Решение от 28 мая 2018 г. по делу № А62-571/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск 28.05.2018 Дело № А62-571/2018

Резолютивная часть решения оглашена 28.05.2018

Полный текст решения изготовлен 28.05.2018

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Красильниковой В.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Отдела полиции № 2 Управление Министерства Внутренних дел России по городу Смоленску

к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ОГРН <***>; ИНН <***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Рэната»

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.17.1 КоАП РФ

при участии: от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом; от ответчика: ФИО2- представитель по доверенности;

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом;

У С Т А Н О В И Л:

Отдел полиции № 2 Управление Министерства Внутренних дел России по городу Смоленску (далее – Отдел) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – Предприниматель, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, Отделом полиции № 2 Управление Министерства Внутренних дел России по городу Смоленску установлено, что 28 октября 2017 года в 12.00 час. в магазине ИП ФИО1, расположенном по адресу: г.Смоленск, п.Торфопредприятие, д.60, индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществил розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции

(водка «Мерная», объем 0,5 л, стоимостью 345 руб.) без лицензии на реализацию (хранение) алкогольной продукции.

В связи с обнаружением в действиях Предпринимателя признаков правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом Отдела составлен протокол об административном правонарушении № 67/2/096719 от 31.10.2017, который вместе с материалами по делу об административном правонарушении, согласно пункту 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлен в Арбитражный суд Смоленской области для рассмотрения вопроса о привлечении Предпринимателя к административной ответственности.

Ответчик представил отзыв на заявление, требования не признал, указав, что является собственником магазина, в котором проводилась закупка алкогольной продукции. Нежилое помещение сдано в аренду Обществу с ограниченной ответственностью «Рэната», которое в данном магазине осуществляет продажу алкогольной продукции. Часть магазина ООО «Рэната» сдает в ему субаренду для торговли продуктами питания. Продавец магазина ФИО3 в спорный период работала как у ИП ФИО1, так и в ООО «Рэната». 28.10.2017 продала алкогольную продукцию (водка «Мерная»), принадлежащую ООО «Рэната». Пробитый по ККТ Предпринимателя чек, не подтверждает факт продажи алкоголя от имени предпринимателя, поскольку данный товар предпринимателю не принадлежал, ККТ в налоговом органе не зарегистрирована и используется продавцами в качестве печатающего калькулятора исключительно для самоконтроля. Пролагает, что отсутствует состав выявленного правонарушения.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Рэната», которое поддержало позицию ответчика и просило суд при вынесении решения обязать заявителя возвратить принадлежащую ему изъятую алкогольную продукцию.

Оценив в совокупности по правилам статей 71, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные документы и доказательства, заслушав доводы ответчика, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего

протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

В соответствии с частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону состава названного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности по розничной реализации алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон № 171-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 18 Закона № 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Лицензируемым видом деятельности, в силу статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией. Нарушение данного запрета влечет административную ответственность по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из протокола осмотра места происшествия от 28.10.2017 следует, что 28 октября 2017 года в 12.00 час. в магазине ИП ФИО1, расположенном по адресу: г.Смоленск, п.Торфопредприятие, д.60, продавец ИП ФИО1 ФИО3 осуществила розничную продажу алкогольной продукции (водка «Мерная», объем 0,5 л, стоимостью 345 руб.). При этом ФИО3 пробила кассовый чек на ККТ ИП ФИО1 Также указано, что на информационной доске в магазине размещена лицензия ООО «Рэната». Продавец пояснила, что помещение магазина принадлежит ИП ФИО1 и сдается в аренду ООО «Рэната».

К протоколу осмотра приложена фототаблица, в том числе и лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, выданная ООО «Рэната» (л.д. 31-32).

Из объяснений ФИО1 и ФИО4 следует, что основным видом деятельности ИП ФИО1 является торговля продуктами питания, в частности в магазине по адресу: г.Смоленск, п.Торфопредприятие, д. 60. В магазине осуществляется продажа продуктов питания, бытовой химии, пива, а также крепкой алкогольной продукции. В качестве продавцов в магазин наняты ФИО3 и ФИО5. Между ИП ФИО1 и ФИО5 заключен трудовой договор, ФИО3 работала по совместительству, т.е. выходила на работу, когда требовалась ее помощь. Между ИП ФИО1 и ФИО3 был заключен трудовой договор от 01 сентября 2017 года. Между ИП ФИО1 и ООО «Рената» заключен договор аренды помещения, расположенного по адресу: г.Смоленск, п. Торфопредприятие около д. 60 от 23 мая 2016 года. На основании указанного договора ООО «Рената» в арендуемом помещении выставляет свою продукцию (алкогольная продукция), которую реализуют продавцы ФИО3 и ФИО5 Для реализации алкогольной продукции ООО «Рената» установила специальную онлайн-кассу, через которую продавцом проводиться вся алкогольная продукция (непосредственно в момент продажи), о чем выбивается кассовый чек. Продажа всей алкогольной продукции проводится только через онлайн-кассу. Проведение (продажа) крепкой алкогольной продукции через кассу ИП ФИО1 (кассовый аппарат ПЭККМ «Микро 104Ф № 0253460 200 3 01) недопустимо.

В материалы дела административным органом представлены:

- договор аренды спорного магазина площадью 148 кв.м. от 23.05.2016, заключенный между ИП ФИО1 (арендодатель) и ООО «Рэната» (арендатор),

- договор субаренды части магазина площадью 98 кв.м. от 02.09.2017 между ООО «Рэната» (арендодатель) и ИП ФИО1 (арендатор),

- трудовой договор от 01.09.2017, заключенный ИП ФИО1 с ФИО3,

- свидетельство о государственной регистрации права от 20.11.2014,

- чек ККТ от 28.10.2017 на сумму 345 руб., ИП ФИО1

Из указанных документов следует, что 28.10.2017 в спорном магазине осуществляют деятельность как ИП ФИО1, так и ООО «Рэната».

В протоколе осмотра места происшествия также имеется ссылка на лицензию на розничную продажу алкогольной продукции, выданную ООО «Рэната». Из приложения к данной лицензии следует, что Общество вправе осуществлять продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции в магазине по адресу: г.Смоленск, п.Торфопредприятие.

Также административным органом 28.10.2017 были отобраны объяснения у продавца магазина ФИО3, которая указала, что

неофициально работает у ИП Смертина А.В., осуществляет продажу продуктов питания и алкогольной продукции, в том числе осуществляет продажу алкогольной продукции в розлив по указанию ИП Смертина А.В. В ООО «Рэната» не работает», чем занимается данное Общество ей неизвестно. В магазине имеется лицензия на продажу алкогольной продукции, выданной ООО «Рэната», однако продажа алкоголя осуществляется через ИП Смертина А.В. Кассовый аппарат ООО «Рэната» в магазине отсутствует. Указала, что 28.10.2017 осуществила продажу бутылки водки покупателю, пробив чек по ККТ ИП Смертина А.В. Признала, что ИП Смертин А.В. не имел права реализовывать алкогольную продукцию.

В судебном заседании 28.05.2018 ФИО3 была опрошена в качестве свидетеля.

ФИО3 пояснила, что в спорный период работала продавцом по трудовому договору как у ИП ФИО1, так и у ООО «Рэната». ООО «Рэната» торговало только алкогольной продукцией. Товар отпускался только через онлайн-кассу. ИП ФИО1 торговал продуктами питания. В магазине находился кассовый аппарат Предпринимателя, который использовался продавцами исключительно для самоконтроля. В тот день в октябре 2017 года (был выходной день) в магазин пришел мужчина, просил продать ему бутылку водки «Мерная». Потом, как выяснилось, у него не хватило денег, однако товар по онлайн-кассе уже был пробит. Мужчина забрал деньги и ушел. ФИО3 не смогла пробить по кассе возврат товара, чек оставила на прилавке, бутылку водки убрала в сторону. Через некоторое время (возможно на следующий день, точно не помнит) в магазин зашел другой мужчина и попросил продать ему бутылку водки «Мерная». Вспомнила про непроданную бутылку и выставила ее на прилавок. Поскольку чек по онлайн-кассе на данную бутылку ранее был пробит, повторно пробивать его не стала и по привычке пробила чек по ККТ Предпринимателя для самоконтроля. После чего в магазин вошли еще двое мужчин, представились сотрудниками полиции и изъяли бутылку водки «Мерная» и кассовый чек. Чек онлайн-кассы брать отказались, он оставался на прилавке, дальнейшую его судьбу вспомнить не смогла.

Судом в судебном заседании были оглашены объяснения ФИО3 от 28.10.2017.

ФИО3 пояснила, что данные объяснения подписала, не читая, поскольку не смогла прочитать чужой почерк и полагала, что там записано именно то, что она говорила. Указала, что в объяснениях неверно указано, что:

- она работает у ИП ФИО1 неофициально (поскольку имелся трудовой договор),

- ИП ФИО1 осуществляет продажу алкогольной продукции, в том числе в розлив;

- у кого закупается алкогольная продукция и кто указан грузополучателем (не говорила, поскольку полагала, что алкогольную продукцию привозит ООО «Рэната»),

- в ООО «Рэната» не работает, чем занимается данная организация, не знает (поскольку работала в ООО «Рэната» по трудовому договору),

- алкогольная продукция реализовывалась через кассовый аппарат ИП ФИО1

Ответчиком в суд был представлен трудовой договор с продавцом- кассиром от 01.07.2016, заключенный между ООО «Рэната» и ФИО3, должностная инструкция продавца-кассира, ответ Инспекции ФНС России по г.Смоленску от 11.04.2018, согласно которому ИП ФИО1 по состоянию на 28.10.2017 не имел состоящую на учете ККТ.

ООО «Рэната» в суд были представлены копия лицензии серии 67АЛ № 000594 на осуществление розничной продажи алкогольной продукции, карточка регистрации контрольно-кассовой техники № 0000 1179 2401 3943, используещейся при продаже подакцизных товаров, товарные и товарно- транспортные накладные на алкогольную продукцию.

Проанализировав материалы дела, при наличии доказательств осуществления в спорном магазине деятельности Обществом, имеющим лицензию на продажу алкогольной продукции, суд приходит к выводу, что заявителем не представлены в материалы дела надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие наличие события вменяемого предпринимателю правонарушения, а именно факта реализации предпринимателем спорной алкогольной продукции.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие, а равно недоказанность события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Учитывая изложенное, ответчик не подлежит привлечению к административной ответственности.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Недоказанность в действиях Предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения влечет за собой невозможность конфискации спорной алкогольной продукции.

Поскольку в материалы дела представлены все необходимые документы, подтверждающие легальность реализуемой в магазине алкогольной продукции, и материалами дела не доказано, что данная продукция имеет признаки контрафактности, изъятая при проверке алкогольная продукция подлежит возврату ее законному владельцу – Обществу с ограниченной ответственностью «Рэната».

Руководствуясь статьями 167 - 170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требования Отдела полиции № 2 Управление Министерства Внутренних дел России по городу Смоленску о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>; ИНН <***>) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Передать изъятую (протокол осмотра места происшествия от 28.10.2017) в ходе производства по делу об административном правонарушении продукцию: Портвейн вино «топорики», объем 1,5 литра- 9 единиц; Водка «Славянка», объем 0,25 литра - 30 единиц; Водка «Кто там», объем 0,1 литра - 19 единиц; Водка «На донышке», объем 0,25 литра - 60 единиц; Портвейн 777, объем 0,7 литра- 12 единиц; Вино «Клюква», объем 0,5 литра - 3 единицы; Вино «Tomas maison», объем 1 литр - 7 единиц; Российское шампанское белое полусладкое МКШВ, объем 0,75 литра, - 11 единиц; вино «Santa Stetano», объем 0,75 литра - 1 единица; водка «MEDOFF», объем 0,5 литра- 5 единиц; Водка «Царь», объем 0,5 литра - 3

единицы; Водка «SOLOD», объем 0,5 литра - 3 единицы, Водка «AKVADIV мягкая Стандарт», объем: 0,5 литра- 1 единица; Водка «Заводская», объем 0,5 литра - 20 единиц; Водка «Заводская», объем 0,5 литра - 6 единиц; Водка «Пять озер», объем 0,5 литра - 5 единиц; Водка «Sordis» люкс, объем 0,7 литра - 2 единицы; Водка «Мерная» на молоке, объем 0,5 литра - 3 единицы; Водка «Славянская», объем 0,25 литра - 12 единиц; Водка «Наша Марка», объем 0,25 литра - 2 единицы; Водка «MEDOFF», объем 0,25 литра - 2 единицы; Водка «Пять озер», объем 0,25 литра - 1 единица; Водка «Беленькая», объем 0,25 литра- 1 единица; Коньяк «Пять звездочек», объем 0,25 литра- 1 единица Обществу с ограниченной ответственностью «Рэната».

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в кассационном порядке в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции и имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.В. Красильникова