Решение от 2 июля 2024 г. по делу № А40-71608/2024

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-71608/24-148-305
03 июля  2024 года
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 27 июня  2024 года

Полный текст решения изготовлен  03 июля  2024 года


Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боженовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН: <***>)

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, Г.МОСКВА, ПР-Д МЯСНИЦКИЙ, Д. 4, СТР. 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>, КПП: 770101001)

третьи лица - АО «ЕЭТП», ГУП «Мосгортранс», ПАО «МТС-Банк», Департамент города Москвы по конкурентной политике

о признании недействительным решения Федеральной Антимонопольной службы по городу Москве от 20.02.2024 г. по делу №077/10/104-2009/2024 о включении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании Федеральную Антимонопольную службу по городу Москве передать сведения в ФАС России для исключения ИП ФИО1 из реестра недобросовестных поставщиков


при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 03.04.2024г. (диплом)

от заинтересованного лица: ФИО3 доверенность от 02.04.2024г. (диплом)

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) ФИО4 от 15.01.2024г. (диплом), 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен 



УСТАНОВИЛ:

ФИО1 обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления ФАС по г. Москве  от 20 февраля 2024 г. по делу №077/10/104-2009/2024 о включении сведений об ИП ФИО1 в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель заявителя требования поддержал.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлены материалы антимонопольного дела, отзыв на заявление, представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель  третьего лица поддержал позицию заинтересованного лица.

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом установлено, что срок на обращение с заявлением, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, УФАС по г. Москве  20 февраля 2024 г. рассмотрело обращение ГУП «Мосгортранс» о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ГУП «Мосгортранс» по результатам электронного аукциона на выполнение работ по устройству площадок накопления твердых коммунальных отходов на объектах Заказчика (реестровый № 0173200001423001904).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 01 декабря 2023г.  Победитель был признан победителем Аукциона.

13 декабря 2023 г. в антимонопольный орган поступило обращение Заказчика о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с предоставлением некорректной независимой гарантии (указан неверный адрес электронной почты бенефициара).

Решением от 18 декабря 2023 г. по делу № 077/10/104-17681/2023 антимонопольный орган отменил протокол уклонения Победителя от заключения Контракта и отклонил обращение Заказчика, выдав Заказчику и ПАО «МТС Банк» предписание в части устранения некорректных данных в независимой гарантии.

15 января 2024 г. в Московское УФАС России также поступило повторное обращение Заказчика о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с повторным предоставлением некорректной независимой гарантии.

Решением от 19 февраля 2023 г. по делу № 077/10/104-630/2024 антимонопольный орган вновь отменил протокол уклонения Победителя от заключения Контракта и отклонил обращение Заказчика, повторно выдав Заказчику и ПАО «МТС Банк» предписание в части устранения некорректных данных в независимой гарантии.

Победителю неоднократно предоставлялась возможность предоставить надлежащее обеспечение Контракта.

Вместе с тем в соответствии с очередным протоколом Заявитель был признан победителем Аукциона, однако, вновь предоставив некорректную независимую гарантию, 20 февраля 2024 г. по итогам рассмотрения обращения Заказчика о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган вынес решение, включив сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с систематическим предоставлением некорректной банковской гарантии, что свидетельствует о намеренном уклонении Заявителя от заключения Контракта.

02 февраля 2024 г. Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.  09 февраля 2024 г. Победитель подписал проект государственного контракта.

12 февраля 2024 г. Заказчиком размещен в единой информационной системе протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта № ППУ20_3 (далее - Контракт) по итогам Аукциона на основании повторного предоставления ненадлежащего обеспечения исполнения Контракта.

Как следует из протокола о признании Победителя уклонившимся от заключения Контракта «в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлена независимая гарантия от 08 декабря 2023 г. № 711360-23- EGB, выданная ПАО «МТС-Банк».

В разделе «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара» указан некорректный адрес электронной почты dogovor.okr.sdk@mosgortrans.ru.

Согласно п. 2.1 информационной карты аукциона в электронной форме адрес электронной почты заказчика (бенефициара): PuzyrevaYS1@transport.mos.ru».

«Вместе с тем, участником представлены изменения к независимой гарантии от 26 декабря 2023 г.».

«При этом по состоянию на 12 февраля 2024 г. сведения об изменениях независимой гарантии от 26 декабря 2023 г. в реестре независимых гарантий отсутствуют, а также в преамбуле гарантии указан ИНН Бенефициара 4953146900, в то время как согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц ИНН Бенефициара 7705002602».

По итогам рассмотрения обращения, установив, что действия Заказчика в части признания участника уклонившимся от заключения контракта являются правомерными и соответствующими положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Комиссия Управления приняла Решение, включив сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков на два года на основании ст. 104 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с вынесенным Решением антимонопольного органа, Заявитель обратился в суд с требованием о признании Решения недействительным.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации»  установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ  предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе антимонопольный орган в течение 5 рабочих дней с момента поступления обращения о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта осуществляет такую проверку на предмет необходимости включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Пункт 15 Правил ведения РНП устанавливает случаи, когда орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр: (1) заказчик не подтвердил факт существенного нарушения поставщиком условий контракта; (2) поставщик представил документы, свидетельствующие о принятии им мер для надлежащего исполнения условий контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правовой ответственности. При принятии решения антимонопольный орган руководствуется информацией о добросовестности поставщика, принятии им всех мер для исполнения обязательств по контракту.

Основанием для включения в реестр может являться только такое неисполнение условий контракта, которое вытекает из недобросовестного поведения участника закупки.

Как установлено судом, Победитель ранее неоднократно был признан уклонившимся от заключения государственного контракта по закупочной процедуре № 0173200001423001904 в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения исполнения Контракта (независимой гарантии от 08 декабря 2023 г. № 711360-23-EGB), что подтверждается протоколами о признании Победителя уклонившимся от заключения контракта № ППУ201 и № ППУ202.

18 декабря 2023 г. и 19 января 2023 г. Комиссией Управления на основании поступивших обращений Заказчика проведены проверки по факту уклонения Победителя от заключения государственного контракта с Заказчиком по результатам электронного аукциона на выполнение работ по устройству площадок накопления твердых коммунальных отходов на объектах Заказчика (реестровый № 0173200001423001904), по результатам которых приняты решения от 18 декабря 2023 г. № 077/10/104-17681/2023, от 19 января 2024 г. по делу № 077/10/104-630/2024 об отказе Заказчику во включении информации о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, признании в действиях ПАО «МТС Банк» нарушения ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе. Кроме того, Комиссией Управление выданы предписания об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе Заказчику, Оператору электронной площадки и ПАО «МТС Банк».

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

Также в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При вынесении  решений о невключении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган исходил из неоднократного предоставления возможности Заявителю обеспечить корректную независимую гарантию и в дальнейшем исполнить Контракт.

Между тем, действия Заявителя по систематическому предоставлению некорректной независимой гарантии указывают на незаинтересованность Победителя в заключении государственного контракта, а также свидетельствуют о недобросовестности победителя и нарушении публично-правового порядка.

Согласно абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, заявитель несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Предоставление корректной независимой гарантии, исходя из положений Закона о контрактной системе, является прямой обязанностью участника закупки. Непредоставление верной независимой гарантии является самостоятельным основанием для признания Победителя недобросовестным и уклонившемся от заключения Контракта.

Заявителем не представлено безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности предоставления корректной независимой гарантии, в связи с чем, антимонопольный орган приходит к выводу о допущенной Заявителем при исполнении им своих обязательств недобросовестности, а потому считает в настоящем случае целесообразным применение к Заявителю мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о недобросовестности Победителя, и наличии в действиях Заявителя нарушений Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя о том, что он не ограничен в возможности выбора способа обеспечения исполнения Контракта, а невозможность выбора иного способа обеспечения Контракта связана c существенными затратами по исполнению Контракта, является несостоятельным.

Победитель согласно п. 9.3 проекта Контракта имел возможность выбрать иной доступный способ обеспечения Контракта, а именно обратиться в другой банк с целью оформления корректной независимой гарантии или предоставить обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на счет Заказчика.

В случае, если Победитель действительно был заинтересован в исполнении Контракта, Заявитель предпринял бы все необходимые и зависящие от него меры по такому исполнению, в том числе запросил независимую гарантию у другого банка.

Победитель, подавая соответствующую заявку на заключение и дальнейшее исполнение Контракта, заведомо подтвердил, что в случае победы в электронном аукционе, заключение Контракта (в том числе с предоставлением корректной независимой гарантии) и исполнение Контракта будут осуществлены должным образом.

Между тем, действия Заявителя по систематическому проявлению неосмотрительности в части предоставления некорректной независимой гарантии, свидетельствуют о незаинтересованности такого лица заключить Контракт.

Довод Заявителя не отменяет допущенные им нарушения. Заявитель изначально знал, что с его стороны необходимо было предоставить корректную независимую гарантию, однако им этого сделано не было. Кроме того, подтверждение объективной невозможности оформить надлежащее обеспечение исполнения контракта в сроки Победителем представлено не было.

Довод о том, что Заявитель не имел возможности проверить факт наличия или отсутствия изменений к независимой гарантии, а также не мог удостовериться, что дополнения к независимой гарантии были внесены в реестр независимых гарантий, не соответствует действительности.

У Победителя имелась возможность запросить независимую гарантию у банка, чтобы проверить ее на наличие или отсутствие внесенных изменений. Также Заявитель не был лишен возможности взаимодействовать с работниками банка на предмет внесения сведений об изменениях в реестр банковских гарантий.

В случае должной заинтересованности в заключении Контракта Победитель мог осуществить вышеупомянутые действия и предоставить обеспечение Контракта надлежащим образом.

Таким образом, даже с учетом отсутствия доступа Заявителя к реестру независимых гарантий, Заявитель имел все возможности предоставить корректную независимую гарантию.

Наличие у Заявителя необходимого оборудования не свидетельствует о том, что Заявитель был намерен предоставить надлежащее исполнение Контракта и в кратчайшие сроки начать исполнение Контракта. Кроме того, Заявитель не представляет каких-либо доказательств того, что это оборудование будет использовано именно для исполнения настоящего Контракта.

Включение сведений о Победителе в реестр недобросовестных поставщиков может являться для него препятствием исключительно при намерении участвовать в торгах на право заключения отдельных контрактов. Такое ограничение будет иметь место только в тех случаях, когда заказчик реализовал свое право (не обязанность) и установил требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.

Каким-либо иным образом включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков не ограничивает предпринимательскую деятельность Заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст. 201  АПК РФ  в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате госпошлины  распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 29, 64-68, 71, 75,  123, 156, 167-170,176, 180,  181, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд 



РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья                                                                                                      Н.А. Нариманидзе