01.2018, представителя ответчика – ФИО3 по доверенности от 10.08.2018,

установил:

муниципальное казенное предприятие муниципального образования город Тула «Тулгорэлектротранс» (далее – заявитель, МКП «Тулгорэлектротранс») обратилось в арбитражный суд с требованием о признании незаконными пунктов 1, 2 , 3 (в части нарушения МКП «Тулгорэлектротранс» части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – Тульское УФАС, Управление, ответчик) по делу № 04-07/41-2018 от 23.03.2018.

Управление возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Как следует из материалов дела, ООО «Профит-Плюс» обратилось в Тульское УФАС России с жалобой от 16.03.2018 на действия МКП «Тулгорэлектротранс» (далее также Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем

проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку компримированного природного газа для нужд МКП «Тулгорэлектротранс» (закупка № 0566300000818000010).

В жалобе общество указало, что документация о проведении электронного аукциона на поставку компримированного природного газа для нужд МКП «Тулгорэлектротранс» в 2018 году не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе по следующим основаниям: в аукционной документации установлено неправомерное требование заказчика о декларировании участником закупки о том, что такой участник закупки не является офшорной компанией; в документации об электронном аукционе заказчиком установлены требования к компонентам товара и (или) испытаниям товара и (или) показателям, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, что приводит к ограничению количества участников закупки, ограничивает возможность участников закупки предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в аукционе.

Комиссией Тульского УФАС по итогам рассмотрения дела № 04-07/41-2018 жалоба общества признана обоснованной, о чем 23.03.2018 вынесено решение, в соответствии с которым МКП «Тулгорэлектротранс» признано нарушившим пункт 11 части 1 статьи 64, часть 4 статьи 65, часть 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ; на основании части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ решено выдать МКП «Тулгорэлектротранс» обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений пункта 11 части 1 статьи 64, части 4 статьи 65, части 6 статьи 66 Закона путем внесения изменений в извещение и документацию о проведении электронного аукциона на поставку компримированного природного газа для нужд МКП «Тулгорэлектротранс» в 2018 году (закупка № 0566300000818000010) и приведения положений такой документации об электронном аукционе в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ с учетом решения по делу.

МКП «Тулгорэлектротранс», не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания его нарушившим часть 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Проанализировав материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя, ответчика, применительно к настоящему спору арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в

арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из анализа изложенных норм права следует, что для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемых акта, решения, действий (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно- правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть

удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (статьи 1, 6 Закона).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Тульским УФАС, при рассмотрении дела № 04-07/41-2018 установлено, что в пункте 23 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» части I «Сведения о проводимом аукционе в электронной форме» документации об электронном аукционе заказчиком установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе помимо прочего должна содержать декларацию о соответствии участника аукциона, в том числе следующим требованиям: участник закупки не является офшорной компанией (подпункт 2.7).

Требование к участникам закупки о том, что участник закупки не является офшорной компанией, установлено в пункте 10 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Частью 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень документов, подлежащих предоставлению участниками в составе второй части заявки на участие в аукционе.

При этом декларирование участником закупки своего соответствия требованиям, установленным пунктом 10 части 1 статьи 31, частью 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ не предусмотрено.

Таким образом, установив в пункте 23 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» части I «Сведения о проводимом аукционе в электронной форме» документации об электронном аукционе требование о декларировании участниками закупки своего соответствия требованиям, установленным пунктом 10 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, заказчик нарушил

часть 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ., согласно которой требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

С учетом изложенного, довод заявителя о том, что установленное заказчиком требование о предоставлении во второй части заявки спорной декларации, является излишним, а не незаконным, судом отклоняется, как основанный на ошибочном толковании норм Закона № 44-ФЗ.

Заявитель также полагает, что в техническом задании установлены требования по компримированному газу (объекту закупки в соответствии с ГОСТ 27577-2000 «Газ природный топливный компримированный для двигателей внутреннего сгорания. Технические условия»), касающиеся функциональных, технических и качественных характеристик данного товара. Кроме того, заказчик, в соответствии с Руководством по эксплуатации Автобуса НЕФАЗ-5299-31, НЕФA3 5299-51 и его исполнения - обязан руководствоваться требованиями ГОСТ 27577, в том числе, предъявляемыми к компонентам товара (компримированного газа метана), его физико-химическим свойствам. Применение иных, не соответствующих ГОСТу качественных, функциональных и технических характеристик объекта закупки не позволит эксплуатировать уже имеющееся у заказчика оборудование — транспортные средства автобусы НЕФАЗ и приведет к ряду негативных последствий.

Заказчиком не установлено требование о подтверждении физико-химических требований в состав первой части заявки, данные сведения о товаре - качество поставленного товара, будет отражено в документе о качестве товара, который прибудет вместе с товаром на объект, о чем заказчиком указано в пункте 6 Технического задания.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта на поставку товара первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В силу части 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В пункте 23 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» части I «Сведения о проводимом аукционе в электронной форме» документации об электронном аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленными п. 2 части II «Техническое задание» документации об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В пункте 2 части II «Техническое задание» документации об электронном аукционе указано, что при составлении описания объекта закупки (показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара и качественных характеристик объекта закупки) Заказчиком были использованы

следующие нормативные акты: ГОСТ 27577-2000 «Газ природный топливный компримированный для двигателей внутреннего сгорания. Технические условия».

Также в указанном пункте части II «Техническое задание» документации об электронном аукционе приведены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам поставляемого товара - газа компримированного природного: объемная теплота сгорания низшая не менее 31800 кДж/м; расчетное октановое число газа (по моторному методу) не менее 105; концентрация сероводорода не более 0,02 г/м3; концентрация меркаптановой серы не более 0,036 г/м3; масса механических примесей мг не более 1,0 в 1 м3; суммарная объемная доля негорючих компонентов не более 7,0 %; концентрация паров воды не более 9,0 мг/м; объемная доля кислорода не более 1,0 %.

Согласно инструкции по заполнению первой части заявки на участие в электронном аукционе, содержащейся в пункте 2 части II «Техническое задание» документации об электронном аукционе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные значения показателей, соответствующие требуемым значениям. Указание конкретных значений диапазонами значений, а так же значениями со словами «не более», «не менее», «не выше», «не ниже», «и», «или» не допускается.

Исходя из изложенного, участникам закупки в отношении требуемых значений показателей поставляемого товара необходимо указать единичное конкретное значение.

В Таблице 1 пункта 3.2 ГОСТ 27577-2000 «Газ природный топливный компримированный для двигателей внутреннего сгорания. Технические условия» приведены физико-химические показатели газа природного топливного компримированного для двигателей внутреннего сгорания указаны наименование показателя, их значения и метод испытания.

Таким образом, вышеуказанные физико-химические показатели газа имеют в соответствии с ГОСТ 27577-2000 верхний и нижний пределы.

Кроме этого, разделом 5 «Приемка» ГОСТ 27577-2000 предусмотрено, в том числе следующее: контроль газа по показателям 1-8 таблицы 1 проводят не реже одного раза в месяц по данным о качестве газа, получаемого от поставщика.

Газ принимают партиями; партией считают любое количество газа, сопровождаемое одним документом о качестве, содержащим информацию в соответствии с ГОСТ Р 51121-97 (п. 4.6, перечисления 1 - 8).

Таким образом, указание участниками закупки в первой части заявки конкретных значений вышеупомянутых параметров объективно не представляется возможным без проведения соответствующих экспертиз и (или) лабораторных испытаний и является избыточным требованием к участникам электронного аукциона, так как нормативные требования ГОСТ 27577-2000 свидетельствуют о возможности использования товара с любыми характеристиками, находящимися в соответствующих пределах (диапазонах).

При установлении заказчиком в документации об электронном аукционе, извещении о проведении закупки требований к описанию участниками закупки товаров заказчику следует учесть, что Закон не содержит норм, которые обязывали бы участников закупки иметь в наличии товар на момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара.

Суд соглашается с доводом Управления, что лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, ограничено в возможности получить данные сведения и как следствие сообщить их в своей заявке. При этом не указание в заявке каких-либо сведений о товаре, в отношении которых заказчиком установлены требуемые к заполнению значения, влечет безусловное отклонение такой заявки аукционной комиссией, что лишает участника закупки возможности принять участие в таком аукционе.

Закон № 44-ФЗ не возлагает на участников закупки обязанность приобретать товары, необходимые при выполнении работ, до подачи заявки на участие в аукционе.

В соответствии с пунктом 3 письма Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения

которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Подавая заявку на участие в аукционе, потенциальный участник вынужден сформировать свое предложение таким образом, чтобы оно отвечало всем требованиям и условиям документации об аукционе.

Таким образом, предлагая характеристики, определяемые в процессе производства, участник берет на себя риск несоблюдения данных характеристик производителем, использующим материалы с иными характеристиками, но также производящего конечный продукт в соответствии с соответствующими стандартами.

Следовательно, подробное изложение в документации об электронном аукционе требований к описанию участниками закупки функциональных характеристик товара, предполагаемого к поставке, излишне детализировано и ограничивает возможность участников закупок предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в электронном аукционе.

Учитывая изложенного, Управление правомерно пришло к выводу о том, что действия заказчика, установившего подобные требования о представлении участниками закупки в составе заявки на участие в данном определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок информации и сведений, имеют признаки ограничения доступа к участию в данной закупке и нарушают часть 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ.

Довод МКП «Тулгорэлектротранс» о том, что ООО «Профит-Плюс» заявка на участие в закупке не подавалась, правом на подачу запроса о разъяснении положений документации участник также не воспользовался, не представил в составе своей жалобы сведений или документов, подтверждающих нарушение прав и законных интересов участника закупки, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ жалоба, на положения документации о таком аукционе, может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе, подлежит отклонению. Дата окончания подачи заявок для участия в электронном аукционе - 19.03.2018 (в редакции документации об электронном аукционе от 01.03.2018); жалоба ООО «Профит-Плюс» поступила в Управление 16.03.2018, то есть в установленный Законом № 44-ФЗ срок и подлежала рассмотрению по существу Тульским УФАС России.

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Тульского УФАС и об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах правовые основания для признания незаконным решения Тульского УФАС от 23.03.2018 отсутствуют.

Доводы заявителя, приведенные в обоснование позиции по спору, судом не принимаются, как основанные на ошибочном толковании приведенных норм действующего законодательства и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Принимая во внимание отсутствие совокупности условий, предусмотренных статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказывает в удовлетворении требований заявителя.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлине подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований муниципального казенного предприятия муниципального образования город Тула «Тулгорэлектротранс» отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в месячный срок после его принятия.

Судья Н. А. Рыжикова