Решение от 16 ноября 2022 г. по делу № А70-18767/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-18767/2022
г. Тюмень
16 ноября 2022 года
резолютивная часть решения оглашена 10 ноября 2022 года

решение в полном объеме изготовлено 16 ноября 2022 года


Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Клевер Парк» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации: 19.11.2015, адрес: 625000, <...>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, <...>)

об оспаривании решения по №072/05/28-27/2022 от 19.05.2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП 314723233900206, адрес: 625003, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Деловой мир» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации: 29.04.2013, адрес: 625019, <...>),

при ведении протокола секретарем ФИО2,

при участии:

от заявителя – ФИО3, по доверенности от 01.08.2022,

от ответчика – ФИО4, по доверенности от 10.01.2022,

от ИП ФИО1 – ФИО5, по доверенности от 05.05.2021,

от ООО «Группа компаний «Деловой мир» - не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Клевер Парк» (далее – заявитель, Общество, ООО «СЗ «Клевер Парк») обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения по №072/05/28-27/2022 от 19.05.2022, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1), общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Деловой мир» (далее – ООО «Группа компаний «Деловой мир»).

Представитель заявителя и третьего лица ИП ФИО1 требования поддерживают на основании доводов, изложенных в заявлении Общества и письменном отзыве третьего лица.

Представитель ответчика требования не признает, полагает заявление не подлежащим удовлетворению.

ООО «Группа компаний «Деловой мир» надлежащим образом извещено о времени судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило, ходатайств об отложении не заявило, в связи с чем суд рассматривает дело в отсутствие представителя указанного лица.

Как следует из обстоятельств дела, в отношении Общества антимонопольным органом вынесено решение по делу №072/05/28-27/2022 о признании рекламы ООО «СЗ «Клевер Парк» ненадлежащей.

Общество полагает указанное решение незаконным и необоснованным, противоречащим законодательству и нарушающим права заявителя, в связи с этим обратилось в суд с рассматриваемым заявлением. Позиция Общества мотивирована тем, что рекламный видеоролик, признанный оспариваемым решением ненадлежащей рекламой, содержал все обязательные сведения, предусмотренные законодательством о рекламе.

Общество является застройщиком объектов капитального строительства: «Комплекс многоквартирных домов в г.Тюмени в районе оз.Песьяное, 1 очередь, ГП-7, ГП-8, ГП-9, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0222001:9510, «Комплекс многоквартирных домов в г.Тюмени в районе оз.Песьяное, 2 очередь, ГП-1, ГП-2, ГП-3, ГП-4, ГП-5, ГП-6 расположенный на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0222001:9509. Коммерческое обозначение указанных объектов капитального строительства, используемое Обществом в рекламе – Жилой квартал «VERNO».

В соответствии с договором возмездного оказания услуг №163202124 от 24.09.2021, заключенного с ИП ФИО1 был размещен рекламный видеоролик Общества, продолжительностью 10 секунд и содержал текст следующего содержания: «VERNO. Праздник скидок до 200 000 рублей. verno72.ru». Застройщик ООО «Специализированный застройщик «Клевер Парк». Срок действия предложения 03.11.2021-15.01.2022. Количество и формат квартир ограничены. Скидка не суммируется с другими действующими предложениями застройщика. Максимальная скидка на квартиру 200 000 рублей. Подробную информацию уточняйте по номеру телефона: <***>. Проектная декларация на сайте наш.дом.рф. Не является публичной офертой».

Размещенный Обществом ролик, по мнению заявителя, содержал обязательные требования, установленные законодательством о рекламе, однако антимонопольным органом данное обстоятельство не учтено при вынесении оспариваемого решения. Также обществом приведены доводы о том, что обязательные сведения, содержащиеся в рекламе на условным наименованием «VERNO» могли восприниматься потребителем в полном объеме, в представленном к размещению видеоролике текст, содержащий обязательные сведения, был размещен на весь слайд (процент занимаемой площади более 50%), размер шрифта был крупный, цвет текста черный на белом фоне, продолжительность демонстрации обязательной информации составляла 5 секунд, что свидетельствует о том, что обычный потребитель мог воспринимать информацию в видеоэкрана. Данные обстоятельства, по мнению общества, также не были учтены антимонопольным органом при вынесении решения. Заявитель указывает, что в основу решения положены недопустимые доказательства, в частности, фото и видео-фиксация, произведенные Управлением являются недопустимым доказательствами, так как не отражают фактического изображения рекламы – через видеозаписывающее устройство действительное изображение рекламы ухудшается, рябит, состоит из пикселей, при этом окружающая среда имеет четкое отображение. Общество полагает, что Управлением не доказан факт распространения ненадлежащей рекламы, в связи чем просит суд признать решение №072/05/28-27/2022 от 19.05.2022 незаконным.

Управлением в отзыве подробно изложены обстоятельства проведенной проверки рекламы общества, поддержаны выводы оспариваемого решения.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что Управлением в соответствии со статьей 33 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ, в соответствии с пунктом 18 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденным постановлением Правительства РФ № 1073 от 30.06.2021, в рамках реализации полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе, 21.12.2021 был выявлен факт распространения информации под условным наименованием «4D VERNO» (запись с 01:50 по 02:00), размещенной на рекламной конструкции (видеоэкран), размещенной в створе улиц Ленина-Профсоюзная – М.Тереза г.Тюмени, на разделительной полосе направлением изображения в сторону М.Тереза следующего содержания: «4D.VERNO».Праздник скидок до 200 000 р. Verno72.ru 4D».

Как указывает антимонопольный орган, иная информация в ролике для прочтения не доступна в связи с мелким шрифтом и скоростью воспроизведения ролика.

Обозначенная реклама зафиксирована осмотром от 21.12.2021, по результатам которого составлен акт.

Определением от 16.03.2022 по данному факту было возбуждено дело № 072/05/28- 27/2022 о нарушении рекламного законодательства.

Рассматриваемая информация, является рекламой, где объектом выступает строящийся Жилой квартал «VERNO».

В ходе рассмотрения дела установлено, что рассматриваемая реклама транслируется на рекламной конструкции (видеоэкран) размещенной в створе улиц Ленина - Профсоюзной - М. Тореза, г. Тюмени, на разделительной полосе направленной изображением в сторону ул. Профсоюзной, пешеходный доступ в силу организации дорожного движения к ней отсутствует. Согласно видеозаписи демонстрация рекламы под условным наименованием «VERNO» происходит в течение 10 секунд (запись с 01:50 по 02:00), где восприятию подлежит информация следующего содержания: «4D VERNO». Праздник скидок до 200 000 р. Verno72.ru 4D», иная информация в ролике для прочтения не доступна в связи с мелким шрифтом, скоростью воспроизведения ролика и отсутствием пешего доступа к рекламной конструкции.

Как указывает заявитель, видеозапись спорной рекламы, сделанная Управлением является недопустимым доказательством по делу, так как она произведена видеозаписывающим устройством и искажает реальный текст, который в реальном времени видели бы проходящие потенциальные потребители.

Между тем, законодательно не установлено требований ни к способу, ни к форме фиксации нарушения. Отсутствуют какие-либо требования к технике, которой производится фото-видео фиксация.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В абзаце третьем пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Обязанность доведения всей информации, содержащейся в рекламе, в полном объеме лежит в силу закона, как на рекламодателе, так и на рекламораспространителе в соответствии с установленными требованиями.

В судебном заседании, при участии представителей сторон, исследована представленная в материалы дела видеозапись рекламной конструкции. Так, в судебном заседании представителям сторон не удалось прочитать текст, размещенный на рекламной конструкции в полном объеме, ввиду особенностей размещения рекламной конструкции, размера шрифта.

При таких условиях доводы заявителя и третьего лица относительно выполнения ими всех требований по доведению рекламной информации до потребителей рекламы в полном объеме подтверждения не находят.

Имеющиеся фото-видеоматериалы подтверждают невозможность прочтения и восприятия текста в рассматриваемой рекламе в силу ее размещения и способа подачи, а именно на рекламной конструкции, установленной на разделительной полосе при отсутствии непосредственного доступа к рекламной конструкции и выполнении текста мелким шрифтом.

Оценка содержания рекламы не может быть произведена на основании изучения видеоролика, утвержденного к демонстрации, поскольку он не отражает действительного отображения рекламы в определённых условиях (на рекламной конструкции), и является оригинал-макетом.

Таким образом, материалами дела №072/05/28-27/2022 установлено, что потребителями может быть воспринята только часть текста, выполненная крупным шрифтом и имеющая следующее содержание: «4D VERNO». Праздник скидок до 200 000 р. Verno72.ru 4D».

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе, реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов - наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.

Комиссией при просмотре оригинал - макета видеозаписи рекламного ролика установлено, что нечитаемая часть рекламы, которая транслировалась, имеет следующее содержание: «VERNO» Застройщик ООО «Специализированный застройщик «Клевер парк». Срок действия предложения: 03.11.2021 г. - 15.01.2022 г. Количество и формат квартир ограничены. Предложение не распространяется на договоры долевого строительства, заключенные с условием о рассрочке платежа. Максимальная скидка на квартиру 200 000 руб. Подробную информацию уточняйте по номеру телефона: <***>. Проектная декларация на сайте наш.дом.рф. Не является публичной офертой. Verno72.ru 4D».

Следовательно, рассматриваемая реклама преследует цель продвижение на рынке строящегося посредством долевого участия в строительстве ЖК «VERNO» и привлечение потенциальных дольщиков.

В рекламе, содержащей информацию о доме, строящемся с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства жилья, даже не содержащей прямого указания на привлечение денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, объектом рекламирования выступает именно объект недвижимости и деятельность по строительству объекта недвижимости, связанные именно с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Материалами установлено и подтверждено ООО СЗ «Клевер строй» - Жилой квартал «VERNO» является строящимся объектом, возведение которого предусматривает долевое участие, что указано, в том числе, и в проектной декларацией №72-000759 от 06.05.2022 г. (проектные декларации размещены в открытом доступе в сети интернет на сайте наш.дом.рф).

Таким образом, «VERNO» возводится за счет привлечения денежных средств дольщиков и является объектом долевого строительства.

Смыслом договора долевого участия в строительстве является совместное строительство какого-либо объекта недвижимости, по завершению которого участникам долевого строительства передаются результаты такого строительства в виде определенных объектов пропорционально вложенных денежных средств.

Следовательно, рекламирование такого жилого комплекса изначально направлено на привлечение внимание потенциальных дольщиков к жилому комплексу и возможности участия в его строительстве независимо от того обозначены в ней товарные характеристики определённых квартир и их стоимость или нет, предоставляя тем самым выбор потребителю самостоятельно ознакомится с характеристиками такого объекта.

Таким образом, долевое участие в строительстве неразрывно связано с привлечением денежных средств дольщиков до момента окончания строительства и введения объекта долевого участия в эксплуатацию.

При рассмотрении нарушений рекламного законодательства сам факт доведения до потребителя информации о строящемся объекте предполагает его продвижение на рынке и привлечение наибольшего количества дольщиков для возможности осуществления строительства данного объекта путем привлечения денежных средств, а не для реализации определенных объектов недвижимости посредством заключения договоров купли-продажи квартир.

Упоминание в рекламе наименования строящегося жилого комплекса направлено на его продвижение и привлечение инвесторов к строительству, а, следовательно, неразрывно связано с привлечением денежных средств дольщиков.

Необходимо учитывать, что норма части 7 статьи 28 Закона о рекламе является императивной и подлежит неукоснительному соблюдению. Свободное толкование норм права без учета особенностей правоотношений в области долевого участия в строительстве недопустимо.

Таким образом, рассматриваемая реклама связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и должна содержать в себе сведения, в том числе, адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом и фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение.

Как разъяснено в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако, при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг.

В утвержденном к прокату рекламном видеоролике (оригинал-макет), представленный ООО СЗ «Клевер строй» информация о застройщике и месте размещения в данном ролике имеется, однако ни ИП ФИО1 ни Обществом не предпринято мер по доведению всей необходимой информации до потребителей рекламы, ограничившись лишь ее формальным указанием в рекламе.

При таких обстоятельствах, информация о наименование застройщика (либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение), а также информация о сайте единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, отсутствуют, а, следовательно, в рекламе нарушены требования части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Требования части 7 статьи 28 Закона о рекламе напрямую корреспондируют с требованиями части 7 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которой не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условии его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в з 1блуждение потребители рекламы.

Рассматриваемая реклама направлена на формирование у потребителей желания приобрести объект недвижимости посредством заключения договора долевого участия в строительстве. В таком случае, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Тем самым, отсутствие какой - либо части информации о представляемых услугах не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать ведению в заблуждение потребителей рекламы.

Указание в рекламе существенной информации о рекламируемом товаре, о его продавце, об условиях его приобретения или использования является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.

Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и относительно полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).

Таким образом, рассматриваемая реклама содержит нарушение требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а именно, в ней отсутствует часть существенной информации об условиях приобретения рекламируемого товара, наименовании застройщика, месте размещения проектной декларации, так как при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, доводы ООО СЗ «Клевер парк» и ИП ФИО1 не обоснованы и не имеют доказательств, а реклама является ненадлежащей.

При этом необходимо учитывать, что отсутствие жалоб потребителей рекламы на не читаемость рекламного материала не может являться доказательством соответствия рекламы требованиям действующего законодательства, а указывает лишь на инертность потребителей.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение по делу №072/05/28-27/2022 от 19.05.2022 является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя.

В соответствии с ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить, во-первых, несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту, и, во-вторых - нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, суд считает принятое Управлением решение и законным и обоснованным, прав и законных интересов заявителя не нарушающим, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.


Судья


Минеев О.А.