Решение от 25 января 2021 г. по делу № А58-7947/2020

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)

улица Курашова, дом 28, бокс 8, Якутск, 677980, www.yakutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


Дело № А58-7947/2020
25 января 2021 г.
г. Якутск


Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2021 г. В полном объеме решение изготовлено 25 января 2021 г.

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Шумского А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк» Акционерное общество (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения от 07 октября 2020 г. № 014/07/3-2758/2020,

при участии в деле в качестве третье лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) общества с ограниченной ответственностью «Наш город» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя (АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО) – ФИО2 по доверенности от 20 февраля 2020 г.,

Управления ФАС по РС (Я) – ФИО3 по доверенности от 01 декабря 2020 г. № 02/4749,

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий банк «Алмазэргиэнбанк» Акционерное общество (далее, в том числе – АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО, банк, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее, в том числе – Управление ФАС по РС (Я), управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07 октября 2020 г. № 014/07/3-2758/2020.

Определением арбитражного суда от 18 ноября 2020 г. заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Наш город» (далее – ООО «Наш город», общество, третье лицо), предварительное судебное заседание и судебное заседание для рассмотрения дела по существу назначены на 16 декабря 2020 г.

Определением арбитражного суда от 16 декабря 2020 г. судебное разбирательство отложено на 22 января 2021 г.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, времени и месте его проведения извещено надлежащим образом в установленном процессуальным законом порядке путем направления определения суда, а также публично путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Ко дню судебного заседания от третьего лица поступил отзыв на заявление и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 – 123, части 2 и части 5 статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд проводит судебное заседание и рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали заявленные требования и возражения, основываясь на доводах, изложенных в заявлении и отзыве на него, ответили на вопросы суда.

Требования заявителя основаны на том, что часть 3.2 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) предусматривает возможность самостоятельного установления заказчиками в положении о закупках неконкурентных способов закупок, в связи с чем в Положении о закупках товаров, работ, услуг АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО, утвержденного Наблюдательным Советом АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО (Протокол № 13 от «14» февраля 2020 г.) (далее – Положение о закупках) и принятого в соответствии с Законом о закупках, закреплены неконкурентные способы закупок, в том числе и запрос цен, который как раз и был использован банком. Кроме того, как утверждает заявитель, отсутствие указания об эквиваленте при проведении процедуры закупки не противоречит Закону о закупках и Положению о закупках банка, так как есть особое условие о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. В обоснование данного довода банк ссылается на письмо разработчика системы программно-аппаратного комплекса Автоматизированной системы оплаты проезда г. Якутска (далее – АСОП) ООО «Эрлайн» № 21/04 от 21 апреля 2020 г., в котором указано на совместимость в программно-аппаратном комплексе АСОП только следующих чипов: NXP Mifare Plus SE 1k 4 byte UID (SL1), Smarttag SE 1k 4 byte UID, NXP Mifare Classic 1k 4 byte UID, два из которых и указаны в извещении запроса котировок. Иные чипы, которые могут заявляться как аналоги (эквиваленты) указанным выше чипам, требуют проведения всеобъемлющих тестов, в результате тестирования возможно потребуется доработка ПО АСОП и последующее апробирования в реальных условиях эксплуатации, на что потребуется дополнительное время и финансовые затраты.

В отзыве на заявление антимонопольный орган указывает, во-первых, на то, что проведенный заказчиком (банком) запрос цен, адресованный неограниченному кругу лиц с указанием характеристик предмета закупки, полностью отвечает требованиям конкурентной закупки, а фактическая маскировка конкурентной процедуры под неконкурентную, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика (банка); заказчиком неправомерно избран способ проведения процедуры, заказчик должен был провести конкурентную процедуру одним из способов, предусмотренных частью 3.1 статьи 3 Закона о закупках, что свидетельствует о нарушении им принципов, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Во-вторых, по мнению антимонопольного органа, действия заказчика (банка) ненадлежащим образом установившего описание товаров по предмету закупки, в отсутствие указания на поставку товаров иных производителей (эквивалента), ограничивают количество участников закупки и нарушают пункт 2 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

Отзыв третьего лица содержит доводы, аналогичные доводам антимонопольного органа.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

22 сентября 2020 г. на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО опубликовано извещение №32009511477 о проведении открытого запроса цен в электронной форме на поставку картонных бесконтактных транспортных карт.

Заказчиком выступает АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО (677000, <...>).

Наименование закупки: поставка картонных бесконтактных транспортных карт.

Начальная (максимальная) цена договора: 4 240 800 (четыре миллиона двести сорок тысяч восемьсот) рублей 00 копеек с учетом НДС.

Дата начала срока подачи заявок – 23 сентября 2020 (время местное).

Дата и время окончания подачи заявок – 29 сентября 2020 в 09:00 (время местное).

Дата начала рассмотрения, оценки – 29 сентября 2020 в 09:00 (время местное).

Дата окончания рассмотрения, оценки, подведения итогов запроса цен - 29 сентября 2020 в 17:00 (время местное).

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках.

07 августа 2020 г. в Управление ФАС по РС (Я) в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «Наш город» на действия АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО при проведении и организации открытого запроса цен в электронной форме на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО, которые ущемляют интересы потенциальных участников запроса цен в электронной форме, готовых поставить эквивалент товара, и ограничивают возможность их участия в закупочной процедуре.

Оспариваемым решением антимонопольного органа жалоба ООО «Наш город» признана обоснованной, заказчик нарушившим пункт 2 части 1, пункт 2 части 6.1, часть 3.2 статьи 3 и пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, решено выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что решение антимонопольного органа противоречит требованиям нормативных актов и нарушает права банка, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 АПК РФ.

Из содержания статей 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

С учетом Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. №331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2015 г. №649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба ООО «Наш город» была подана в связи с закупочной процедурой, проводившейся заявителем в соответствии с Законом о закупках.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как указано в статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке) (часть 1 указанной статьи).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности установлен в подпункте 2 пункте 1.5 Положения о закупке.

При рассмотрении жалобы Управление ФАС по РС (Я) пришло к выводу, что проведенный заказчиком (банком) запрос цен полностью отвечает требованиям конкурентной закупки. Арбитражный суд соглашается с данным выводом антимонопольного органа, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

При этом в силу части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 данной статьи.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1)информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а)путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б)посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2)обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3)описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Согласно подпункту 20.1.1 Положения о закупках заказчика (банка) под запросом цен понимается неконкурентная закупка, при которой победителем запроса цен признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным в извещении о проведении запроса цен, и содержит наиболее низкую цену договора.

Так же, в соответствии с пунктом 8 Извещения о проведении запроса цен на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО запрос цен в электронной форме проводится на электронной торговой площадке (далее – ЭТП) – РТС-тендер в сети «Интернет» по адресу: www.rts-tender.ru в порядке, установленном регламентом данной электронной торговой площадки в соответствии с условиями и требованиями извещения по запросу цен. Для участия в запросе цен участникам необходимо быть аккредитованными на указанной электронной торговой площадке в соответствии с правилами данной электронной торговой площадки.

Указанное требование соотносится с требованием, установленным в пункте 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках, поскольку принять участие в процедуре имеет возможность неограниченный круг лиц.

Согласно подпункту 20.1.2 Положения о закупках заказчика извещение о проведении запроса цен размещается заказчиком на электронной площадке и в Единой информационной системе (ЕИС) не менее чем за 4 дня до срока окончания подачи заявки.

Данное требование соотносится с установленным в подпункте «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона о закупках.

В силу подпункта 20.1.3. Положения о закупках документация запроса цен не разрабатывается. Однако, заказчиком на электронной торговой площадке РТС-тендер помимо извещения о проведении запроса цен на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО размещены: информационная карта запроса цен, техническое задание, опись документов, заявка на участие, форма декларации, проект договора.

Таким образом, сформулированные заказчиком (банком) в Положении о закупках особенности осуществления неконкурентной процедуры способом проведения запроса цен фактически отвечают условиям проведения конкурентной процедуры.

В этой связи выводы антимонопольного органа о том, что заказчиком (банком) неправомерно избран способ проведения процедуры, заказчик должен был провести конкурентную процедуру одним из способов, предусмотренных частью 3.1 статьи 3 Закона о закупках, что свидетельствует о нарушении им принципов, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, сделаны верно и, каким-либо образом не опровергнуты заявителем.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

При этом согласно пункту 15 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должно быть указано описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Аналогичные требования закреплены заказчиком (банком) в пункте 12 Положения о закупке.

Согласно пункту 3 извещения о закупке предметом закупки является поставка бланка бумажного бесконтактного билета (транспортной карты) для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО.

В соответствии с Техническим заданием Извещения о проведении запроса цен в электронной форме (далее – Техническое задание) заказчик закупает бланк бумажного бесконтактного билета «Транспортная карта» г. Якутска в количестве 304 000 штук.

Бланк билета и его компоненты (микросхема, инлей, бумажный бланк лицевой и оборотной стороны) должен производиться на территории Российской Федерации, соответствовать продукции промышленного производства первого уровня, произведенной в Российской Федерации. Подтверждается предоставлением заключения Минпромторга о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации на микросхему (пункт 1 Технического задания).

В пункте 2 Технического задания указана спецификация микросхемы, встроенной в бланк билета: К5016ХС1М1Н4 компании Микрон, и ее основные характеристики.

Таким образом, заказчиком (банком) установлено требование о поставке товара исключительно российского происхождения и определенной компании. При этом возможность поставки эквивалентной продукции заказчиком (банком) не допускается.

Доказательств, однозначно свидетельствующих о невозможности использования продукции иных производителей, не указанных в техническом задании, ни антимонопольному органу, ни суду банком не представлено.

В отсутствие таких доказательств, а также подтверждения того, что при описании предмета закупки используются исключения, указанные в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания правомерным установленного в документации описания предмета закупки.

Ссылка банка на письмо разработчика системы программно-аппаратного комплекса АСОП ООО «Эрлайн» № 21/04 от 21 апреля 2020 г. о совместимости чипов не может быть принята судом во внимание, поскольку из указанного письма невозможно установить, что банком (заказчиком) запрашивается бланк билета именно с указанными в нем чипами.

Техническое задание не содержит сведений об указанных в письме чипах, а также сведений о несовместимости микросхем бланков бумажного бесконтактного билета иных производителей с программно-аппаратным комплексом Автоматизированной системы оплаты проезда г. Якутска, в проекте с транспортными картами которого участвует банк.

При указанных обстоятельствах вывод антимонопольного органа, сделанный им в оспариваемом решении, о том, что действия заказчика по описанию предмета закупки в извещении о проведении запроса цен ограничивают количество участников закупки, способных поставить иной товар (в том числе иностранный), противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, нарушают пункт 2 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, сделан обоснованно.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах и правовом регулировании в удовлетворении требования заявителя следует отказать.

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 3000 рублей, по результатам рассмотрения спора в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относится на заявителя, однако взысканию с него не подлежит, поскольку была уплачена им при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требования Акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк» Акционерное общество (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 07 октября 2020 г. № 014/07/3-2758/2020.

Настоящее решение может быть обжаловано путём подачи апелляционной жалобы в Четвертый арбитражный апелляционный суд (г. Чита) в месячный срок после его принятия. Жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Судья А.В. Шумский