Решение от 12 октября 2023 г. по делу № А59-4786/2023

Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693000,

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-4786/2023
г. Южно-Сахалинск
12 октября 2023 года
Резолютивная часть решения вынесена 05.10.2023, решение в полном объеме изготовлено 12.10.2023.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023,

при участии:

от УФАС России по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности от 14.11.2022,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – управление) о признании незаконным решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18/240/2023.

Определением суда от 25.07.2023 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу. Определением от суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО «СМС-Центр»: ИП ФИО3, на стороне УФАС России по Сахалинской области: ПАО «МТС», ФИО4, ФИО5.

В обоснование заявленных требований общество в заявлении указало, что по смыслу положений Федерального закона от 13.03.2006 « 38-ФЗ «О рекламе» не обладает обязательными признаками рекламораспространителя. Кроме того, заявитель не обладает необходимыми техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений, подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона к конкретному абоненту, так как предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP).

Управление ФАС России по Сахалинской области в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились и поддержали изложенные в оспариваемом решении выводы.

ПАО «МТС», ФИО4 и ФИО5 в письменных пояснениях поддержали позицию управления и просили отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание заявитель и третьи лица своих представителей не направили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом.

ФИО3 извещен посредством направления корреспонденции по адресу места регистрации, корреспонденция возращена органом почтовой связи с отметками об истечении срока хранения.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Более того, вся информация о движении дела, а также оригиналы вынесенных судом по настоящему делу судебных актов, в том числе и тех, в которых определены дата, время и место судебных заседаний по нему, размещены в установленном порядке и сроки на сервисе «Картотека арбитражных дел». Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанные лица надлежащим образом извещены как о начавшемся процессе, так и о времени и месте судебных заседаний по делу, в том числе и настоящего судебного заседания.

С учетом приведённых обстоятельств суд, совещаясь на месте, с учетом мнения представителя управления, присутствующего в судебном заседании, на основании статьи 156 АПК РФ определил провести судебное заседание в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Сахалинской области поступили обращения граждан по факту распространения ИП ФИО3 смс-сообщений на мобильные номера заявителей 8 914 759 11 21, 8 914 757 19 67 с номера tutsakh.com с текстом: «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС», «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию» без предварительного согласия абонентов на получение сообщений.

Ввиду того, что абоненты свое согласие на получение смс-сообщений не давали, что противоречит требованию части 1 статьи 18 Закона о рекламе, управление 07.04.2023 возбудило дело № 065/05/18-240/2023 и назначило дело к рассмотрению. К участию в деле в качестве лица, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства, привлечены ПАО «МТС», ООО «СМС-Центр», в качестве заявителей – ФИО4, ФИО5, в качестве заинтересованного лица – ИП ФИО3.

В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера tutsakh.com были переданы заказчиком рассылки ИП ФИО3 в рамках договора

№ 673731 от 21.12.2022, заключенного между ООО «СМС-центр» и ИП ФИО3

Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису "SMSC.RU" для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ИП ФИО3 самостоятельно осуществил отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и

технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

Установив, что рекламные сообщения 25.01.2023 в 11 часов 38 минут, 27.01.2023 в 09 часов 48 минут с номера tutsakh.com с текстом «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС», «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию» распространялись в интересах ИП ФИО3, комиссия определением от 05.06.2023 процессуальный статус ИП ФИО3 с заинтересованного лица изменила на лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Согласие граждан на получение рекламной информации в материалы дела не представлено. С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о том, что при передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC- центр» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.

По результатам рассмотрения дела Сахалинским УФАС вынесено решение от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023, в соответствии с которым комиссия решила:

1) производство по делу № 065/05/18-240/2023, возбужденного в отношении ПАО «МТС» по части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», прекратить;

2) признать ненадлежащей рекламу, распространяемую посредством смс-сообщения:

25.01.2023 в 11 часов 38 минут «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС»,

27.01.2023 в 09 часов 48 минут «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»;

3) признать ООО «СМС-Центр» рекламраспространителем рекламы,;

4) признать ИП ФИО3 рекламопроизводителем рекламы;

5) обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать;

6) передать материалы уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением управления, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее – Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Согласно пункту 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу пункта 5.3.10 Положения Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Под рекламопроизводителем понимается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его

идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, 25.01.2023 в 11 часов 38 минут и 27.01.2023 в 09 часов 48 минут на номера абонентов ПАО «МТС» ФИО4 и ФИО5 поступили рекламные sms-сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС» «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию».

Принадлежность указанных номеров ФИО4 и ФИО5, а также факт поступления на них указанных смс-сообщений подтверждается пояснениями ПАО «МТС» и заявителем по делу не оспаривается.

Суд, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, соглашается с тем, что указанные выше сообщения не является персональным предложением ФИО4 и ФИО5, а

направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему, то есть являются рекламными сообщениями.

При этом доказательств наличия согласия ФИО4 и ФИО5 на получение указанных рекламных сообщений от абонента с буквенным обозначением tutsakh.com в материалы дела не представлено.

Делая указанный вывод, суд принимает во внимание, что буквенный номер tutsakh.com выделен ПАО «МТС» заказчику рассылки – ООО «СМС- центр» на основании договора № 438642/МТС от 01.11.2019, заключенного между ним и ПАО «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

В силу пунктов 1.2 и 2.1 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «СМС- центр» услугу по передаче коротких текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.

На основании пункта 1.4 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 пользователь – это абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие текстовые сообщения от заказчиков рассылки.

В соответствии с пунктом 3.3.5 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение ими sms-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки или иным законным способом по усмотрению Заказчика рассылки.

Пунктом 3.3.18 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 предусмотрено, что заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принял на себя обязательство обеспечить наличие согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи»), при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, по условиям названного договора оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «СМС-центр» только услуги подвижной радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и ее адресаты (Пользователи) определяется исключительно заказчиком (ООО «СМС-центр»).

Приложением № 1 к договору от 01.11.2019 сторонами установлен список номеров, принадлежащих ООО «СМС-центр», с которых происходит рассылка сообщений. Дополнительным соглашением № 01-01-23 к договору от 01.01.2023 приложение № 1 изложено в новой редакции, в котором определен номер заказчика рассылки ООО «СМС-центр» tutsakh.com.

В свою очередь, отправка спорных сообщений производилась в рамках договора № 673731 от 21.12.2022 между ИП Зыковым П.А. (Заказчик) и ООО «СМС-центр» (Исполнитель).

Таким образом, ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем. Оспариваемое решение управления таких выводов также не содержит.

Вместе с тем, исходя из договора оказания услуг № 673731 от 21.12.2022, заключенного между ИП ФИО3 и ООО «СМС-центр», «Сервис SMSC.RU» – это совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих Исполнителю и позволяющих обрабатывать Сообщения: хранить их до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам, получать от операторов связи, вести учет и статистику по исходящим и входящим сообщениям (пункт 1.1); Абонент – пользователь услугами связи, которому выделен абонентский номер или уникальный код идентификации (пункт 1.12).

В рассматриваемом случае потребителем рекламы являются ФИО4 и ФИО5, на телефонные номера которых поступили спорные сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com, принадлежащий ООО «СМС-центр». Распространение данной рекламы произведено с использованием подвижной радиолектронной связи оператора связи ПАО «МТС», в связи с чем, именно ООО «СМС-центр» как рекламораспространитель обязано было обеспечить наличие согласия ФИО4 и ФИО5 на получение указанной рекламной информации.

Суд принимает во внимание, что исходя из существа заключенных соглашений (договора), общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS- сообщения.

На этом основании довод заявителя о том, что общество не является рекламораспространителем в смысле, изложенном пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

При этом суд исходит из того, что распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов, методов.

На основании изложенного суд приходит к выводу о соответствии решения управления требованиям Федерального закона № 38-ФЗ и отсутствии нарушения прав и законных интересов общества.

Суд также отмечает, что пункты 1, 4, 5 оспариваемого решения не нарушают права общества, поскольку пункты 1 и 4 вынесены не в отношении общества, а пунктом 5 решения управление решило не выдавать предписание.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая результат рассмотрения дела, расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным и отмене решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023 отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья Е.С. Логинова