Решение от 29 июня 2020 г. по делу № А40-91027/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-91027/19-121-805
г. Москва
29 июня 2020г.
Резолютивная часть решения объявлена 19 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 29 июня 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксеновой,

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассматривает в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО «Варандейский терминал» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 25.06.2013, 166700, Ненецкий автономный округ, район Заполярный, рабочий <...>)

к ФАС России (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11),

третьи лица: 1) ПАО «Лукойл»; 2) ООО «Башнефть-Полюс»; 3) ПАО АНК «Башнефть»

о признании недействительными решения от 27.03.2019 № 03/25162-ДСП/19 и предписания от 27.03.2019 № 03/25166-ДСП/19,

с участием: от заявителя: ФИО1 (по дов. от 14.11.2019 № 191114006, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 09.09.2019 № ИА/78480/19, удостоверение),

от третьего лица 1: ФИО3 (по дов. от 16.12.2019 № Д-2282, паспорт), от третьего лица 2: ФИО4 (по дов. от 27.01.2020 № ДОВ/БП/125/20, паспорт), от третьего лица 3: ФИО5 (по дов. от 10.01.2019 № ДОВ/8/003/19, паспорт),

установил:

ООО «Варандейский терминал» (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 27.03.2019 № 03/25162-ДСП/19 и предписания от 27.03.2019 № 03/25166-ДСП/19 по делу № 1-10-101/00-03-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2020 состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал на отсутствие в судебных актах оценки доводов Заявителя об инновационном характере оказываемой им услуги перевалки нефти в порту Варандей и о применении к действиям Заявителя части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, а также указал на необходимость установления при новом рассмотрении дела всех обстоятельств, имеющие значение для правильного разрешения дела.

При новом рассмотрении дела представитель ООО «Варандейский терминал» в судебном заседании в полном объеме поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения требований Заявителя по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель ПАО «ЛУКОЙЛ» подержал позицию Заявителя по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Представители ООО «Башнефть-Полюс» и ПАО АНК «Башнефть» возражали против удовлетворения требования Заявителя, поддержали позицию антимонопольного органа по доводам, изложенным в письменных объяснениях.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ и с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 16.01.2020, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту; а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО «Башнефть-Полюс» и ПАО АНК «Башнефть» обратились в ФАС России с заявлением (том 52, л.д. 144-152) о злоупотреблении Заявителем своим доминирующим положением на рынке перевалки нефти в границах порта Варандей путем установления (поддержания) монопольно высокой цены перевалки нефти в порту Варандей в размере 38 долларов США за тонну нефти. Фактическая оплата услуги по перевалке производится ООО «Башнефть-полюс», что приводит к нарушению его прав как конечного потребителя услуги.

Указанное обращение ООО «Башнефть-Полюс» и ПАО АНК «Башнефть» послужило основанием для возбуждения дела № 1-10-101/00-03-18 (т. 23 л.д. 38-40, 44-45) в отношении ООО «Варандейский терминал» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения дела № 1-10-101/00-03-18 комиссией ФАС России принято Решение от 27.03.2019 (т. 36, л.д. 7- 38), которым в действиях Заявителя установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении, поддержании монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей с 01.01.2015 по дату принятия решения.

Предписанием ФАС России от 27.03.2019 (т. 36, л.д. 5-6) на Заявителя возложена обязанность в течение 20 календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении, поддержании монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей, а именно, установить экономически обоснованную цену перевалки нефти в морском порту Варандей, не превышающую сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли, определенной с учетом рентабельности, не превышающей среднеотраслевых показателей рентабельности по данным органа государственной статистики; о выполнении предписания сообщить не позднее пяти дней со дня его выполнения.

Полагая свои права нарушенными, ООО «Варандейский терминал» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России по настоящему делу о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 27.03.2019 по делу № 1-10-101/00-03-18.

В обоснование заявленных требований Заявитель ссылается на следующие обстоятельства: оказываемая заявителем услуга является результатом инновационной деятельности, в связи с чем подлежат применению положения части 2 статьи 6 и части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, исключающие возможность признания цены на такую услугу монопольно высокой; отсутствуют предусмотренные частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции основания для признания цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей монопольно высокой; Общество не злоупотребляло доминирующим положением, поскольку цена на услугу перевалки нефти была определена в рамках корпоративных договоренностей между участниками ООО «Башнефть-Полюс», в связи с чем спор имеет гражданского-правовой характер, следовательно, ФАС России, рассмотрев указанный спор, вышла за пределы своих полномочий; анализ состояния конкуренции на товарном рынке выполнен ФАС России с грубым нарушением закона; при рассмотрении антимонопольного дела ФАС России допущены многочисленные процедурные нарушения.

Суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле основания для признания решения и предписания ФАС России недействительными отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление и поддержание монопольно высокой цены товара (пункт 1).

Согласно части 1 стать 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В силу части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Как следует из материалов дела, ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела и вынесении оспариваемых решения и предписания установила совокупность обстоятельств, необходимых для квалификаций действий Заявителя как нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также отсутствие предусмотренных частями 2, 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции оснований для непризнания цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей, действующей в период с 01.01.2015 по дату вынесения ФАС России решения, монопольно высокой.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Федерального закона 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом если хозяйствующий субъект не находится в реестре субъектов естественных монополий, его принадлежность к таковым субъектам определяется через установление факта осуществления деятельности в сферах, указанных в Законе о естественных монополиях.

В силу положений пункта 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуга по перевалке нефти в морском порту Варандей относится к сфере деятельности естественной монополии. Как следует из имеющихся в материалах дела доказательств, оператором морского порта Варандей в рассматриваемый период являлось ООО «Варандейский терминал», имеющее инфраструктуру, предназначенную для оказания услуг по перевалке нефти, и единственное оказывающее данную услугу в порту Варандей.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок проведения анализа).

Суд не соглашается с доводами Заявителя о том, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по перевалке нефти в порту Варандей был проведён ФАС России с нарушением Порядка проведения анализа.

В силу положений абзаца 12 пункта 1.3 Порядка проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а)определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)определение продуктовых границ товарного рынка, которое производитсясогласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1статьи 4 Закона о естественных монополиях;

в)определение географических границ товарного рынка.

По мнению Заявителя, ФАС России неверно определила продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором действует Заявитель.

Суд не может согласиться с указанными доводами Заявителя по следующим основаниям.

Согласно проведенному ФАС России анализу состояния конкуренции (том 53, л.д. 1-24) продуктовыми границами рассматриваемого рынка являются услуги по перевалке нефти, добытой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей, в морском порту Варандей, которые были определены ФАС России исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3.1 раздела III Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя (его потребительских свойств) или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает в себя: предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателей, определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка проведения анализа предварительное определение товара проводится на основе:

а)условий договора, заключенного в отношении товара;

б)разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в)нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г)общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономическойдеятельности;

д)товарных словарей или справочников товароведов;

е)заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж)иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В соответствии с подпунктом б) абзаца 12 пункта 1.3 Порядка проведения анализа, определение продуктовых границ товарного рынка производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Согласно статье 20 Федерального закона от 08.11.2007 № 261 -ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона о морских портах), пункту 5 Правил оказания услуг по перевалке грузов в морских портах, утвержденных приказом Минтранса России от 09.07.2014 № 182, услуги по перевалке грузов оказываются операторами морских терминалов на основании договора перевалки груза.

Между ООО «Варандейский терминал» и ЛИТАСКО СА заключен договор от 27.02.2014 № ВТ-15/2014 об оказании услуг по приему, учету, накоплению и отгрузке нефти (далее — Договор № ВТ-15/2014, том 40, л.д. 77-133). В период вменяемого нарушения ООО «Варандейский терминал» оказывало услуги по перевалке нефти только Компании ЛИТАСКО СА в соответствии с действующим договором.

Между ООО «Варандейский терминал» и ООО «Башнефть-Полюс» также заключено Соглашение о приемке, учете, накоплении и отгрузке (перевалке) нефти от 27.12.2011 года (том 40, л.д. 1-74), по которому общество приняло на себя обязательства осуществлять перевалку нефти, добываемой ООО «Башнефть-Полюс» на месторождениях им. Р. Требса и им. А. Титова. Однако, в рассматриваемый ФАС России период обязательства по договору не исполнялись.

Вместе с тем, между ЛИТАСКО СА и ООО «Башнефть-Полюс» заключен контракт №643/66566418/16009 от 22.12.2016 (том 42, л.д. 40-67), в соответствии с которым ЛИТАСКО СА приобретает у ООО «Башнефть-Полюс» нефть с месторождений им. Р. Требса и им. А. Титова. При этом в цену нефти включается стоимость ее перевалки в порту Варандей в размере, определенном ООО «Варандейский терминал».

ФАС России установлено и это подтверждается материалами дела, что перевалка всей нефти с месторождений им. Р. Требса и им. А. Титова осуществляется исключительно через порт Варандей. Данные месторождения технологически неразрывно соединены собственной межпромысловой трубопроводной инфраструктурой ЦПС «Требса» - ППСН «Варандей» и не имеют аналогичной технологической взаимосвязи с иными портами. При этом в регионе деятельности ООО «Башнефть-Полюс» полностью отсутствует логистическая инфраструктура (автодорожная и (или) железнодорожная сеть и (или) доступ в систему трубопроводов ПАО «Транснефть», позволяющая транспортировать добываемую нефть в ином, кроме порта Варандей, направлении (том 52, л.д. 132-133, том 53, л.д. 44-48, том 82, л.д. 101-112). Таким образом, у ООО «Башнефть-Полюс» отсутствует возможность транспортировать добытую на данных месторождениях нефть иначе, чем в направлении порта Варандей.

В целом в систему ООО «Варандейский терминал» нефть поступает по нескольким нефтепроводам: с месторождений ООО «ЛУКОЙЛ-Коми», с месторождений ООО «Башнефть-Полюс» (им. Р. Требса и им. А. Титова) и с месторождения ООО «НГК «Развитие Регионов» (Южно-Торавейское) (далее — Месторождения, том 38, л.д. 20-69, том 53, л.д. 126, том 57, л.д. 10-11).

Из совокупного анализа законодательства и условий договоров следует, что перевалка нефти в морском порту Варандей - это комплексная услуга, оказываемая ООО «Варандейский терминал» - оператором морского порта Варандей в морском порту Варандей, предусматривающая выполнение операций, необходимых для передачи груза с одного вида транспорта на другой, в рассматриваемом случае - перевалка нефти, приобретенной ЛИТАСКО СА, добытой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей, на нефтеналивные танкеры.

В связи с этим предварительные продуктовые границы были определены ФАС России, как перевалка нефти, добытой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В соответствии с пунктом 3.5. Порядка проведения анализа выявлены свойства товара, определяющие выбор покупателя. Свойство услуги по перевалке нефти в морском порту Варандей - это погрузка на нефтеналивные суда нефти, добытой на Месторождениях.

Согласно пункту 3.6 Порядка проведения анализа выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

ФАС России установлено, что классификационная группа по ОКВЭД-2 52.24 «Транспортная обработка грузов» (включает погрузку и разгрузку грузов и багажа пассажиров независимо от вида транспорта, используемого для перевозки; погрузку-выгрузку опасных грузов на железнодорожном транспорте; стивидорную деятельность; загрузку и разгрузку грузовых железнодорожных вагонов) не содержит услуг, сопоставимых с услугой перевалки нефти по существенным свойствам, в том числе по функциональному назначению.

Вопреки доводам Заявителя, продажа сырой нефти ООО «Башнефть-Полюс» на бирже или путем совершения товарообменных операций, в силу положений пункта 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции, подпункта б) абзаца 12 пункта 1.3, пунктов 3.5, 3.6 Порядка проведения анализа не может быть рассмотрена в качестве взаимозаменяемой для услуги перевалки нефти в порту Варандей, в том числе ввиду того, что реализация нефти не соответствует основным свойствам и цели приобретения услуги по перевалке нефти, а именно: погрузка нефти на нефтеналивной танкер из системы ВНОТ. Наличие различных способов реализации нефти само по себе не имеет отношения к определению наличия либо отсутствия услуг, взаимозаменяемых услугам по перевалке нефти в морском порту.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом ФАС России о том, что продуктовыми границами рассматриваемого рынка являются услуги по перевалке нефти, добытой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей.

Определение географических границ товарного рынка в соответствии с пунктом 4.1 раздела IV Порядка проведения анализа представляет собой процедуру выявления возможности покупателя приобрести товар на определённой территории и отсутствии такой возможности за ее пределами и включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.5. Порядка проведения анализа, определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста»; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Вместе с тем, согласно пункту 4.7 Порядка проведения анализа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев: административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации); организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта); технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям)).

Распоряжением Росморречфлота от 28.04.2010 № АД-99-р, Обязательными постановлениями в морском порту Варандей, утвержденными приказом Минтранса России от 12.12.2013 №464, а также имеющимися в материалах дела доказательствами (том 31, л.д. 55-150) подтверждается, что ООО «Варандейский терминал» оказывает услуги по перевалке нефти в границах морского порта Варандей, используемая для оказания таких услуг инфраструктура также расположена в границах указанного порта.

Дополнительно, в целях объективного анализа рынка, а также оценки доводов ООО «Варандейский терминал» о необходимости расширения географических границ товарного рынка, ФАС России был рассмотрен вопрос о наличии возможности транспортировки нефти, добытой на Месторождениях, в иные порты Российской Федерации для целей ее последующей перевалки на нефтеналивные танкеры. Однако данная возможность не была подтверждена.

В соответствии с пунктом 4.3 Порядка проведения анализа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

-требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

-наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

-расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

-условия, правила и обычаи делового оборота.

Согласно пункту 4.4. Порядка проведения анализа, если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Суд установил, что ФАС России в полном соответствии с указанными требованиями проанализировала особенности спроса на услугу перевалки нефти в порту Варандей, транспортную схему поступления нефти в порт Варандей для целей ее последующей перевалки на нефтеналивные танкеры; возможность транспортировки такой нефти в иные порты Российской Федерации; расходы, связанные с созданием инфраструктуры, необходимой для транспортировки нефти в иные порты Российской Федерации.

Анализ особенностей спроса на рассматриваемый товар показал, что выбор порта Варандей для приобретения услуги по перевалке нефти обусловлен тем, что в порту Варандей осуществляется погрузка на нефтеналивные суда нефти, добытой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей.

Анализ транспортных потоков показал, что в порт Варандей нефть поступает по нескольким нефтепроводам с Месторождений. При этом в указанном регионе не развита логистическая инфраструктура, отсутствует автомобильная, железнодорожная сеть, доступ в систему трубопроводов ПАО «Транснефть».

В ходе рассмотрения дела ФАС России в адрес ООО «Варандейский терминал» был направлен запрос от 12.02.2019 № АР/10095/19 о технической возможности транспортировки нефти, добытой на месторождениях им. Р. Требса и им. А. Титова и поступившей в инфраструктуру ООО «Варандейский терминал» (ППСН «Варандей»), в систему трубопроводной инфраструктуры ООО «ЛУКОЙЛ-Коми» в указанных в запросе объемах (том 35, л.д. 83-84). Письмом от 19.02.2019 № 27497/19 ООО «Варандейский терминал» сообщило об отсутствии такой технической возможности на данный момент (том 57, л.д. 3).

Аналогичный запрос был направлен в адрес ООО «ЛУКОЙЛ-Коми» от 12.02.2019 № АР/10093/19 (том 35, л.д. 85-86). В ответ на данный запрос ООО «ЛУКОЙЛ-Коми» также не представило надлежащего документального подтверждения наличия технической возможности или фактической транспортировки нефти, поступающей в порт Варандей, в систему магистральных нефтепроводов ПАО «Транснефть» (ПСП «Уса»).

Согласно документам, представленным ООО «Башнефть-Полюс», для транспортировки нефти, добываемой на месторождении им. Р. Требса и А.Титова, до ближайшего пункта приема нефти в систему трубопроводов ПАО «Транснефть» (ППСН «Уса») необходима реконструкция инфраструктуры ООО «РН-Северная нефть», стоимость которой составит 26 479 615, 8 тыс. рублей, а полный цикл реализации проекта от основных проектов решений до ввода объектов в промышленную эксплуатацию составит 7 лет и 6 месяцев (том 53, л.д. 25-37). Кроме того, согласно представленному ООО «Башнефть-Полюс» письму ПАО «Транснефть» капитальные затраты на расширение пропускной способности магистральных нефтепроводов для приема нефти с месторождений им Р.Требса и А.Титова в систему ПАО «Транснефть» (НПС «Уса») составят около 4 млрд. руб. со сроком реализации в течении 3-х лет (том 53, л.д. 106).

Таким образом, документы и сведения, поступившие от ООО «Варандейский терминал», ООО «Башнефть-Полюс» и ООО «ЛУКОЙЛ-Коми» (том 53, л.д. 25-37, 44-111, том 57, л.д. 3, 4-11), свидетельствуют об отсутствии полноценной возможности перенаправления нефти, добываемой на Месторождениях, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей, в другие морские порты для целей перевалки.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводом ФАС России о том, что, исходя из представленной в материалы дела информации и с учетом пунктов 4.3, 4.4 Порядка проведения анализа, перевалка нефти в иных портах (кроме порта Варандей) относится к другим товарным рынкам.

Довод Заявителя о не проведении ФАС России опроса единственного потребителя -ЛИТАСКО СА, отклоняется судом, поскольку Порядок проведения анализа не содержит императивных требований к определению географических границ исключительно методом "тест гипотетического монополиста".

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка проведения анализа определение географических границ должно осуществляться предусмотренными Порядком методами, сочетанием указанных методов или иным методом, который позволит выявить продавцов товара, однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В рамках анализа рынка был проведен опрос хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу нефти с Месторождений, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей (том 21, л.д. 44-49), который, как указывалось выше, показал отсутствие экономической и технологической возможности перенаправления нефти с Месторождений в иные морские порты.

Потребителю услуги по перевалке нефти компании ЛИТАСКО СА также был направлен запрос (том 21, л.д. 38-43), ответ на который в антимонопольный орган не поступил, что само по себе не свидетельствует об ошибочности вывода ФАС России о географических границах товарного рынка, установленных на основании иных материалов дела.

Кроме того, ФАС России установлено, что в период 2015-2017 гг., несмотря на значительный рост расходов на оплату услуг по перевалке нефти в порту Варандей, объемы перевалки нефти через порт Варандей не снижались, а, напротив, увеличивались. Таким образом, увеличение расходов на оплату услуг по перевалке нефти в порту Варандей не привело к тому, что приобретатели переключились на приобретение данной услуги в иных портах, что в силу принципов, закрепленных в пункте 4.6 Порядка проведения анализа, подтверждает правомерность определения географических границ рассматриваемого товарного рынка границами порта Варандей.

С учетом изложенного, суд соглашается с выводом ФАС России о том, что географическими границами рассматриваемого рынка являются границы морского порта Варандей.

Приводимые ООО «Варандейский терминал» ссылки на судебные акты по делам № А40-249075/2016 и № А40-75556/2017 отклоняются судом в силу существенного отличия фактических обстоятельств данных дел.

Иные доводы Заявителя о нарушениях, допущенных при проведении анализа рынка перевалки нефти в порту Варандей, также отклоняются судом, поскольку с учетом приведенных выше обстоятельств, не свидетельствуют о незаконности выводов ФАС России относительно товарного рынка, на котором действует Заявитель, и его положения на таком товарном рынке.

При таких обстоятельствах судом установлено, что ООО «Варандейский терминал», с учетом проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевалке нефти с Месторождений, технологически связанных трубопроводом с портом Варандей, в географических границах морского порта Варандей.

При рассмотрении вопроса установления, поддержания Заявителем монопольно высокой цены на услугу перевалки нефти в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции ФАС России были использованы затратный метод и метод сопоставимых рынков.

При затратном методе ФАС России по результатам анализа финансово-экономических показателей деятельности ООО «Варандейский терминал» за период 2014-2018 установила, что применяемая ООО «Варандейский терминал» цена перевалки нефти в период с 01.01.2015 и по дату вынесения решения существенно превышала сумму расходов и прибыли, необходимых для оказания услуг по перевалке нефти в морском порту Варандей.

Так, ФАС России установлено и это подтверждается материалами дела (том 31, л.д. 44-54, том 41, л.д. 7-73, том 74, л.д. 48-55), что себестоимость перевалки одной тонны нефти в порту Варандей составляла в 2014 году - 825 рублей, в 2015 году - 847 рублей, в 2016 -695 рублей, в 2017 - 655 рублей. Таким образом, затраты на оказание услуги в расчете на тонну нефти в 2015 году остались на уровне 2014 года, а в 2016-2017 снизилась на 18%.

При этом, начиная с 2015 года, стоимость перевалки нефти в порту Варандей, выраженная в рублевом эквиваленте, повысилась с 1 488 руб./тонна в 2014 году до 2 357 руб./тонна в 2015 году, 2 550 руб./тонна в 2016 году, 2 225 руб./тонна в 2017 году, то есть в 2015 году стоимость перевалки по сравнению с 2014 годом выросла на 58% и далее, вплоть до вынесения решения ФАС России, поддерживалась на указанном уровне.

Оказание Заявителем услуг перевалки нефти в период вменяемого нарушения по цене, в 3 - 3,5 раза превышающей ее себестоимость, привело к существенному росту чистой прибыли Заявителя, которая по сравнению с 2014 годом увеличилась в 2015 году в 3 раза, в 2016 году - в 5,8 раз, в 2017 году - в 4,5 раза.

Также ФАС России проанализировала показатели рентабельности детальности Заявителя и установила, что в 2014 году рентабельность проданных услуг составила - 80%, в 2015 году - 178%, в 2016 году - 267%, в 2017 году - 240 %.

При этом ФАС России учтено, что по данным ФНС России средний уровень рентабельности проданных товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации составлял в 2015 году - 9,3%, в 2016 году - 8,1 %, в 2017 году - 7,5%, а по данным Росстата рентабельность проданных товаров, работ, услуг по виду деятельности по коду ОКВЭД 52. «Складское хозяйство и вспомогательная транспортная деятельность», включающему в себя погрузо-разгрузочные работы, за 2017 год составила 18%.

Таким образом, рентабельность Заявителя в период вменяемого нарушения существенно превышала как среднеотраслевые показатели рентабельности, так и показатели рентабельности Заявителя в предшествующий нарушению период.

Оценивая экономическую обоснованность цены, установленной Заявителем в период с 01.01.2018 по дату вынесения решения, ФАС России исходила из того, что в течение 2015-2017 гг. производственные расходы Заявителя имели тенденцию к снижению, доказательств существенного роста расходов в 2018 году, подтверждающих экономическую обоснованность поддержания цены на уровне 38 долларов США за тонну Заявитель в ходе рассмотрения антимонопольного дела не представил. Не были представлены указанные доказательства и в ходе рассмотрения судом настоящего дела. Согласно сведениям, представленным Заявителем в ходе рассмотрения антимонопольного дела, рентабельность проданных услуг в первом полугодии 2018 составила 164% (том 31, л.д. 44-54).

Кроме того, в ходе рассмотрения дела ФАС России было установлено также, что, начиная с 2015 года, существенно снизилась кредитная нагрузка Заявителя, так как им были возмещены все затраты на строительство терминала (том 41, л.д. 7-8, том 74, л.д. 54-55), что дополнительно подтверждает наличие с 2015 года объективных оснований для снижения стоимости перевалки, однако, цена по-прежнему поддерживалась Заявителем на установленном ранее уровне.

Учитывая изложенное, ФАС России пришла к обоснованному выводу, что цена на слуги по перевалке нефти обеспечивает ООО «Варандейский терминал» получение монопольно высокого уровня рентабельности даже в условиях неполной загрузки мощностей. Обстоятельства, которые могли бы указывать на необходимость сохранения цены на уровне 38 долларов США за тонну в условиях снижения расходов на производство и неизменности условий обращения товара, состава продавцов или покупателей, отсутствуют.

Таким образом, суд соглашается с выводом ФАС России о превышении цены перевалки нефти в порту Варандей, применяемой ООО «Варандейский терминал» в период с 01.01.2015 по дату вынесения решения ФАС России, над суммой необходимых расходов и прибыли.

Довод Заявителя об экономической обоснованности установленной им цены перевалки нефти в размере 38 долларов США/тонна, а также представленное в его подтверждение Заключение от 14.12.2018 № 36 (том 61, л.д. 1-79), основанные на применении к расчету цены метода доходности инвестированного капитала, отклоняются судом по следующим основаниям.

Для целей проверки цены на предмет монопольно высокого характера антимонопольным законодательством предусмотрено применение двух методов: затратный метод и метод сопоставимых товарных рынков.

Антимонопольное законодательство не предусматривает применение метода доходности инвестированного капитала для оценки цены доминирующего хозяйствующего субъекта на предмет наличия признаков монопольно высокой цены, следовательно, произведенный Заявителем и привлеченным им экспертом с применением указанного метода расчет цены перевалки нефти не может быть признан допустимым для целей применения положений части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции и опровержения выводов ФАС России, сделанных в соответствии с указанной нормой права.

В качестве нормативного обоснования применения метода доходности инвестированного капитала Заявитель ссылается на Приказ ФСТ России от 30.03.2012 №228-э «Об утверждении Методических указаний по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала», который согласно пункту 2 указанного приказа подлежит применению при установлении тарифов в сфере электроэнергетики, а также на проект Методики ФАС России по установлению тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам.

Таким образом, Заявитель при обосновании расчета цены на перевалку нефти в порту Варандей использует нормативный документ, регламентирующий порядок расчета тарифов в сфере электроэнергетики, и не регулирующий отношения по установлению тарифов в морских портах, а также проект нормативного акта, который не принят в установленном порядке, не вступил в силу и, как следствие, не имеет обязательный (нормативный) характер, кроме того, предметом его регулирования призваны быть отношения в иной сфере деятельности.

Применение указанных актов для расчета цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей мотивировано Заявителем отсутствием методологии определения стоимости услуг по перевалке нефти в морских портах. Такое утверждение противоречит Постановлению Правительства РФ от 23.04.2008 № 293 «О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» (далее - Постановление № 293), которое, в том числе, устанавливает методы государственного регулирования цен (тарифов) на услуги субъектов естественных монополий в портах, а также основы ценообразования на такие услуги. В соответствии с пунктом 11 указанного Постановления № 293 единственным методом регулирования тарифов на услуги в портах является метод экономически обоснованных затрат, то есть затратный метод. При этом пунктом 12 Постановления № 293 установлен перечень показателей, которые учитываются при расчете тарифа.

Вместе с тем, Заявитель не обращался в установленном порядке за получением тарифа на услугу перевалки нефти в порту Варандей, а предметом антимонопольного разбирательства являлась проверка соблюдения доминирующим хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, закрепляющих запрет на установление, поддержание монопольно высокой цены товара. В свою очередь, критерии монопольно высокой цены товара, как указывалось ранее, установлены статьей 6 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, при оценке доводов Заявителя об обоснованности цены в размере 38 долларов США за тонну суд учитывает, что в соответствии с частью 3 статьи 18 Закона о морских портах (в редакции Федерального закона от 03.08.2018 № 324-ФЗ) цены на услуги в морских потах должны быть выражены в рублях, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. В отношении Заявителя обстоятельства, допускающие установление цены, выраженной в отличной от рубля валюте, ФАС России не выявлены.

При таких обстоятельствах, доводы Заявителя о ненадлежащей оценке ФАС России содержания произведенного Заявителем и экспертом расчета цены перевалки нефти, не имеют правового значения и не могут являться основанием для признания незаконным вывода ФАС России о превышении применяемой Заявителем в период с 01.01.2015 по дату вынесения решения ФАС России ценой суммы необходимых расходов и прибыли.

В рамках метода сопоставимых рынков ФАС России были проанализированы все порты, в которых морские операторы осуществляют услуги по перевалке нефти (согласно сведениям, представленным, в том числе АО «Морцентр-ТЭК»), исходя из: количества хозяйствующих субъектов, осуществляющих в нем деятельность по перевалке нефти, проектной мощности, фактической загрузки, инфраструктуры порта, цены на услугу по перевалке нефти.

С учетом положений пункта 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях ФАС России не было установлено сопоставимых товарных рынков для услуги по перевалке нефти в морском порту Варандей, на которых цена на услуги по перевалке нефти в соответствии с требованиями части 4 статье 6 Закона о защите конкуренции сформировалась в условиях конкуренции.

Вместе с тем, ФАС России были проанализированы цены на перевалку нефти в морских портах на территории Российской Федерации, в которых в рассматриваемый период оказывались услуги по перевалке нефти, и технические характеристики указанных морских портов.

Проведя сравнительный анализ цен на аналогичные услуги иных хозяйствующих субъектов, ФАС России пришла к выводу, что цена, установленная ООО «Варандейский терминал» на перевалку нефти в морском порту Варандей, превышает цену, которая сформировалась в иных портах Российской Федерации, в которых оказывается данная услуга (38 долларов США за тонну является самой высокой ценой перевалки нефти на территории РФ).

В свою очередь, Заявитель не привел доказательств, опровергающих вывод ФАС России об отсутствии товарных рынков, сопоставимых с рынком перевалки нефти в порту Варандей, действующих в условиях конкуренции и на которых сформировались цены, превышающие цену ООО «Варандейский терминал».

При таких обстоятельствах, вывод ФАС России о соответствии цены перевалки нефти, применяемой ООО «Варандейский терминал» в период вменяемого нарушения, критериям монопольно высокой цены, установленным частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, является законным и обоснованным.

Кроме того, в обоснование невозможности признания цены перевалки нефти в порту Варандей монопольно высокой Заявитель указывает на то, что оказываемая им услуга является результатом инновационной деятельности, в связи с чем к ней подлежит применению исключение, предусмотренное частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Суд не может согласиться с указанным доводом Заявителя по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции при соблюдении условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества.

По смыслу указанной нормы права цена услуги не признается монопольно высокой только при совокупном соблюдении следующих условий:

- сама услуга, на которую установлена цена, является результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию новой невзаимозаменяемой услуги или новой взаимозаменяемой услуги при снижении расходов на ее оказание и (или) улучшение ее качества;

- действия доминирующего хозяйствующего субъекта по установлению и (или) поддержанию цены на услугу отвечают всем признакам допустимости, перечисленным в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

По смыслу указанной выше нормы права действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут признаваться допустимыми при обязательном установлении указанных выше условий и достижении (возможности достижения) указанных результатов в совокупности.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, доводы Заявителя об инновационном характере услуги перевалки нефти и представленные в его подтверждение доказательства были исследованы антимонопольным органом в полном объеме и получили надлежащую правовую оценку.

Так, ФАС России установила, что приводимые Заявителем доводы относятся к возведению инфраструктуры соответствующего морского терминала, в связи с чем не могут свидетельствовать о том, что сама услуга по перевалке нефти в порту Варандей относится к инновационной деятельности или ее результатам; наличие технологических особенностей возведения порта Варандей и его функционирования не влекут оснований для неприменения к оказываемым ООО «Варандейский терминал», как субъектом естественной монополии, в данном порту услугам перевалки нефти антимонопольных запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, включая запрет на установление монопольно высокой цены.

Также ФАС России установила, что действия Заявителя не соответствуют совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, поскольку налагают на ООО «Башнефть-Полюс» необоснованные ограничения на смежном товарном рынке, и в этой связи не создают для ООО «Башнефть-Полюс» преимуществ, соразмерных преимуществам ООО «Варандейский терминал» от установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке нефти в порту Варандей.

Суд соглашается с выводами антимонопольного органа по следующим основаниям.

Как следует из пояснений ООО «Варандейский терминал» (том 75, л.д. 6, 10), Заявитель при оказании услуги перевалки нефти в порту Варандей осуществляет эксплуатацию инфраструктуры, технические решения которой были разработаны и созданы в рамках договора, заключенного между третьими лицами. При этом инфраструктура, используемая ООО «Варандейский терминал» для оказания услуги перевалки нефти, и в отношении которой Заявителем представлены патенты на изобретения и промышленные образцы, была введена в эксплуатацию в 2008 году. ФАС России при рассмотрении дела установлено, что затраты Заявителя на строительство терминала были полностью возмещены к 2015 году, в связи с чем их дальнейшие включение в цену реализации является необоснованным.

Для целей применения части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции новой должна быть сама услуга, как объект гражданского оборота.

В данном случае предоставление услуг по перевалке с использованием инфраструктурных объектов, созданных, в том числе, с использованием запатентованных решений, не приводит к созданию нового рынка услуг с точки зрения его продуктовых границ.

В соответствии со статьей 20 Закона о морских портах по договору перевалки груза оператором морского терминала могут осуществляться погрузка, выгрузка, перемещение в границах территории морского порта, технологическое накопление груза. Договором перевалки груза может быть предусмотрено оформление документов на грузы, подлежащие перевалке, а также осуществление иных дополнительных услуг и работ.

Согласно пункту 9 Общих положений Правил оказания услуг по перевалке грузов в морском порту, утвержденных приказом Министерства транспорта РФ от 09.07.2014 № 182, технологические процессы перевалки грузов включают в себя совокупность технологических операций, связанных с погрузкой (выгрузкой) грузов с одного вида транспорта на другой, креплением грузов на транспортном средстве, технологическим накоплением грузов.

ФАС России установлено, что согласно условиям договора, заключенного между ООО «Варандейский терминал» и ЛИТАСКО СА, услуга по перевалке нефти, оказываемая Заявителем, включает в себя прием нефти, накопление танкерной партии в резервуарах ВНОТ, коммерческий учет нефти при перевалке, оформление необходимых документов, накопление и смешение партии нефти, отгрузка нефти на зафрахтованные нефтеналивные судна.

Таким образом, оказываемая Заявителем услуга по перевалке нефти представляет из себя услугу перевалки, как она определена специальным законодательством Российской Федерации, и подразумевает перемещение груза/продукта в неизменном состоянии, в котором заказчик предъявляет продукт оператору морского терминала, с одного вида транспорта на другой, в данном случае, нефти, поступающей в порт по нефтепроводу, на нефтеналивные танкеры, а, следовательно, отсутствуют основания для квалификации такой услуги в качестве новой для целей применения к ней положений части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, Заявитель в своих пояснениях указывает, что до строительства Варандейского терминала перевалка нефти осуществлялась с использованием арктического подводного перегрузочного комплекса, в свою очередь, создание инфраструктуры, эксплуатируемой Заявителем, позволило улучшить характеристики ранее существовавшей услуги и способа ее оказания (том 81, л.д. 58).

Таким образом, и в географических границах порта Варандей создание новой инфраструктуры, эксплуатируемой ООО «Варандейский терминал», привело к появлению не новой услуги, а к изменению характеристик ранее существовавшей услуги, что в силу требований части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции не является основанием для признания такой услуги результатом инновационной деятельности и применения к ней предусмотренного указанной нормой исключения.

При этом суд отклоняет ссылки Заявителя на Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», Приказ Росстандарта от 26.11.2014 1847-ст ГОСТ Р 56261-2014 «Национальный стандарт Российской Федерации. Инновационный менеджмент. Инновации. Основные положения», а также иные нормативные правовые акты в качестве обоснования понятия инновация, инновационная деятельность, инновационная услуга, поскольку понятие инновационной деятельности для целей применения антимонопольного законодательства закреплено частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции, согласно которой для применения предусмотренного указанной нормой исключения недостаточно только улучшения качества уже существующей услуги или способа ее оказания.

Кроме того, суд исходит из того, что предметом рассмотрения антимонопольного органа являлись действия ООО «Варандейский терминал» по установлению и поддержанию цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей с 01.01.2015 по дату вынесения оспариваемого решения. Как следует из материалов дела, услуга по перевалке нефти с присущими ей на момент совершения вменяемого нарушения качественными характеристиками оказывалась в порту Варандей с 2008 года. При таких обстоятельствах к моменту начала совершения Заявителем вменяемого нарушения услуга перевалки нефти с присущими ей качествами оказывалась в порту Варандей в течение 7 лет, а, следовательно, такая услуга на момент совершения вменяемого нарушения не может быть признана новой для целей применения к установленной на такую услугу цене исключения, предусмотренного частью 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Суд также соглашается с выводом ФАС России о том, что действия ООО «Варандейский терминал» по установлению и поддержанию цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей в период с 01.01.2015 по дату вынесения решения ФАС России на монопольно высоком уровне не соответствуют критериям, указанным в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

По смыслу указанной нормы права допустимыми могут быть признаны только те действия доминирующего хозяйствующего субъекта, которые формально содержат в себе признаки нарушения антимонопольного законодательства, однако, совершаются хозяйствующим субъектом с целью создания благоприятных последствий для рынка, потребителей, стимулирования технического и экономического прогресса, а не с целью использования своего монопольного положения для извлечения сверхприбыли и (или) ограничения, устранения конкуренции.

Приводимые Заявителем доводы и доказательства о преимуществах, полученных рынком и потребителями, а также о стимулировании технического и экономического прогресса относятся к факту разработки и создания в период 2003-2008 годов инфраструктуры, используемой при перевалке нефти в порту Варандей.

Вместе с тем, для целей решения вопроса о возможности применения в настоящем деле положений части 2 статьи 6 и статьи 13 Закона о защите конкуренции оценке подлежит не факт создания инфраструктуры порта Варандей, а конкретные действия Заявителя по установлению и поддержанию в период с 01.01.2015 по дату вынесения оспариваемого решения цены на услугу перевалки нефти на монопольно высоком уровне.

ФАС России установлено, что в период вменяемого нарушения норма прибыли, заложенная Заявителем в стоимость перевалки нефти, выросла более чем в 2 раза по сравнению с нормой прибыли, которая была заложена Заявителем в стоимость перевалки в предшествующий нарушению период, в течение которого ООО «Варандейский терминал» также оказывало аналогичную услугу.

При этом представленные Заявителем доказательства не подтверждают, что такие действия ООО «Варандейский терминал» были направлены на совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке.

Заявитель также не представил доказательства получения преимуществ участниками рынка, в том числе и ООО «Башнефть-Полюс», и (или) рынком в целом от существенного роста расходов на оплату перевалки нефти в порту Варандей, произошедшего в период с 01.01.2015. Напротив, ФАС России установила, что действия Заявителя ущемляют интересы ООО «Башнефть-Полюс», поскольку налагают на ООО «Башнефть-Полюс» необоснованные ограничения на смежном товарном рынке, не соответствующие достижению целей таких действий.

При таких обстоятельствах, отсутствует совокупность предусмотренных частью 1 статьи 13 закона о защите конкуренции условий для признания действий ООО «Варандейский терминал» по установлению и поддержанию в период с 01.01.2015 по дату вынесения решения ФАС России цены перевалки нефти на монопольно высоком уровне, следовательно, отсутствуют правовые основания для применения к указанной цене положений части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, является законным и обоснованным вывод ФАС России о том, что применяемая Заявителем в период с 01.01.2015 по дату вынесения решения ФАС России цена на услугу перевалки нефти в порту Варандей является монопольно высокой.

В соответствии с пунктом 4 Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Пленум ВАС РФ № 30) в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Вместе с тем, ФАС России в полной мере исследовала вопрос об отрицательных последствиях действий ООО «Варандейский терминал» по установлению и поддержанию монопольно высокой цены на услугу перевалки нефти в порту Варандей.

Закон о защите конкуренции не определяет, на каком рынке могут быть установлены последствия злоупотребления доминирующим положением. Согласно правовой позиции ВАС РФ, определенной в постановлении Президиума от 11.12.2012 № 3660/12, отрицательные последствия, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, могут быть установлены как на рынке, на котором хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение, так и на иных (смежных) рынках.

В этой связи ФАС России установлено, что в период вменяемого Заявителю нарушения реализация нефти, добываемой на месторождениях им. Р.Требса и А.Титова, осуществлялась в рамках контрактов, заключенных между ООО «Башнефть-Полюс» с обществом ЛИТАСКО СА (том 42, 40-67, том 83, л.д. 14-93). При этом нефть поставляется на базисе FCA Варандей (береговой резервуарный парк ООО «Варандейский терминал»), то есть на входе в терминал. Услуга по перевалке нефти на танкеры в порту Варандей оказывается ООО «Варандейский терминал» покупателю - ЛИТАСКО СА на основании договора от 27.02.2014 № ВТ-15/2014 по тарифу в размере 38 доллара США за тонну нефти (пункт 7.1 договора). Согласно материалам дела по этому договору в период вменяемого Заявителю нарушения переваливалась нефть, добываемая с Месторождений ООО «ЛУКОЙЛ-Коми», ООО «Башнефть-Полюс» и ООО НГК «Развитие регионов» (том 38, л.д. 20-69).

Таким образом, было установлено, что в договоре, заключенном между ООО «Варандейский терминал» и ЛИТАСКО СА (лицами, входящими в группу лиц ПАО «ЛУКОЙЛ»), стоимость перевалки нефти в порту Варандей в размере 38 долларов США за тонну нефти определена ООО «Варандейский терминал». ПАО АНК «Башнефть», ООО «Башнефть-Полюс», не являясь стороной договора от 27.02.2014 № ВТ-15/2014, не имеют правовых инструментов влияния на цену, установленную в договоре между третьими лицами, тем более в отношении перевалки нефти с других месторождений. При их обстоятельствах судом отклоняется довод Заявителя о том, что цена на услугу перевалки нефти в порту Варандей в период вменяемого нарушения определялась не Заявителем, а соглашениями между участниками ООО «Башнефть-Полюс». При этом суд отмечает, что особенности создания ООО «Башнефть-Полюс» не могут освобождать ООО «Варандейский терминал», как субъекта естественной монополии, от обязанности соблюдать требования действующего законодательства, в том числе в части запрета на установление и поддержание монопольно высокой цены, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом условий контрактов на поставку нефти, добытой на месторождениях им. Р. Требса и А.Титова, заключенных ООО «Башнефть-Полюс» с ЛИСТАСКО СА, тариф на перевалку нефти, установленный ООО «Варандейский терминал» в договоре № ВТ-15/2014 с ЛИТАСКО СА в размере 38 долларов США за тонну, полностью учитывается при расчете стоимости нефти по указанным контрактам, уменьшая ее, вследствие чего именно ООО «Башнефть-Полюс» является конечным потребителем услуги по перевалке нефти и оплачивает установленный ответчиком тариф.

В ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке предоставления услуг по перевалке нефти в морском порту Варандей выявлено, что выбор порта Варандей для приобретения услуги по перевалке нефти обусловлен особенностями инфраструктуры, а именно: месторождения, с которых транспортируется нефть, неразрывно связаны нефтепроводом с портом Варандей.

В связи с отсутствием альтернативных направлений транспортировки и перевалки нефти ООО «Башнефть-Полюс» вынуждено реализовывать нефть с использованием перевалки нефти на условиях ООО «Варандейский терминал».

Следовательно, действия ООО «Варандейский терминал» приводят к ущемлению интересов ООО «Башнефть-Полюс», являющегося конечным потребителем услуги перевалки нефти в морском порту Варандей, который несет расходы по ее оплате в размере, установленном ООО «Варандейский терминал».

Материалам дела также подтверждается отсутствие у ООО «Башнефть-Полюс» возможности повлиять на цену перевалки нефти, установленную в договоре между ООО «Варандейский терминал» и ЛИТАСКО СА.

ООО «Башнефть-Полюс» письмом от 31.01.2018 № 01-04/00908 направило в ООО «ЛУКОЙЛ-Транс» - управляющую компанию ООО «Варандейский терминал», предложение о внесении изменения в Соглашение о перевалке в части изменения тарифа на перевалку на 2018 год, а именно 1200 рублей за тонну нетто с последующей корректировкой на индекс инфляции (том 38, л.д. 70-74). В ответ ООО «ЛУКОЙЛ — Транс» письмом от 27.02.2018 № И-582/ВТ сообщило, что текущий уровень перевалки нефти через систему ВНОТ не позволяет без существенных экономических потерь снизить ее стоимость, вместе с тем, ООО «ЛУКОЙЛ-Транс» допускалась возможность снижения общей логистической составляющей стоимости при условии фиксирования долгосрочных гарантированных объемов сдачи нефти в систему ВНОТ (том 38, л.д. 82-83).

Вместе с тем, как указывалось ранее, ФАС России установлено, что применяемая Заявителем в период нарушения цена на услуги по перевалке нефти обеспечивает ему получение монопольно высокого уровня рентабельности даже в условиях неполной загрузки мощностей.

Учитывая вышеизложенное, ФАС России в оспариваемом решении установлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Заявителем норм антимонопольного законодательства в части установления и поддержания монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей, которое обусловлено злоупотреблением ООО «Варандейский терминал» своим доминирующим положением и имеет антиконкурентную направленность. Данное нарушение ООО «Варандейский терминал» привело к ущемлению интересов ООО «Башнефть-Полюс».

Следовательно, антимонопольный орган установил совокупность обстоятельств, необходимых для квалификации рассматриваемых действий Заявителя как нарушение антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением.

При таких обстоятельствах, довод Заявителя о том, что ФАС России вышла за пределы предоставленных ей полномочий, поскольку рассмотрела гражданско-правой спор, отклоняется судом как не основанный на нормах действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно правовой позиции, отраженной в постановлении Пленума ВАС РФ № 30 к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции устанавливает требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая это, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

В целях исполнения возложенных на антимонопольный орган функций, в том числе по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждением монополистической деятельности, антимонопольный орган наделен полномочиями, к числу которых согласно статье 23 Закона о защите конкуренции отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Исходя из системного толкования положений Закона о защите конкуренции, реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий по данной категории дел допустима при наличии доказательств взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, его действиями (бездействием) и негативными последствиями его поведения.

Оспариваемым решением ФАС России совокупность данных обстоятельств была установлена.

Согласно подпункту «б» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия ФАС России входит выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 1 части 1 статьи 1, части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, предусмотренные данным Законом меры предупреждения и пресечения монополистической деятельности установлены в публичном интересе и направлены на исключение ситуаций, при которых один или несколько хозяйствующих субъектов обладают возможностью своими действиями в одностороннем порядке действовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В той мере, в какой данные меры позволяют устранить воздействие лиц, занимающих доминирующее положение, антимонопольное законодательство служит цели зашиты прав и законных интересов иных участников рынка, включая потребителей.

Соответственно, полномочия антимонопольного органа состоят в пресечении негативного влияния на соответствующую сферу обращения товаров со стороны хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Закон о защите конкуренции связывает необходимость прекращения нарушения антимонопольного законодательства с совершением нарушителем ряда действий, которые будут направлены на обеспечение конкуренции. При этом исходя из пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, именно антимонопольный орган в лице соответствующей миссии уполномочен определять те меры, которые должны быть предприняты соответствующим лицом в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 5 в постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Пунктом 14 того же постановления Пленума ВАС РФ определено, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

ФАС России предписала ООО «Варандейский терминал» прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем установления, поддержания монопольно высокой цены перевалки нефти, а именно установить экономически обоснованную цену перевалки нефти в морском порту Варандей, не превышающую сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли, определенной с учетом рентабельности, не превышающей среднеотраслевых показателей рентабельности по данным органа государственной статистики.

Таким образом, предписание ФАС России о прекращении нарушения содержит в соответствии с требованиями статьи 49 Закона о защите конкуренции меры, направленные на устранение выявленного нарушения, то есть направлено на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений. При этом в нем отсутствуют положения, которые могут быть расценены как разрешающие гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов. Следовательно, оспариваемое Предписание не противоречит положениям Закона о защите конкуренции, правовой позиции, отраженной в пункте 5 Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, как следствие, выдано в рамках компетенции антимонопольного органа. Иные доводы Заявителя относительно нарушений, допущенных при рассмотрении антимонопольного дела и вынесении ФАС России оспариваемых решения и предписания, Рассмотрены судом и отклонены, поскольку с учетом установленных выше обстоятельств не свидетельствуют о незаконности решения и предписания ФАС России.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом деле отсутствуют в совокупности условия, предусмотренные статьями 198, 200, 201 АПК РФ, необходимые для признания недействительными оспариваемых решения и предписания ФАС России.

Расходы по оплате госпошлины относятся судом на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО «Варандейский терминал» о признании недействительными решения ФАС России от 27.03.2019 № 03/25162-ДСП/19 и предписания ФАС России от 27.03.2019 № 03/25166-ДСП/19.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.А. Аксенова