Решение от 28 января 2018 г. по делу № А40-77181/2017

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-77181/17-91-690
29 января 2018 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 15 января 2018 года

Полный текст решения изготовлен 29 января 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Шудашовой Я.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

протокол ведется с использованием средств аудиозаписи

рассмотрел в судебном заседании дело по иску

ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВЕК СТРОЙ" (125480, <...>, ИНН <***>, д/р 05.04.2005)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ ДЕПАРТАМЕНТА ПРИРОДОПОЛЬЗОВАНИЯ И ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ ГОРОДА МОСКВЫ" (117420, <...>, ИНН <***>, д/р 19.11.2002)

Третье лицо АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ТРОЙКА-Д БАНК" (119180,<...>, ИНН <***>, д/р 31.12.2002)

о признании случая не гарантийным

и по встречному иску.

в судебное заседание явились:

от истца – ФИО2 доверенность б/н от 19.01.2017 г.

от ответчика – ФИО3 доверенность № 98 от 23.03.2017 г.; ФИО4 доверенность № 116 от 18.05.2017 г.; ФИО5 доверенность № 132 от 22.06.2017 г.

от третьего лица – ФИО6 доверенность № 01-41/223 от 21.08.2017 г.; ФИО7 доверенность № 01-47/157 от 23.06.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВЕК строй» (далее Истец, Ответчик по встречному иску, Подрядчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, к Государственному казенное учреждение города Москвы «Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» (далее Ответчик, Истец по встречному иску, Заказчик, Учреждение) о признании не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10», выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16.04.2014г. № 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20.05.2016г. № 1102-1124/2016 и требовании № 12-24-1471/16 от 22.07.2016г., ссылаясь на надлежащее выполнение и сдачу работ Заказчику, отсутствие доказательств виновности Подрядчика в выявленных недостатках, истечением срока проведения уходных работ в декабре 2015 года, на положения ст.ст.309, 702, 721, 722 ГК РФ.

Ответчиком в порядке ст.132 АПК РФ заявлен встречный иск к ООО «ВЕК строй» о взыскании убытков в размере 25 008 869 руб. 57 коп., ссылаясь на ненадлежащее исполнение Подрядчиком гарантийных обязательств, отсутствие доказательств невиновности в выявленных недостатках, на положения ст.ст.10, 401, 722, 724 ГК РФ.

Истец (Ответчик по встречному иску) в судебном заседании требования поддержал по доводам, изложенным в иске и письменных пояснениях, указал, что работы были выполнены надлежащим образом и в полном объеме согласно Акту приемки выполненных работ, выявленные недостатки не являются гарантийным случаем согласно условиям Контракта; Заказчиком пропущен срок исковой давности по заявленному требованию; просил в удовлетворении встречного иска отказать ввиду отсутствия доказательств несения Заказчиком убытков по вине Подрядчика.

Ответчик (Истец по встречному иску) в судебном заседании возражал против удовлетворения требований Общества по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, указал, что уходные работы Подрядчиком выполнены не были, процент усыхания деревьев и кустарников является чрезмерным, Обществом согласно гарантийным письмам приняты не себя обязательства по устранению выявленных дефектов, однако гарантийные обязательства не выполнены; Истцом заявлен ненадлежащий способ защиты права, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований; в рамках дела № А40-214569/16 судом рассмотрены аналогичные требования Общества, что является основанием для прекращения производства по делу; просил удовлетворить требования по встречному иску, ввиду отсутствия доказательств невиновности Подрядчика в причиненных убытках.

Третье лицо (АО «Тройка-Д Банк») в судебном заседании поддержало позицию Подрядчика по доводам, изложенным в письменных пояснениях, указало, что Заказчиком не представлено надлежащих доказательств виновности Общества в выявленных недостатках; выявленные недостатки не являются гарантийными и не подлежат устранению за счет Подрядчика.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд считает исковые требования, а также встречные исковые требования, не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

Из материалов дела усматривается, что между Обществом с ограниченной ответстввенностью «ВТК строй» (ООО «ВЕК строй», Подрядчик, Истец, Ответчик по встречному иску, Общество) и Государственным казенным учреждением города Москвы «Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» (ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды», Заказчик, Учреждение, Ответчик, Истец по встречному иску) заключен Государственный контракт № 0173200001413001381_48077 от 16.04.2014 г. (далее - Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10 (далее - Объект) в объеме и сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение №1 к Контракту).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д. 8-1.0» в объеме и в сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) и сдать их результат Заказчику в сроки, указанные в Разделе 3 Контракта и в Графике производства работ (Приложение № 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Содержание и объемы работ, выполняемых по Контракту, определяются Технической документацией, утвержденной приказом ГКУ г. Москвы «Дирекция ДПиООС» от 07.08.2013 № 12-25-373/13 «Об утверждении проектно-сметной документация по объекту: «Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды д. 8 - 10».

Исполнение Подрядчиком обязательств по Контракту обеспечено Банковской гарантией №Ю/Р/55/20/2014/1, выданной третьим лицом АО «ТРОЙКА-Д БАНК» Заказчику (далее - Гарантия), по условиям которой АО «ТРОЙКА-Д БАНК» (Гарант, Банк, Третье лицо) обязался осуществить платеж на сумму, не превышающую 48 546 102 руб. 00 коп. в пользу Бенефициара - ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» (Заказчика) в случае неисполнения Принципалом - ООО «ВЕК строй» (Подрядчиком) своих обязательств по Контракту по письменному обоснованному требованию Бенефициара ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды», соответствующему условиям Гарантии.

Судом установлено, что Контракт Сторонами был исполнен: Подрядчиком работы по Контракту были выполнены в полном объеме в установленные сроки и в установленном порядке, что подтверждается актом сдачи-приемки подготовительных работ от 19.05.2014 г. №1, актами о приемке выполненных работ от 30.06.2014 №1, от 31.08.2014 и №2, от 30.09.2014 №3, от 16.12.2014 №4, а Заказчиком выполненные работы оплачены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 20.05.2014 №516,от 25.08.2014 №1002, от 10.11.2014 №1381, от 18.11.2014 №1481, от 23.12.2014 №1793. Между сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 156 156 628, 10 рублей без возражений.

Указанный факт сторонами не оспаривается.

Таким образом, при приемке Объекта Заказчику были переданы в собственность: 460 шт. лиственных деревьев: 166 шт. хвойных деревьев; 1113 хвойных кустарников; 11939 шт. лиственных кустарников; 1566 лиановидных кустарников, что подтверждается Актом технической приемки Объекта от 15.12.2014, в соответствии с которым был произведен осмотр выполненных ООО «ВЕК строй» работ по объекту Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10.

В «Заключении» этого акта указано, «Выполненные работы соответствуют предъявленным нормативам и проектной документации. Доработка не требуется. Объект «Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10» ЮАО г. Москвы соответствует проекту, существующим нормативам и готов к эксплуатации».

15 декабря 2014 г. был составлен Акт оценки выполненных объемов и качества работ по компенсационному озеленению. Указанный Акт подписан лицами, уполномоченными на подписание данного документа, а именно представителями ГБУ «Мосзеленхоз», ГКУ г. Москвы «Дирекция ДПиООС», ООО «ВЕК строй», Управлением государственного экологического контроля Департамента, что также соответствует разделу 4 Контракта, замечания к Акту также отсутствуют.

В «Заключении» этого акта указано, «что работы по посадке деревьев, кустарников, устройству газонов и цветников выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями ППМ № 743-ПП от 10.09.2002 «об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы» с соблюдением технологий. Произведена замена грунта. Сертификат соответствия на используемый почвогрунт №0128. Протокол исследования почвогрунта соответствует нормам. Нарушений технологии производства работ не выявлено».

Таким образом, на момент приемки-сдачи работ деревья и кустарники были высажены в количестве соответствующем проектно-сметной документации и приняты Заказчиком.

В соответствии с разделом пунктами 9.1 - 9.2 Контракта Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта.

Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта. Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, то Подрядчик (в случае, если будет установлена его вина) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте (п.9.3 Контракта).

Пунктом 3.5 Технического задания к Контракту предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течении одного года со дня завершения работ в соответствии с «Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» (т.е. в период с 15.12.2014 г. по 15.12.2015).

Как следует из материалов дела, требованием №12-24-1471/16 от 22.07.2016 г. о понуждении к исполнению обязательств и уплате неустойки по Контракту, ссылаясь на акт обследования территории от 20.05.2016 г. №1102-1124/2016, Заказчик, предъявил к Подрядчику требования выполнить работы по устранению дефектов и недостатков, указанных в акте №1102-1124/2016 от 20.05.2016 г. на общую стоимость 25 008 869, 57 руб., к которым относились следующие: уходные работы Подрядчиком не произведены, приствольные лунки не сформированы и не прополоты; 214 деревьев усохли, сломаны либо отсутствуют; 14 441 кустарников усохли, сломаны либо отсутствуют.

К данному акту приложен расчет стоимости утраченного (поврежденного) имущества для выполнения работ по озеленению хвойных и лиственных деревьев, хвойных и лиственных кустарников на общую стоимость 25 008 869, 57 руб.

Вышеуказанное требование об устранении дефектов и недостатков заявлено Заказчиком как гарантийное обязательство Подрядчика, возникшее на основании Контракта.

В связи с невыполнением Подрядчиком Требования №12-24-1471/16 от 22.07.2016 г., Заказчик 13 сентября 2016 года предъявил в АО «ТРОЙКА-Д БАНК» Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии на сумму 35 862 718, 96 руб.

Банк, руководствуясь п. 1. ст. 375 ГК РФ и п. 6.2. Соглашения о предоставлении Банковской гарантии № Ю/Р/55/20/2014 от 05.03.2014г. уведомил Принципала – ООО «ВЕК строй» о том, что 30.09.2016 г. Банком на основании Банковской гарантии № Ю/Р/55/20/2014 от 05.03.2014 г. получено Требование от 13.09.2016г от Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» об оплате денежной суммы в размере 35 862 718,96 руб. 96 коп., в связи с неисполнением Принципалом обязательств, предусмотренных Государственным контрактом № 0173200001413001381_48077 от 16 апреля 2014 г.

Вместе с тем, Банк, рассмотрев представленное Бенефициаром Требование и приложенные к Требованию документы, учитывая, что Требование не соответствовало условиям Гарантии, отказал в его удовлетворении.

Доказательств иного суду не представлено.

Истец, не согласившись с требованием Ответчика о выполнении работ по устранению вышеуказанных дефектов и недостатков в рамках выполнения гарантийных обязательств по Контракту, обратился в суд с рассматриваемым требованием, указывает, что данные дефекты и недостатки не являются гарантийными, поскольку следствием наличия выявленных недостатков в виде отсутствия факта проведения уходных работ, усыхания, повреждения или пропажи деревьев и кустарников явились их неправильная эксплуатация Заказчиком и преднамеренное повреждение со стороны третьих лиц.

Ответчик в обоснование позиции по спору указывает, что Истцом избран неверный способ защиты нарушенного права, поскольку данное требование и акт не нарушили права Подрядчика, а также указывает, что в рамках дела № А40-214569/16 рассмотрены тождественные требования, в удовлетворении требований Общества судом было отказано.

Суд считает позицию Учреждения в указанной части не подлежащей принятию по следующим основаниям.

Суд считает, что доводы Ответчика о том, что Истец пытается пересмотреть в неустановленном процессуальным законом порядке вынесенное и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016г. по делу № А40-214569/16 являются необоснованными, поскольку ранее Обществом был заявлен иск о признании неправомерным требования ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» к ООО «ВЕК строй» об обязании совершить действия и уплатить неустойку (пени) в размере 9 628 414,78 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, а в рассматриваемом иске Истец просит признать не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10», выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16.04.2014г. № 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20.05.2016г. № 1102-1124/2016 и требовании № 12-24-1471/16 от 22.07.2016г.

На основании изложенного, судом не установлено оснований для прекращения производства по делу в порядке п.2 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Кроме того, суд также считает, что Подрядчиком избран надлежащий способ защиты права, и не соглашается в данной части с доводами Ответчика (Истца по встречному иску) об обратном, поскольку ООО «ВЕК строй», учитывая, что 13 сентября 2016 года Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» предъявило Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 35 862 718,96 рублей в АО «ТРОЙКА-Д БАНК» в связи с неисполнением ООО «ВЕК строй» гарантийных обязательств по Контракту (именно в рамках неисполнения требования № 12-24-1471/16 от 22.07.2016г.), иным образом доказать свою позицию, кроме как обратиться с исковым заявлением в суд о признании случая не гарантийным, не предоставляется возможным, поскольку в случае удовлетворения требования Бенефициара Гарантом, Принципал обязан будет возместить денежные средства в полном объеме.

По существу заявленных требований судом установлено следующее.

Как следует из указанных выше материалов дела, и не оспаривается сторонами, Контракт Сторонами был исполнен в полном объеме в установленные сроки, Объект был принят Заказчиком, а выполненные работы оплачены в полном объеме, что подтверждается актами сдачи-приемки и платежными поручениями, предоставленными в материалы дела.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Пунктами 9.1 - 9.2 Контракта установлено, что Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта.

Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта. Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Представитель ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» во встречном исковом заявлении указывает о том, что в соответствии с п. 3.5 Технического задания (приложение №1 к Контракту) уходные работы за посаженными зелеными насаждениями проводятся Подрядчиком в течении одного года со дня завершения работ по благоустройству.

Согласно п. 3.5 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) допускается нормативный отпад кустарников 15%, деревьев - 10%. Также указывает, что Разделом 2 Технического задания Стороны согласовали, что выполненные работы должны соответствовать «Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы», утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 №743-ПП.

Абзацем 5 п. 3.5 Технического задания Контракта (Раздел «Посадка деревьев и кустарников»), предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течение одного года со дня завершения работ в соответствии с «Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы» (Постановление Правительства Москвы от 10.09.2002 №743-ПП).

Так, согласно п. 5.1.12 «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» уход за зелеными насаждениями на объектах до передачи их правообладателю земельного участка территории зеленого фонда города Москвы должны осуществлять:

-на новых объектах озеленения - подрядные организации - в течение года. В договоре (заказе, приказе вышестоящих органов) на выполнение работ в смете должны быть предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации. Отдельные случаи, когда в сметах на производство работ уход не предусмотрен или подрядчик отказался от этих средств, должны быть оговорены в приказе (решении, распоряжении) о приемке объекта в эксплуатацию. При этом вышестоящими органами государственной власти или заказчиком должны быть предусмотрены меры и средства по предотвращению гибели молодых посадок по причине недостаточного ухода;

-на объектах озеленения в период капитального ремонта - правообладатель земельного участка территории зеленого фонда города Москвы, при этом сроки приемки, условия охраны и порядок ухода за отдельными элементами объекта (цветники из роз, луковичных, поливочные сети, малые формы и пр.) должны быть оговорены в контракте/договоре и смете между заказчиком (правообладателем земельного участка) и подрядчиком.

Суд учитывает, что условиями Контракта не предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации, а также не предоставлено сведений о том, что Подрядчик отказался от этих средств, как и не предоставлен Приказ (Решение, Распоряжение) в котором были бы предусмотрены средства на уход за зелёными насаждениями.

Ответчик не указывает и не предоставляет сведения о том, что денежные средства по уходу за зелеными насаждениями в первый год эксплуатации были предоставлены Подрядчику.

Истец в рамках настоящего спора указывает, что уходные работы им производились.

Однако, как установлено судом, а также подтверждено представителем Истца в судебном заседании на вопрос суда, Журнал уходных работ, предусмотренный разделом 4 «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы», у организации отсутствует. Иных доказательств выполнения принятых на себя обязательств Обществом суду не представлено.

Доводы Ответчика (Заказчика) о нецелесообразности проведения осмотра Объекта в период действия гарантийных обязательств осенью 2015 года судом не принимаются, поскольку в соответствии с 3.12.8 «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (п. 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

В частности, в Акте проверки приживаемости зеленых насаждений должно быть указано: время проведения работ (весна, осень, зима), объекты и компоненты озеленения (деревья, кустарники, газон), количество посаженных деревьев, кустарников (кол-во шт.), сколько устроено газонов (кв.м.), количество неприжившихся деревьев и кустарников (шт.), количество газона неудовлетворительного качества (кв.м.), % отпада. В данном акте указывается приживаемость деревьев и кустарников в процентном соотношении (100% - % отпада), а также общее состояние инвентаризируемого газона.

Таким образом, «Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» установлена не произвольная, а четкая форма к составляемому акту проверки приживаемости зеленых насаждений в определенный период проведения работ.

Вместе с тем, подобный акт проверки приживаемости не составлялся.

Суд считает, что акт обследования территории от 20.05.2016 г. №1102-1124/2016 (а также иные акты Заказчика: от, 20.05.2015г., от 08.07.2015г. и др.) не доказывает вину Истца (Подрядчика) в выявленных дефектах и недостатках, выразившихся в не произведения уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников и деревьев, и сам по себе данный акт не является Актом проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы», поскольку такой акт и требования должны были заявляться Заказчиком в период гарантийных обязательство по проведению Подрядчиком уходных работ в течении года с момента приемки Объекта (с 15.12.2014 по 16.12.2015), а не в общий гарантийный срок в соответствии с п.п. 9.1 и 9.2 по Контракту на своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в течении 36 месяцев с даты приемки объекта (16.12.2014-16.12.2017) как указывает ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды».

Как указывает сам Заказчик пунктом 3.5 Технического задания Контракта была предусмотрена обязанность Подрядчика ООО «ВЕК строй» производить уходные работы за зелеными насаждениями на Объекте в течении года с момента приемки Объекта (с 15.12.2014 по 16.12.2015), и не указывает в соответствии с каким пунктом Контракта Подрядчик обязан был производить уходные работы за пределами данного срока.

В судебном заседании на вопрос Истца Ответчик подтвердил, что Акты приживаемости в первый год эксплуатации не составлялись.

В соответствии с разделом пунктом 9.1 Контракта Подрядчик гарантирует: качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта.

Согласно п. 9.2 Контракта Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта. Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Пунктом 9.3 Контракта предусмотрена обязанность Подрядчика устранить дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, в случае, если будет установлена его вина.

Тот факт, что зеленые насаждения на момент проведения Заказчиком акта осмотра 20.05.2016 г. усохли или были повреждены или отсутствовали, не доказывает вину Подрядчика, поскольку чтобы понять процент отпада (усыхания) и процент прижившихся зеленых насаждений, необходимо было составлять Акты проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 именно в период проведения Подрядчиком уходных работ на Объекте.

В соответствии с п. 3.12.8 Правил озеленения, восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (п. 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

Суд учитывает, что в материалы дела не предоставлены сведения о том, что Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы в соответствии с 3.12.8 Правил озеленения, производилось восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников в период произведения Подрядчиком уходных работ, после чего они обратились к Подрядчику с просьбой восстановить отпад сверх установленных норм возникших при посадке.

Из предоставленных в материалы дела актов осмотра Объекта не усматривается вина Подрядчика, поскольку из данных актов невозможно установить нормативный отпад зеленых насаждений возникших при посадке, учитывая, что при приемке Объекта (Акт от 15.12.2014) все зеленые насаждения (деревья и кустарники) были посчитаны, таким образом отпад (или усыхание) зеленых насаждений на момент принятия Объекта выявлен не был, как и не было выявлено такого отпада в период произведения Подрядчиком уходных работ.

В соответствии с приложением 1 «Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» правообладатели земельных участков территорий зеленого фонда города Москвы обязаны осуществлять контроль за их состоянием, проводить учет находящихся на земельном участке зеленых насаждений и природных сообществ, обеспечивать удовлетворительное состояние и нормальное развитие зеленых насаждений и природных сообществ.

В пункте 5.3.11 Контракта закреплена обязанность Подрядчика обеспечить охрану Объекта до даты оформления Акта приемки объекта и охрану строительной площадки до даты её освобождения (то есть в срок до 16.12.2014).

Таким образом, после подписания Акта приемки объекта 15 декабря 2014г. Подрядчик в лице ООО «Век строй» не обязан был обеспечивать охрану Объекта и сохранность имущества на Объекте, и не может нести ответственность за кражу и преднамеренное повреждение деревьев и кустарников со стороны третьих лиц.

Иных актов проверки, в том числе Актов проверки приживаемости зеленых насаждений в период проведения Подрядчиком уходных работ на объекте (15.12.2014 г. по 15.12.2015) не составлялось. После 15.12.2015 Подрядчик не обязан был производить уходные работы за деверьями кустарниками и газоном на Объекте.

Судом установлено, что 10.12.2015г. в письме ГКУ г. Москвы «Дирекция Мосприроды» № 12-24-2958/15 осуществляет передачу движимого имущества в рамках государственного контракта в адрес ГБУ «Мосзеленхоз» и просит подписать и утвердить направляемый перечень в Департаменте Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы.

В материалы дела не представлено доказательств того, что после 10.12.2015г. балансодержателем производились уходные работы на Объекте, в том числе, обеспечивалась охрана Объекта.

Доводы Заказчика о том, что Подрядчик признал наличие вины в выявленных недостатках посредством предоставления гарантийных писем (от 15.04.2015г. « 24, от 26.05.2015г. № 36) судом не принимается, поскольку наличие данных писем в отсутствие соблюдения порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений не может быть признан в качестве надлежащего доказательства вины организации.

Таким образом, на основании изложенного, учитывая, что Подрядчиком не представлено суду доказательств надлежащего выполнения в первый год эксплуатации Объекта уходных работ, отсутствие вины в выявленных Заказчиком недостатках на Объекте, а также несоблюдение Заказчиком порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений согласно Правилам № 743-ПП, суд считает требования Подрядчика о признании не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10», выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16.04.2014г. № 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20.05.2016г. № 1102-1124/2016 и требовании № 12-24-1471/16 от 22.07.2016г., а также требование Заказчика о взыскании с Подрядчика убытков в заявленном размере, не подлежащими удовлетворению, как не подтвержденные надлежащими и очевидными доказательствами.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для наступления ответственности, предусмотренной статьей 15 ГК РФ, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вины причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

При этом под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина) не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и порождает его, влечет его наступление. Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Отсутствие хотя бы одного элемента влечет порочность правовой конструкции.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, учитывая отсутствие в материалах дела относимых, допустимых и достаточных доказательств ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, размер понесенных Заказчиком убытков в результате действий Подрядчика, причинно-следственную связь между действиями Общества и убытками Учреждения, суд отказывает Учреждению в удовлетворении требования о взыскании с Общества убытков.

Доводы Заказчика относительно передачи Заказчику комплекта отчетной документации судом исследованы и установлено следующее.

В соответствии с п.5.3.9 Контракта после оформления Акта приемки объекта, готового к эксплуатации, в месячный срок Подрядчик обязан предоставить Заказчику необходимую документацию для постановки Объекта на баланс и по его поручению передать их соответствующим эксплуатирующим органам.

В соответствии с п. 5.3.9 Контракта, п. 6 Технического задания к Контракту, после оформления Акта приемки Объекта готового к эксплуатации в «Дирекцию по реализации проектов в области экологии и лесоводства» была предоставлена вся необходимая документация по Объекту, что подтверждается письмом Подрядчика Исх.91 от 11.12.2014, направленному в адрес Директора Государственного казенного учреждения города Москвы СЕ. ФИО8 (имеется отметка о принятии документов уполномоченным лицом ФИО9 - 11.12.2014).

В данном письме указывается на необходимость рассмотреть предоставленные документы (акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счет на оплату выполненных работ, счет фактуру, акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные чертежи, сертификаты, акты карантинного фитосанитарного контроля (надзора на посадочный материал, счета на посадочный материал и малые формы, договоры на оказание услуг в сфере обращения с отходами, талоны на древесные отходы из натуральной древесины и др.) и при отсутствии замечаний подписать акты КС-2 и КС-3 за декабрь 2014г. и оплатить выполненные работы в соответствии с государственным контрактом.

Как указывалось выше, и подтверждается Сторонами, работы выполнены в полном объеме, приняты и оплачены. Акты по форме КС-2 и КС-3, Акт технической приемки работ и Акт оценки выполненных объемов и качества работ - утверждены сторонами и предоставлены в материалы дела.

В соответствии с п.5.3.9 Контракта после оформления Акта приемки объекта, готового к эксплуатации, в месячный срок Подрядчик обязан предоставить Заказчику необходимую документацию для постановки Объекта на баланс и по его поручению передать их соответствующим эксплуатирующим органам.

Вместе с тем, соответствующее поручение в адрес Подрядчика не было выдано Заказчиком.

Согласно п.3.6 Технического задания, по результатам работы Подрядчик обязан выполнить и согласовать в установленном порядке паспорт учетного участка.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, а также подтверждено представителем Подрядчика в судебном заседании на вопрос суда, паспорт учетного участка изготовлен не был. Однако Заказчиком по данному вопросу претензия в адрес Подрядчика не направлялась. Доказательств того, что отсутствие паспорта явилось препятствием для передачи объекта на баланс ГБУ «Мосзеленхоз» суду не представлено.

Пунктом 5.3.11 Контракта предусмотрено, что Подрядчик обязан обеспечить охрану Объекта до даты оформления Акта приемки объекта. После принятия Объекта Заказчиком (то есть после 15.12.2014г.) охрану Объекта обеспечивает Заказчик.

Судом установлено, что в 2016 году в Братеевском парке проводились иные работы, а также фестиваль «Круг Света», что в данном случае не может однозначно свидетельствовать о виновности Общества в выявленных в мае 2016 года недостатках на Объекте.

Расходы по госпошлине возлагаются на сторон в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 8, 10, 11, 12, 309, 310, 702, 721, 722 ГК РФ, ст.ст. 49, 65, 66, 69, 110, 112, 123, 132, 167-171, 176, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В первоначальном иске отказать в полном объеме.

Во встречном иске отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Шудашова Я.Е.