Решение от 31 октября 2023 г. по делу № А43-35163/2022

19250/2023-200699(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е Дело № А43-35163/2022

г. Нижний Новгород 31 октября 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена 25 октября 2023 года Решение в полном объеме изготовлено 31 октября 2023 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-663), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению администрации Приокского района г.Нижнего Новгорода (ОГРН <***>, ИНН <***>) об отмене решения УФАС по Нижегородской области от 09.09.2022 по делу № 052/06/105-2557/2022,

в присутствии представителей сторон:

от УФАС по Нижегородской области: ФИО2 (доверенность от 12.01.2023),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилась администрация Приокского района г.Нижнего Новгорода (далее - заявитель, Администрация) с заявлением к УФАС по Нижегородской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление), содержащим указанное требование.

В обоснование заявленного требования Администрация указывает, что оснований устанавливать к участникам закупки требования о необходимости предоставления декларации о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям, не имелось и это не является нарушением Закона о контрактной системе, поскольку требовать данную декларацию от участника закупки нет необходимости в силу того, что декларирование участника закупки происходит не на стадии подачи заявки на участие в закупке, а на стадии регистрации участника закупки в Единой информационной системе. Таким образом, в Единой информационной системе на момент подачи заявки на участие в закупке уже имеется соответствующая декларация на участников, относящихся к субъектам малого предпринимательства и социально ориентированным некоммерческим организациям. Такая декларация направляется заказчику оператором электронной площадки, а не участником закупки.

Кроме того, Администрация считает, что установление в подпункте 5 пункта 10.9.2 Контракта незаконного требования к сроку действия независимой банковской гарантии является очевидной технической ошибкой, не повлиявшей на проведение и результаты закупки.

По мнению заявителя, выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ошибочны.

Администрация также ссылается на часть 2 статьи 3.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и отмечает, что ООО «Технотек», не воспользовавшись правом обратиться за разъяснением положений проекта контракта и извещения о закупке, сразу обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

23.10.2023 от заявителя поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие.

Подробно доводы Администрации изложены в заявлении.

УФАС по Нижегородской области возражает относительно удовлетворения заявленного требования, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

По мнению антимонопольного органа, Администрацией нарушены требования части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При этом Управление отмечает, что согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.09.2022 № ИЭА1 три заявки признаны соответствующими требованиям извещения об электронном аукционе. По итогам проведения электронного аукциона достигнуто снижение начальной (максимальной) цены контракта с 8698009,20рублей до 7610757,95рублей, что свидетельствует об отсутствии влияния допущенных заказчиком нарушений на результаты определения поставщика, отсутствия ограничения конкуренции при проведении электронного аукциона и привело к существенной экономии бюджетных средств.

Подробно позиция антимонопольного органа изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в ходе судебного заседания.

20.10.2023 от АО «ЕЭТП», привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в материалы дела поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав доводы антимонопольного органа, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 26.08.2022 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки АО «ЕЭТП» Администрацией размещено извещение о проведении электронного аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта – 8698009,20руб.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступила жалоба ООО «Технотек» на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении электронного аукциона на право заключения контракта по объекту закупки: «Выполнение работ по ремонту объектов: "Улица Маршала Голованова от пр. Гагарина до дома 5а по ул. Ларина (окружная дорога м/р Щербинки-1)", "Проезд вдоль пр. Гагарина от дома 1 по ул. Ларина до дома 186 по пр. Гагарина" (вдоль домов 180, 182, 184, 186 по пр. Гагарина) в Приокском районе города Нижнего Новгорода», номер извещения 0132300007522000908.

По мнению ООО «Технотек», заказчик неправомерно не установил требование к декларированию участниками закупки принадлежности их к социально ориентированным некоммерческим организациям, тем самым оставляя возможность допуска участников, не предоставивших такую декларацию, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Кроме того, ООО «Технотек» указало, что заказчиком установлено незаконное требование к сроку действия независимой гарантии, что не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

По результант рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение о признании жалобы ООО «Технотек» обоснованной в части нарушения заказчиком требований части 1 статьи 42, части 1 статьи 43, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с решением Управления, Администрация обратилась в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными

ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок.

В силу подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе приведены основания для проведения внеплановой проверки, в том числе, получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Из части 1 статьи 106 Закона о контрактной системе следует, что лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. При этом возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее рабочего дня, предшествующего дню рассмотрения жалобы по существу.

Из положений статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 названного Федерального закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Участник закупки, согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе - это любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок.

Соответственно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.06.2021 по делу № А11-6248/2020.

Соответственно ООО «Технотек» являясь участником закупки вправе обжаловать положения аукционной документации.

Частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заказчик при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Под электронным аукционом понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведения такого аукциона и документации о нем; к участникам предъявляются единые и дополнительные требования; проведение аукциона обеспечивается на электронной площадке оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В извещении о закупке должно содержаться краткое изложений условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований,

предусмотренных статьей 33 настоящего закона (пункт 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона).

Согласно части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу требований части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

В рассматриваемом случае как установлено антимонопольным органом, 26.08.2022 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки АО «ЕЭТП» Администрацией размещено извещение о проведении электронного аукциона, а также документация. Начальная (максимальная) цена контракта – 8698009,20руб.

Из размещенной документации следует, что пункт 7.10 проекта Муниципального Контракта содержит условие о том, что срок действия независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения гарантийных обязательств, определяется в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Подрядчиком самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный Контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с пунктом 10.3 проекта Муниципального Контракта исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением

независимой гарантии и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения

контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения

обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95

Федерального закона № 44-ФЗ".

При этом в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта Муниципального Контракта установлено, что срок действия независимой гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Представители заказчика на заседании Комиссии Нижегородского УФАС России пояснили, что в подпункте 5 пункта 10.9.2 проекта Муниципального Контракта допущена техническая ошибка в виде неверного указания срока действия независимой гарантии, фактически признав указание противоречивой информации в документации о закупке.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде данный факт заявителем также не оспорен и не опровергнут.

Таким образом, заказчиком установлена противоречивая информация относительно срока действия независимой гарантии, что является нарушением требований части 1 статьи 42, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Довод Администрации о допущенной опечатке не опровергает факта допущенного нарушения при составлении проекта контракта, являющегося существенным, поскольку данное нарушение может повлечь негативные последствия и затруднения при исполнении заключенного контракта.

На основании изложенного требование заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа в соответствующей части удовлетворению не подлежит.

Ссылка заявителя на то, что ООО «Технотек», не воспользовавшись правом обратиться за разъяснением положений проекта контракта и извещения о закупке, сразу обратилось с жалобой в антимонопольный орган, судом отклоняется, так как возможность обратиться за разъяснением, предусмотренная частью 2 статьи 3.2 Закона о контрактной системе, является правом ООО «Технотек», а не обязанностью.

Однако выводы антимонопольного органа о допущенных заявителем нарушениях части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе в части не установления требований к декларированию участниками закупки принадлежности их к социально ориентированным некоммерческим организациям являются несостоятельными в силу следующего.

В извещении о проведении электронного аукциона № 0132300007522000908 установлено преимущество к участникам закупки в соответствии с частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Приложение № 4 документации включает в себя требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке и инструкцию по ее заполнению.

При этом в подпункте "л" пункта 1 Перечня информации и документов об участнике закупки указано, что декларация о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 Закона о контрактной системе, участникам закупки не представляется.

Указанные обстоятельства, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем двадцать пять процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей.

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки,

содержащее информацию о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт 3 части 1 статьи 42 Закон о контрактной системе).

Для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать информацию и документы об участнике закупки, включая декларацию о принадлежности участника закупки к социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления преимущества, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Федерального закона (подпункт "л" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Однако при проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур информация и документы, предусмотренные подпунктами "а" - "л" пункта 1 части 1 настоящей статьи, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке.

Такие информация и документы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки, оператором специализированной электронной площадки путем информационного взаимодействия с единой информационной системой (подпункт 2 пункта 6 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Таким образом, декларирование участником закупки своей принадлежности к социально ориентированным некоммерческим организациям в составе заявки на участие в закупке в соответствии с положениями статьи 43 Закона о контрактной системе не требуется.

В связи с указанным суд приходит к выводу о том, что в данных действиях Администрации не содержатся признаки нарушения законодательства о контрактной системе, доводы антимонопольного органа об обратном несостоятельны и судом отклоняются.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного требование заявителя в соответствующей части подлежит удовлетворению судом.

Указанный вывод подтверждается постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2023 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.08.2023 по делу № А43-35164/2022.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленное требование администрации Приокского района г.Нижнего Новгорода (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.09.2022 по делу № 052/06/105-2557/2022 в части выводов о нарушении заказчиком части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется

лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Судья М.Г.Чепурных