Решение от 29 сентября 2019 г. по делу № А40-14899/2019

РЕШЕНИЕ


Именем Российской Федерации

г.Москва

30.09. 2019 Дело № А40-14899/19-110-133

Резолютивная часть решения объявлена 09.09.2019

Решение в полном объеме изготовлено 30.09.2019

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В. /единолично/,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску акционерного общества "ТРАНСИНЖСТРОЙ" (101000, Москва город, переулок Архангельский, дом 8/2, строение 1, , ОГРН: <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 1 МЕТРОСТРОЯ" (119180, Москва город, переулок Старомонетный, дом 8, строение 4, , ОГРН: <***>,)

третьи лица: акционерное общество "МОСИНЖПРОЕКТ" (101000 Москва город переулок Сверчков 4/1 , ОГРН: <***>); акционерное общество "МОСКОВСКИЙ МЕТРОСТРОЙ" (127051, Москва город, бульвар Цветной, дом 17, помещение 14, ОГРН: <***>)

о взыскании 676 747 992, 55 руб.,при участии:

от истца –ФИО2 по дов. от 18.06.2019 №150, ФИО3 по дов. от 19.06.2019№152, ФИО4 по дов. от 21.01.2019№24,

от ответчика- ФИО5 по дов. от 25.03.2019,

от третьих лиц- ФИО6 по дов. от 22.01.2019, ФИО7, по дов. от 25.03.2019,



УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "ТРАНСИНЖСТРОЙ" к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 1 МЕТРОСТРОЯ" о взыскании(с учетом принятых изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) 225 779 647 руб. 63 коп. 11 288 982 руб. 38 коп. пени, 342 509 403 руб. 59 коп. в возмещение убытков.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, заявил ходатайство и назначении судебной экспертизы.

Истец против удовлетворения ходатайства возразил, заявил ходатайство о выделении требований о взыскании долга и пени в отдельное производство, оснований для удовлетворения которого суд не находит, поскольку отсутствуют обстоятельства, предусмотренные ст. 130 АПК РФ.

Третьим лица представили пояснения, против удовлетворения иска в части убытков возразили.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, 30.08.2017г. между ООО «СМУ-1 Метростроя» (Подрядчик) и АО «Трансинжстрой» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда № 3008/2017-Подр, в соответствии с которым Субподрядчик обязался в установленный договором срок на основании переданной рабочей документации со штампом: «В производство работ» выполнить комплекс строительно-монтажных работ по проходке двух перегонных тоннелей тоннелепроходческим механизированным комплексом «Херенкнехт» диаметром 6,28м. с грунтопригрузом (ТПМК) на участке от МЩК (площадка 25.3) до станции «Нижегородская улица» по объекту: «Кожуховская линия, 12 этап ст. «Нижегородская улица» - ст. «Авиамоторная» (далее - Объект), а Подрядчик обязался принять результат выполненной работы и уплатить установленную Договором цену.

Договор субподряда был заключен сторонами на основании Договора № 213-0615-ЗП-1/Н от 24.08.2015г., заключенного между АО «Мосинжпроект» и АО «Мосметрострой», а также Договора № 2408/15-Подр-1 от 24.08.2015г., заключенного между АО «Мосметрострой» и ООО «СМУ-1 Метростроя».

Пунктом 7.1.1. Договора субподряда предусмотрено, что в срок до 01.09.2017г. Подрядчик обязан передать Субподрядчику на период производства работ по акту приема-передачи (форма приложения № 14 к Договору субподряда) строительную площадку, пригодную для выполнения работ.

Графиком производства работ (Приложение № 1 к Договору субподряда) установлены сроки начала работ по монтажу ТПМК для проходки левого тоннеля 01.09.2017г., для проходки правого тоннеля - 01.10.2017г.

В обоснование своего требования в части взыскания убытков Судподрядчик сослался на те обстоятельства, что передача части строительной площадки от Подрядчика Субподрядчику состоялась только 10.10.2017г., работы по монтажу ТПМК в границах принятой части строительной площадки были начаты Субподрядчиком только 11.10.2017г., то есть с просрочкой на 40 дней, допущенной по вине Подрядчика.

В соответствии с пунктом 7.1.2. Договора субподряда Подрядчик обязался передать Субподрядчику одобренную АО «Мосинжпроект», со штампом «В производство работ», рабочую документацию, необходимую для выполнения работ, до начала производства работ по соответствующему этапу.

Пунктом 7.1.4. Договора субподряда предусмотрено, что Подрядчик обязан до начала производства работ передать Субподрядчику необходимую для производства работ исходно-разрешительную документацию.

Срок окончания выполнения работ, предусмотренных Договором субподряда устанавливался 12.06.2018г. (в редакции п. 2 Дополнительного соглашения № 4 от 27.12.2017г.).

На момент начала выполнения Истцом работ, предусмотренных Договором субподряда, Ответчиком не были получены, а соответственно не были переданы Истцу согласования рабочей документации по проходке с ОАО «РЖД», которые были необходимы в соответствии со ст. 21 ФЗ от 10.01.2003г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», поскольку согласование проектов пересечения железной дороги осуществляется с учетом требований обеспечения транспортной безопасности, безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта.

Как пояснил истец, рабочей документации, выданной ему Ответчиком и согласованной АО «Мосинжпроект» для производства работ не была предусмотрена возможность остановки ТПМК на трассе проходки, однако ввиду того факта, что к моменту подхода ТПМК к границам охранной зоны железнодорожных путей (11-4026-Л-Р-12Э-4.1.1.1.22-ОС-К) у Истца отсутствовало письменное разрешение (согласование) с ОАО «РЖД» на осуществление проходки в охранной зоне железнодорожных путей, получение которого должен был обеспечить Ответчик, Истцом было принято решение, в соответствии с ч.1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, о вынужденной остановке с 16.02.2018 работы ТПМК, что привело к остановке работ по проходке левого перегонного тоннеля.

О вышеуказанных обстоятельствах Истец письменно уведомил Ответчика, а также АО «Мосинжпроект» и Департамент строительства г. Москвы.

Геологические условия трассы тоннелей (мелкие водонасыщенные пески, плывуны) не позволяли выполнить длительную остановку ТПМК на время ожидания реализации подготовительных мероприятий для безопасного прохождения зон пересечения с действующими участками железнодорожных путей, поэтому были выбраны единственно возможные места для остановки ТПМК на трассе (участки тяжелых твердых глин с включениями):

-ТМПК S-328 (ЛПТ) (кольцо № 276) ПК 156+12;

-ТМПК S-832 (ППТ) (кольцо № 470) ПК 153+31,50.

Остановка ТПМК S-328 (ЛПТ) (кольцо № 276) была зафиксирована 16.02.2018г., а старт проходки был зафиксирован 16.05.2018г..

Время простоя ТПМК S-328 (ЛПТ) (кольцо № 276) длилось с 16.02.2018г. по 16.05.2018.Г.

Остановка ТПМК S-832 (ППТ) (кольцо № 470) была зафиксирована 06.03.2018г., а старт был зафиксирован 03.07.2018г.

Время простоя ТПМК S-832 (ППТ) (кольцо № 470) длилось с 06.03.2018г. по 03.07.2018г.

Остановка ТПМК (ЛПТ) перед т.9 (ГШ 51+87,22) 611 кольцо была зафиксирована вновь 25.06.2018г., а старт работ был зафиксирован 17.08.2018г. Время простоя ТМПК длилось с 25.06.2018г. по 17.08.2018г.

Остановка ТПМК (ППТ) перед т. 11 (ПК 149+95,7) 714 кольцо была зафиксирована 03.08.2018г., а старт работ был зафиксирован 17.08.2018г. Время простоя ТМПК длилось с 03.08.2018г. по 17.08.2018г.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7.1.6. Договора субподряда, Ответчик принял на себя обязательства обеспечить поставку оборудования и давальческих материалов согласно Перечню поставляемого Подрядчиком (Ответчиком) оборудования и давальческих материалов (Приложение № 6 к Договору).

Для выполнения обязательств Истца по Договору субподряда между Ответчиком и Истцом 30.08.2017г. был заключен договор поставки продукции № 3008/17-П, в соответствии с которым Ответчик обязался передать в собственность Истца товар установленного качества, а Истец обязался принять данный товар и оплатить за него обусловленную Договором поставки цену.

Срок действия Договора поставки устанавливался сторонами с момента его подписания и до 15.05.2018г.

Однако, как пояснил Истец, со стороны Ответчика были также сорваны сроки поставки железобетонных колец, что также привело к вынужденному простою при проходке правого перегонного тоннеля, поскольку запас железобетонных колец был незначительным (246 штук), а использование имевшегося запаса сразу при проходке двумя ТПМК привело бы к остановке работы щитов по истечении 12 суток работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Частью 2 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается также, что при наличии обстоятельств, предусмотренных в ч.1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. Частью 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

31.10.2018г. Истец передал в адрес Ответчика пакет документов, подтверждающих осуществление работ по поддержанию забоя и уже сооруженных участков перегонных тоннелей, а также эксплуатируемого оборудования в безаварийном, рабочем состоянии и осуществление работ по обеспечению полной технологической готовности ТПМК на строительном Объекте, за период с 16.02.2018г. по 17.08.2018г., на сумму 342 509 403 рубля 59 копеек, с учетом НДС, что подтверждается письмом Истца (исх. № 266506-4022 от 30.10.2018г.) и оттиском входящей отметки со стороны Ответчика (вх. № 1795 от 31.10.2018г.).

14.11.2018г. Ответчик ответил Истцу отказом в подписании направленных Истцом документов ввиду того обстоятельства, что по мнению Ответчика, Истцом был нарушен порядок сдачи-приемки результатов работ, установленных п. 9.1. Договора субподряда.

21.11.2018г. Истцом в адрес Ответчика была направлена соответствующая досудебная претензия (исх. № 266526/1-4361 от 20.11.2018г.) о возмещении убытков, возникших в связи с вынужденным простоем Истца при выполнении работ по Договору субподряда в период с 16.02.2018г. по 17.08.2018г., что подтверждается почтовым идентификатором № 10100027096394.

Таким образом, истец сослался на то, что был вынужден нести расходы по поддержанию забоя, сооруженных участков перегонных тоннелей и эксплуатируемого оборудования (ТПМК) в безаварийном, рабочем состоянии, а также производить работы по обеспечению полной технологической готовности ТПМК на строительном объекте: «Кожуховская линия. 12 этап станция «Нижегородская улица» -станция «Авиамоторная», в период с 16.02.2018г. по 17.08.2018г., в совокупном размере 342 509 403 (Триста сорок два миллиона пятьсот девять тысяч четыреста три) рубля 59 копеек.

В подтверждение понесенных расходов истец представил акты, заключение НИТУ «МИСиС», общий журнал работ.

Вместе с тем в соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно только при доказанности истцом в соответствии со ст. 65 АПК РФ совокупности следующих условий: наличия понесенных убытков и их размер, противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и убытками. При этом необходимо доказать всю совокупность указанных фактов.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ истец должен доказать наличие четырех квалифицирующих признаков: факт нарушения прав истца; наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками; размер требуемых убытков; факт принятия мер к предотвращению убытков.

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказан факт противоправности действий ответчика. Истец указывает, что убытки вызваны простоем, а также тем, что был вынужден нести расходы по поддержанию забоя, сооруженных участков перегонных тоннелей и эксплуатируемого оборудования (ТПМК) в безаварийном, рабочем состоянии, а также производить работы по обеспечению полной технологической готовности ТПМК на строительном объекте в период с 16.02.2018 г. по 17.08.2018 г. При этом истцом не представлено первичных документов, которые подтверждали бы заявленные расходы.

Своевременное согласование с АО «РЖД» проектной документации по пересечению проходки тоннеля Кожуховской линии Московского метрополитена железнодорожных путей Московской железной дороги входит в обязанность Заказчика-Генподрядчика АО «Мосинжпроект», что также следует из условий Договора №213-0615-ЗП-1/Н от 24.08.2015 г., заключенного между АО «Мосметрострой» и АО «Мосинжпроект» (п.п.7.1.1, 7.1.4. договора), и во исполнение которого были заключены договоры с Подрядчиком ООО «СМУ-1 Метростроя», и Подрядчиком, в свою очередь, с Субподрядчиком АО «Трансинжстрой».

Кроме того, истцом не указывается, какие меры им предпринимались для предотвращения убытков, кроме уведомления об остановке работ.

Суд приходит к выводу о том, что Истец имел возможность выявления недостатков проектной и рабочей документации (отсутствие необходимых согласований) на стадии ее получения, что не исключает применения ст. 401 ,406 ГК РФ в случае заявления Подрядчиком о привлечении к ответственности, однако является основанием для отказа в возмещении убытков, ввиду недоказанность всех необходимых фактов.

В случае обнаружения недостатков, препятствующих выполнению работ, истец в соответствии со ст. 719 ГК РФ не должен был приступать к работам, тем самым он предпринял бы меры к предотвращению возможных убытков. Однако, со стороны истца таких действий не последовало. Истец приступил к проходке перегонных тоннелей и только лишь к моменту подхода тоннелепроходческого механизированного комплекса к границам охранной зоны железнодорожных путей уведомило об остановке работ.

Истцом в качестве доказательства остановки работ представлена выкопировка из общего журнала работ за период с 14.02.2018 г. по 16.08.2018 г. Согласно Порядку ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном -ремонте объектов капитального строительства, утвержденному Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 г. № 7. Согласно п. 8.3. указанного порядка данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения, т. е. отражать точную хронологическую последовательность работ.

В представленном истцом журнале работ хронология выполнения работ отсутствует, после записи от 15.02.2018 г. следует запись от 06.02.2018 г., в дальнейшем в записях за период с 16.02.2018 г. по 16.08.2018 г. прослеживается внесение записи «тех. обслуживание согласно мероприятиям на остановку»

Истцом в обоснование понесенных убытков в материалы дела представлены односторонние акты выполненных работ по поддержанию забоя, сооруженных участков перегонных тоннелей, эксплуатируемого оборудования в безаварийном, рабочем состоянии и работы по обеспечению полной технологической готовности ТПМК от 30.10.2018 и справка о стоимости выполненных работ от 30.10.2018 № 13 на общую сумму 325 383 933,41 руб.

В соответствии с п. 8.3. раздела 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7: сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, в указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения, описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись, здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность и др.).

Общий журнал работ № 2 оформлен с нарушением Порядка оформления общего журнала работ при строительстве объектов Московского метрополитена от 2016 г., Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7:

1.в периоды 07.03.2018-17.05.2018, 26.06.2018-03.07.2018, 03.08.2018-09.08.2018 записи не вносились;

2.23.02.2018 внесена запись о проведении регламентных работ (Истцом заявлено о простое ТПМК S -328)

3.04.04.2018 внесена запись о проходке ТПМК S -832 (Истцом заявлено о простое ТПМК S -832)

4.10.07.2018, 212.07.2018, 03.08.2018 отсутствуют записи о техобслуживании ТПМК S -328 согласно мероприятиям на остановку

Иные доказательства (например, исполнительная документация) на выполненный объем работ в материалы дела Истцом не предоставлены.

Таким образом, сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем суд не находит оснований ни для назначения судебной экспертизы, ни оснований для удовлетворения иска в этой части.

Вместе с тем в период выполнения Истцом своих обязательств по Договору субподряда со стороны Ответчика были допущены неоднократные нарушения обязательств по оплате выполненных и принятых работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1. Договора субподряда, оплата работ по Договору субподряда производится промежуточными платежами ежемесячно после выполнения Субподрядчиком работ в отчетном периоде путем перечисления на счет Субподрядчика денежных средств.

Оплата работ производится на основании подписанных сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при наличии выставленных Субподрядчиком счёта и счета-фактуры.

Пунктом 4.7. Договора субподряда предусмотрено, что Подрядчик осуществляет промежуточный платеж в течении 30 календарных дней с даты подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

В соответствии с пунктом 11.1.1. Договора субподряда, в случае нарушения Подрядчиком срока оплаты выполненных Субподрядчиком работ Подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,01% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости неоплаченных работ.

07.11.2018г. Истцом в адрес Ответчика была направлена досудебная претензия (исх. № 266526/1-4120 от 06.11.2018г.) о досудебном урегулировании спора по оплате выполненных и принятых работ за период с сентября 2017г. по август 2018г. включительно, в сумме 406 307 534,30 рублей и выплате пени в сумме 23 452 897,81 рублей, предусмотренной Договором субподряда, за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Вышеуказанную претензию Ответчик получил 22.11.2018г., что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 10100027828582 и впоследствии оставил данную претензию без рассмотрения, поскольку в срок, установленный Договором субподряда, не ответил на вышеуказанную претензию.

На дату рассмотрения спора Ответчик имеет перед Истцом неоплаченную задолженность по оплате выполненных и принятых работ по Договору субподряда, в размере 225 779 647 руб. 63 коп.. Факт выполнения работ подтверждается двусторонними актами и не оспаривается ответчиком, в связи с чем иск в части взыскания задолженности подлежит удовлетворению.

Кроме того, принимая во внимание тот факт, что Ответчиком неоднократно нарушались обязательства в период исполнения Договора субподряда, Истец вправе требовать оплаты пени, предусмотренной пунктом 11.1.1. Договора субподряда.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истцом произведен расчет пени за нарушение срока оплаты выполненных работ, предусмотренной пунктом 11.1.1. Договора субподряда, начисленных на задолженность по оплате выполненных и принятых работ за период с сентября 2017г. по 21.06.2019, с учетом 5% ограничения, что составляет 11 288 982 руб. 38 коп..

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 82, 110,123, 130167-171 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайств о выделении требований и назначении судебной экспертизы отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ № 1 МЕТРОСТРОЯ" в пользу акционерного общества "ТРАНСИНЖСТРОЙ" 225 779 647 руб. 63 коп. , задолженности, 11 288 982 руб. 38 коп. пени, 81 807 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В.Мищенко