Решение от 24 мая 2021 г. по делу № А73-4240/2021

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-4240/2021
г. Хабаровск
24 мая 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 18.05.2021.

Решение в полном объеме изготовлено 24.05.2021.


Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1


рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680000, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес: 680030, <...>)

о признании недействительными решения от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 и предписания от 16.03.2021 № 4/2332.


при участи в судебном заседании:

от ООО «МУ «Империя здоровья» – ФИО2 по дов. б/н от 01.04.2021, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 4/4004 от 16.02.2021, диплом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (далее – заявитель, ООО «МУ «Империя здоровья») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России), в соответствии с требованиями которого, просит суд:

- признать недействительными решение от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 и предписание от 16.03.2021 № 4/2332 Хабаровского УФАС России.


Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление о несогласии с заявленными требованиями.


Представитель заявителя в судебном заседании настаивала на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.


Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.


В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.


Хабаровским УФАС России в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства 15 февраля 2021 года отслежена наружная реклама «Центра медицинских комиссий», размещенная на двух рекламных щитах 3 x 6м, содержащая недопустимое изображение медицинских работников, размещенная на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарская в г. Хабаровске, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая:

- с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике;

- с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.


В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России ранее (в рамках рассмотрения дела № 027/05/5-37/2021) организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

- содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников?

- содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников?

- содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола?

- содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола?


По итогам заседания Экспертного совета (протокол от 22 января 2021 года) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»:

- с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе»;

- с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».


Кроме того, указанная выше реклама 15 января 2021 года (исх. № 4/235) Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.


По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).


По итогам проведенной проверки комиссией Хабаровского УФАС вынесено решение от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021, в соответствии с которым:

признана ненадлежащей наружная реклама «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая:

- с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике;

- с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещенную на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарская в г. Хабаровске, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (пункт 1 решения);

решено выдать ООО МУ «Империя здоровья» обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства (пункт 2);

решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Хабаровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).


На основании указанного решения Хабаровским УФАС России выдано ООО «МУ «Империя здоровья» предписание от 16.03.2021, в соответствии с которым обществу предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в том числе наружной рекламы: «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей:

- с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике;

- с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещаемой на рекламных конструкциях, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.


Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России, ООО «МУ «Империя здоровья» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.


В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.


Доводы ООО «МУ «Империя здоровья» о несогласии с оспариваемыми решением и предписанием Хабаровского УФАС России в заявлении обоснованы следующими обстоятельствами:

- к оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат (письме ФАС от 29.04.201 № АД/17355/13). Вместе с тем, спорная реклама таких образов, не содержит, общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности, не нарушает. При этом, данные образы, также никак не ущемляют человеческое достоинство, и не принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, либо памятных дат. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Соответственно, главная функция рекламы - привлечь внимание, и в данном случае цель была достигнута. Реклама содержит только нарисованные образы, и совершенно непонятно за счет чего, данные образы были отнесены к непристойным и оскорбительным, тогда как на самом деле, они ничего непристойного, либо оскорбительного из себя не представляют. Кроме того, в состав экспертного совета не входит ни одного медицинского работника, что ставит под сомнение объективность мнения членов экспертного совета, о восприятии медицинскими работниками спорной рекламы, как непристойной или оскорбительной, с точки зрения специфики их профессии. Таким образом, решение экспертного совета, считаем необоснованным, носящим, ничем не подтвержденный, чисто субъективный характер;

- ООО «МУ «Империя здоровья», полагало, что в целях получения более объективной оценки спорной рекламы, необходимо провести опрос на официальном сайте Хабаровского УФАС России, путем размещения спорной рекламы, в соответствии с рекомендациями, содержащимися в письме ФАС от 29 марта 2018 № АК/21504/18. Необходимость проведения опроса до окончания рассмотрения дела обусловлена тем, что, согласно письму ФАС от 29.03.2018 № АК/21504/18, его возможно провести только до момента вынесения антимонопольным органом решение по делу. Однако Хабаровское УФАС России отклонило ходатайство ООО «МУ «Империя здоровья», чем лишило его возможности получить дополнительные доказательства по делу, путем проведения более всесторонней и объективной процедуры оценки содержания рекламы, проведение которой установлено самой же Федеральной антимонопольной службой;

- в предписании от 16.03.2021 уполномоченный орган требует прекратить распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы с нарушением ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе», тогда как в рамках дела № 027/05/5-165/2021, на основании решения по которому вынесено данное предписание, установлены конкретные факты распространения конкретным лицом определенной рекламы «Центра медицинских комиссий», в конкретном месте и конкретным способом. При этом исходя из формулировки содержащейся в предписании, можно сделать вывод о том, что на ООО «МУ «Империя здоровья» по сути возложена обязанность совершить действия направленные на пресечение распространения любой рекламы «Центра медицинских комиссий» в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы, без какой либо конкретизации, за исключением частичного указания, как «в том числе», на наружную рекламу, признанную ненадлежащей по решению Хабаровского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021. Данные расплывчатые указания, содержащиеся в Предписании, делают для ООО «МУ «Империя здоровья» невозможным его полное и надлежаще исполнение.


Возражения Хабаровского УФАС России против доводов и требований заявителя в отзыве по существу сводятся к законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.


Рассмотрев доводы заявителя и возражения ответчика, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.


В соответствий с частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.


Поскольку признание рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе» носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности, Хабаровское УФАС России по рекомендациям ФАС России при принятии решения о наличии в рекламе непристойных (оскорбительных) образов руководствоваться мнением большинства членов Экспертного совета.


Из материалов дела следует, что по итогам заседания Экспертного совета (протокол от 22 января 2021 года) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»:

- с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе;

- с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.


С целью развития процессов рекламного саморегулирования в России в Российской Федерации создана Саморегулируемая организация Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербурге (далее -Рекламный совет). Создание Рекламного совета предусмотрено Меморандумом «О разработке «дорожной карты» по созданию и организации деятельности органа рекламного соморегулирования в России и утверждению пилотного субъекта по развитию деятельности СРО». Он подписан 28 сентября 2017 года Федеральной антимонопольной службой России, Правительством Санкт-Петербурга и Европейским альянсом по рекламным стандартам. В апреле 2019 года Рекламный совет стал членом-наблюдателем Европейского альянса по рекламным стандартам.


20 декабря 2019 года между Рекламным советом и Хабаровским УФАС России по рекомендации ФАС России заключено соглашение о взаимодействии, предметом которого является организация профессионально-консультативного взаимодействия по вопросам экспертизы и оценки рекламы на предмет соответствия требованиям действующего законодательства.


Указанная выше реклама 15 января 2021 года (исх. № 4/235) Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее –СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.


По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).


При этом эксперты мотивировали свою позицию следующим образом. «Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».


Данное заключение Рекламного совета нашло свое отражение в оспариваемом решении и также повлияло на принятие решения по результатам рассмотрения дела.


Таким образом, вопреки доводам заявителя, оспариваемое решение о признании рекламы ненадлежащей основано не на субъективном мнении членов комиссии Хабаровского УФАС России, а на мнении большинства экспертов Рекламного совета и Экспертного совета.


ООО МУ «Империя здоровья» полагает, что в целях получения более объективной оценки рекламы не был проведен опрос на официальном сайте Хабаровского УФАС России путем размещения рекламы в соответствии с рекомендациями, содержащимися в письме № АКУ21504/18 от 29.03.2018.


Комиссией Хабаровского УФАС России в ходе проверки принято решение об отказе в удовлетворении данного ходатайства, поскольку письмом ФАС России № АК/29989/19 от 12.04.2019 территориальным органам ФАС России поручено прекратить проведение опросов общественного мнения о наличии или отсутствии в рекламе признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе посредством размещения на официальных сайтах территориальных органов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», страницах в социальных сетях соответствующих голосований.


Данным письмом территориальным органам ФАС России рекомендовано создать экспертные советы и выносить рекламу на их рассмотрение в целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения Закона о рекламе, особенно в случаях, когда анализ рекламы связан с выявлением субъективно-оценочных характеристик.


На основании данного поручения 07.05.2019, при Хабаровском УФАС России, создан Экспертный совет по вопросам применения законодательства о рекламе, решения которого являются основанием для возбуждения дела либо об отказе в его возбуждении.


Является необоснованным и судом отклонен довод заявителя о невозможности исполнения предписания и расплывчивости его требований.


Предписание антимонопольного органа вынесено по результатам рассмотрения дела на основании решения от 16.03.2021. В решении четко обозначена ненадлежащая реклама (ее содержание, способ распространения, место распространения, время распространения).


Предписание антимонопольного органа делает отсылку на решение по делу и предписывает, что ООО МУ «Империя здоровья» необходимо прекратить распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в том числе наружной рекламы: «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134, Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике и изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещаемой на рекламных конструкциях, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.


То есть, речь в предписании идет о прекращении размещения конкретной рекламы, содержащей конкретные женские изображения, поскольку именно они делают содержание рекламы ненадлежащим, нарушающим требование части 6 статьи 5 Закона о рекламе.


Причем распространение данной рекламы, содержащей указанные в решении изображения, должно быть прекращено в любой форме, любым способом и с использованием любых средств, а не только на рекламных конструкций, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.


В связи с чем, оспариваемое предписание содержит все необходимые требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.


При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание Хабаровского УФАС России соответствуют положениям части 6 статьи 5 Закона о рекламе и права заявителя не нарушают, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.


Государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя и не взыскивается в связи с её уплатой при подаче заявления в суд.


Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.


Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.


Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.


Судья С.Д. Манник