Решение от 5 марта 2019 г. по делу № А32-44666/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А32-44666/2017
г. Краснодар
05 марта 2019 года
Резолютивная часть решения оглашена 05 февраля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 05 марта 2019 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Грачева С.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чуриковым В.С., рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Октябрьский», г. Сочи (ИНН <***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Сочи (ИНН <***>), третье лицо: индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Сочи, о взыскании неотработанного аванса в размере 394272 рубля, стоимости работ, необходимых для устранения дефектов в размере 477446 рублей, о взыскании стоимости работ, необходимых для устранения дефектов, допущенных ИП ФИО1 в размере 400000 рублей (с учетом объединения требований),

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО3 – доверенность от 20.10.2017 г., №23АА7595700,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Октябрьский» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 о взыскании неотработанного аванса в размере 394272 рубля и стоимости работ, необходимых для устранения дефектов в размере 477446 рублей.

Определением от 18 декабря 2017 года, суд объединил дело № А32-44666/2017 с делом № А32-44679/2017, присвоив объединенному делу № А32-44666/2017.

Определением от 19 марта 2018 года, суд привлек к участию, в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Сочи (ИНН <***>).

Истец надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил.

Третье лицо поддержало доводы, изложенные в отзыве на исковое заявление, согласно которому, ФИО2 возражает против удовлетворения заявленных истцом исковых требований. Указал, что недостатки, надлежащим образом не зафиксированы истцом.

Ответчик исковые требования не признал в полном объеме, по основаниям, изложенном в отзыве на исковое заявление.

В судебном заседании, проходившем 29 января 2019 года, для изучения материалов дела в судебном разбирательстве был объявлен перерыв до 17 часов 30 минут 05 февраля 2019 года.

Информация о перерыве была размещена на сайте Верховного суда РФ в установленном порядке.

После перерыва судебное заседание продолжилось в том же составе суда в отсутствие представителей сторон.

Как следует из искового заявления, и приложенных к нему документов, 23 сентября 2016 года между обществом с ограниченной ответственностью «Октябрьский» (заказчик, истец) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (ответчик, исполнитель), был заключен Договор подряда № 11/010916, согласно которому, Исполнитель на основании технической и проектной документации принимает на себя обязательство выполнить, а Заказчик принять и оплатить строительные работы по заливке перекрытия с парапетом временного, сборно-разборного навеса на кровле здания, первый этап строительства, расположенного по адресу: <...> конструктивно-теплоизоляционным пенобетоном и гидроизоляции перекрытия и парапета.

Согласно п. 2.1 договора, цена работ устанавливается в валюте Российской Федерации - Российский рубль. Стоимость работ по настоящему Договору, далее по тексту «Цена Договора» определяется в Приложении №2 и составляет 746900 рублей. НДС не предусмотрен.

В соответствии с п. 2.3.1. договора № 11/01 0916 от 23.09.2016 г, Заказчик оплатил Исполнителю согласно Счёт № 11 от 23.09.2016 г. — 522800 рублей в качестве аванса (п/п№187 от 29.09.2016 г.).

В соответствии с п. .3.2 договора Заказчик оплатил Исполнителю согласно Счёт № 12 от 17.10.2016 г. в размере 74700 рублей в качестве аванса. После чего Исполнитель приступил к производству работ.

17.04.2017 г. Исх.№ 1704 Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия — мотивированный отказ от приёмки работ по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

13.07.2017 года Исх.№ 1307 Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

Исполнитель был предупреждён о намерении Заказчика, в случае отказа устранить выявленные недостатки, расторгнуть договор и обратиться в суд с иском о взыскании уплаченных денежных средств. Однако Исполнитель указанные недостатки не устранил, на претензию не ответил.

В результате производства работ Заказчиком установлено, что работы, выполненные ИП ФИО1 по Договорам подряда за №№: 11/01 от 23.09.2016 г. по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 не соответствуют условиям Договоров, а также требованиям Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов.

Несоответствие условиям договора подряда за № 11/010916 от 23.09.2016 г., заключается в следующем:

Не выполнена Установка направляющих и опалубки на перекрытии навеса для заливки пенобетона с основным уклоном 1% и второстепенным уклоном 0,5% (уклон формируется пенобетоном), а также установка опалубки для заливки парапета пенобетоном в одном горизонтальном уровне по всему периметру.

Основной уклон составил 0,8%, второстепенный 0,4%. При этом поверхность не имеет однородный уклон. В ряде мест допущен отрицательный уклон, контруклон.

Применен пенобетон марки В2,8 вместо В3,5.

Упрочнение и гидроизоляция пенобетона перекрытия выполнена не мастикой Гипперуф-270, а иным материалом из-за чего происходит разрушение изоляционного слоя.

Не исполнены следующие нормативные и законодательные документы ИП ФИО1 при производстве работ по заливке перекрытия с парапетом с устройством гидроизоляции временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11.

1. СП 63.13330.2012 Свод правил «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения». Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003.

2. СП 17.13330.2011 Свод правил. «Кровли».

3. СП 28.13330.2012 Свод правил. «Защита строительных конструкций от коррозии».

На основании неисполнения указанных нормативных документов Минстроя России ИП ФИО1 при производстве работ по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 не исполнены положения Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Стоимость работ, которые необходимо произвести для приведения перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 в соответствие с условиями Договоров за №: 11/01 от 23.09.2016г; а также с требованиями Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов составила:

- Стоимость работ, которые не были выполнены ИП ФИО1, в соответствии с условиями договора составила: 394272 рубля.

- Стоимость работ, необходимых для устранения дефектов, допущенных ИП ФИО1 составила: 477446 рублей.

Кроме того, как следует из объединенного с материалами настоящего дела, дела №А32-44679/2017, между обществом с ограниченной ответственностью «Октябрьский» (заказчик, истец) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (ответчик, исполнитель), 21.10.2016 г. был заключен Договор подряда 14/211016, согласно которому Исполнитель на основании технической и проектной документации принимает на себя обязательство выполнить, а Заказчик принять и оплатить строительные работы по заливке перекрытия с парапетом временного, сборно- разборного навеса на кровле здания, первый этап строительства, расположенного по адресу: <...> конструктивно-теплоизоляционным пенобетоном и гидроизоляции перекрытия и парапета.

В соответствии с п. 2.1 договора, Цена работ устанавливается в валюте Российской Федерации - Российский рубль. Стоимость работ по настоящему Договору, далее по тексту «Цена Договора» определяется в Приложении №2 и составляет 502900 рублей. НДС не предусмотрен.

В соответствии с п. 2.3.1. договора 14/211016 от 21.10.2016 г, Заказчик оплатил Исполнителю 750000 рублей в качестве аванса, после чего Исполнитель приступил к производству работ.

17.04.2017 г. Исх.№ 1704 Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия — мотивированный отказ от приёмки работ по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

13.07.2017 года Исх.№ 1307 Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

Исполнитель был предупреждён о намерении Заказчика, в случае отказа устранить выявленные недостатки, расторгнуть договор и обратиться в суд с иском о взыскании уплаченных денежных средств. Однако Исполнитель указанные недостатки не устранил, на претензию не ответил.

В результате производства работ Заказчиком установлено, что работы, выполненные ИП ФИО1 по Договору подряда за 14/211016 от 21.10.2016 г. по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 не соответствуют условиям Договоров, а также требованиям Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов.

Несоответствие условиям договора подряда за №: 14/211016 от 21.10.2016 г; в следующем:

Не выполнена Установка направляющих и опалубки на перекрытии навеса для заливки пенобетона с основным уклоном 1% и второстепенным уклоном 0,5% (уклон формируется пенобетоном), а также установка опалубки для заливки парапета пенобетоном в одном горизонтальном уровне по всему периметру.

Основной уклон составил 0,8%, второстепенный 0,4%. При этом поверхность не имеет однородный уклон. В ряде мест допущен отрицательный уклон, контруклон.

Применен пенобетон марки В2,8 вместо В3,5.

Упрочнение и гидроизоляция пенобетона перекрытия выполнена не мастикой Гипперуф-270, а иным материалом из-за чего происходит разрушение изоляционного слоя.

Не исполнены следующие нормативные и законодательные документы ИП ФИО1 при производстве работ по заливке перекрытия с парапетом с устройством гидроизоляции временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11.

1. СП 63.13330.2012 Свод правил «Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения». Актуализированная редакция СНиП 52-01-2003.

2. СП 17.13330.2011 Свод правил. «Кровли».

3. СП 28.13330.2012 Свод правил. «Защита строительных конструкций от коррозии».

На основании неисполнения указанных нормативных документов Минстроя России ИП ФИО1 при производстве работ по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 не исполнены положения Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

Стоимость работ, которые необходимо произвести для приведения перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 в соответствие с условиями Договоров за 14/211016 от 21.10.2016 г; а также с требованиями Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов составила:

- Стоимость работ, которые не были выполнены ИП ФИО1 в соответствии с условиями договора согласно расчета №1 составила: 279000 рублей.

- Стоимость работ, необходимых для устранения дефектов, допущенных ИП ФИО1 Составила: 400000 рублей.

В порядке досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика претензия исх.№0308 от 03.08.2017 г., с требованием о добровольном возмещении убытков и расторжении заключенных договоров подряда.

Ответчик претензию истца не исполнил, стоимость неотработанного аванса и стоимость устранения выявленных недостатков добровольно не погасил, что и послужило основанием истцу для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик исковые требования не признал в полном объеме по следующим основаниям.

В своем иске истец ссылается на неприменимый для данного вида работ ГОСТ. Залитие перекрытия производилось легкими бетонами, соответственно, в данном случае действуют ГОСТы для легких бетонов, а именно: ГОСТ-25484-89. Для данного вида бетона по средней плотности D800, согласно Таблице № 1 Показателей физико-математических свойств бетона не существует класса по прочности на сжатие В 2,8, как было указано в иске.

Истцом не приведен порядок измерений и взятий проб образцов, а также проведение химического анализа проб. Указанные действия, если они проводились, были произведены без присутствия ИП ФИО1, либо его представителей.

Истцом не были представлены расчеты дефектов указанных в исковом заявлении и якобы имевших место по вине ИП ФИО1.

В соответствии с п. 1.1 договоров, исполнитель производит работы на основании технической и проектной документации, согласно п. 1.5, 1.6, исполнитель не обязан выполнять какие-либо другие работы, не относящиеся к предмету настоящего договора. Все работы осуществляются исполнителем в соответствии с проектно-технической документацией и техническими условиями выполнения работ (Приложение №1).

Заказчиком в соответствии с п. 3.2.3 договора, был открыт журнал первичного инструктажа. Также в соответствии с Приложением №1 к договору «…Заказчик обязуется предоставить своего представителя на все время выполнения работ, в течение рабочего времени выполнения работ…». Данный журнал был открыт, и ответственное лицо расписывалось в нем. Следовательно, как полагает ответчик, ссылки истца на неосведомленность о видах, качестве и объеме произведенных работ, не соответствуют действительности.

В соответствии с п. 3.2.7 договора, заказчик обязуется принять работы исполнителя, проверить ее количество, качество и соответствие с договором. Заказчик не только не исполнил указанный пункт договора, но и оказывал препятствие в его исполнении подрядчиком, не пуская его на рабочую площадку и отказываясь подписывать соответствующие акты. На неоднократные устные обращения исполнителя с просьбами разрешить допуск на строительную площадку, находящуюся по адресу: г. Сочи, Центральны район, ул. Театральная, д. 11 было отвечено отказом. В этой связи подрядчик был вынужден обратиться с соответствующим заявлением в органы правопорядка. На данное обращение был получен официальный ответ, в котором нашел место факт препятствия в осуществлении работ на строительной площадке Заказчиком.

Также в обоснование своей позиции, ответчик указывает на то, что в соответствии с п. 1.12 спорных договоров, перекрытие, предназначенное для выполнения работ, должно быть предоставлено пригодным для осуществления данных работ. Основание перекрытия было закреплено на болтах, что в свою очередь, под тяжестью залитого бетона вызвало их люфт и проседание в отдельных местах перекрытия. Данный факт послужил причиной приостановки работ на объекте со стороны подрядчика.

Кроме того, ответчик ссылается на то обстоятельство, что заказчик отказался фиксировать факт проседания и актировать его в присутствие подрядчика, сославшись на отсутствие необходимости в этом, что, по мнению ответчика, было сделано умышленно, с целью дальнейшего отказа оплаты работ проведенных подрядчиком.

Из отзыва на исковое заявление, представленного в материалы дела третьим лицом, также следует, что третье лицо не согласно с предъявленными к ответчику требованиями и просит суд отказать обществу с ограниченной ответственностью «Октябрьский» в удовлетворении исковых требований.

Изучив материалы дела, заслушав доводы ответчика, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ в силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает возникновение обязанности по оплате принятых заказчиком работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

В силу ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ответчиком в качестве доказательств выполнения работ по спорным договорам, в материалы дела представлены:

1. Заявки на перевозку груза №21 от 09.10.2016 г. (стойки, фанера), №22 от 10.10.2016 г. (квадратная труба, строительные материалы), №23 от 15.10.2016 г. (квадратная труба, строительные материалы), №25 от 23.10.2016 г. (остатки строительных материалов, остатки пенобетона), №26 от 27.10.2016 г. (квадратная труба, строительные материалы), №28 от 08.11.2016 г. (остатки строительных материалов, остатки пенобетона), №31 от 27.11.2016 г. (остатки строительных материалов, остатки пенобетона), №33 от 06.12.2016 г. (стойки, фанера), а также расходные кассовые ордера №12 от 10.10.2016 г., №11 от 10.10.2016 г., №15 от 15.10.2016 г., №22 от 26.10.2016 г., №25 от 28.10.2016 г., №34 от 10.11.2016 г., №48 от 29.11.2016 г.,№52 от 07.12.2016 г., согласно которым ответчик оплатил услуги перевозки остатков строительных материалов с объекта заказчика по адресу: <...>.

2. Товарная накладная №480 от 15.10.2016 г. подтверждающая покупку цемента, а также акт сверки подписанный между поставщиком и покупателем (ответчиком), подтверждающий отсутствие задолженности за поставленный товар.

3 Счета-фактуры №2463 от 15.10.2016 г. (песок строительный), №2633 от 25.210.2016 г. (песок штукатурный, Цемент марки ЦЕМ II/АП 42,5Н (тара), №2910 от 19.11.2016 г. (Цемент марки ЦЕМ II/АП 42,5Н (тара), песок штукатурный).

4. Договор на выполнение работ №04 от 28.09.2016 г., заключенный между ИП ФИО1 (заказчик) и ФИО4 (исполнитель), согласно которому исполнитель обязуется выполнить заказчику, а заказчик обязуется оплатить строительные работы на кровле здания, расположенного по адресу: <...>. (Заливка пенобетона по установленным направляющим, заливка парапета перекрытия пенобетоном, заливка пенобетона надопорных баз колонн).

- Акты приема-сдачи работ №03 от 07.12.2016 г., №02 от 16.11.2016 г., №01 от 03.11.2016 г., согласно которым ИП ФИО1 принял у ФИО4 работы, по договору на выполнение работ №04 от 28.09.2016 г.

- Расходные кассовые ордера №23 от 27.10.2016 г., №30 от 04.11.2016 г., №31 от 05.11.2016 г., №35 от 12.11.2016 г., №41 от 17.11.2016 г., №49 от 30.11.2016 г., №54 от 09.12.2016 г., согласно которым ИП ФИО1 оплатил ФИО4, выполненные работы, по договору на выполнение работ №04 от 28.09.2016 г.

5. Договор на выполнение работ №03 от 26.09.2016 г., заключенный между ИП ФИО1 (заказчик) и ФИО5 (исполнитель), согласно которому исполнитель обязуется выполнить заказчику, а заказчик обязуется оплатить строительные работы на кровле здания, расположенного по адресу: <...>. (Подъем оборудования на кровлю объекта, подъем стоек балок, цемента в мешках и песка в мешках на кровлю объекта, подъем вручную и спуск вручную других материалов, усиление стойками перекрытия временного, сборно-разборного навеса на кровле объекта, устранить направляющие, опалубку и выполнить устройство трапов в соответствии с планом разуклонки, который предоставляет заказчик, и которое оформляется приложением к настоящему договору, разработать стойки, установленные на перекрытие временного, сборно-разборного навеса на кровле объекта).

- Акты приема-сдачи работ №01 от 22.10.2016 г., №02 от 05.11.2016 г., №03 от 22.11.2016 г., согласно которым ИП ФИО1 принял у ФИО5 работы, по договору на выполнение работ №03 от 26.09.2016 г.

- Расходные кассовые ордера №13 от 10.10.2016 г., №14 от 12.10.2016 г., №16 от 15.10.2016 г., №18 от 19.10.2016 г., №21 от 24.10.2016 г., №24 от 28.10.2016 г., №32 от 07.11.2016 г., №28 от 01.11.2016 г.. №40 от 16.11.2016 г., №42 от 23.11.2016 г., №43 от 24.11.2016 г., №44 от 25.11.2016 г. согласно которым ИП ФИО1 оплатил ФИО5, выполненные работы, по договору на выполнение работ №03 от 26.09.2016 г.

6. Товарные чеки на покупку мелких строительных материалов №229876 от 08.10.2016 г., №31 от 11.10.2016 г., №УТ-10453 от 10.10.2016 г., №УТ-10448 от 10.10.2016 г.,№1709 от 11.10.2016 г., №114 от 12.10.2016 г., №236572 от 16.10.2016 г., №239071 от 19.10.2016 г., №8120290404 от 19.10.2016 г., №55 от 19.10.2016 г.,№УТ-13517 от 19.10.2016 г., №192 от 19.10.2016 г., №239049 от 19.10.2016 г., №13118 от 24.10.2016 г., №УТ-105368 от 27.10.2016 г., №139 от 27.10.2016 г., №250025 от 01.11.2016 г., от 10.11.2016 г.. №УТ-22114 от 15.11.2016 г., от 12.11.2016 г., №2 от 20.11. 2016 г., №260992 от 15.11.2016 г.

7 Договор аренды оборудования №01 от 06.10.2016 г., заключенный между ИП ФИО1 (арендатор) и ФИО6 (арендодатель), согласно которому, арендодатель обязуется предоставить во временное пользование арендатору следующее оборудование: пенобетоносмеситель МПБС 350-РР, компрессор К-16 и дозатор воды (оборудование), сроком на 1 месяц, стоимостью 1500 рублей за 1 день.

- Акт приема передачи оборудования в аренду от 08.10.2016 г., согласно которому, ФИО6 передал, а ИП ФИО1 принял оборудование, указанное сторонами в договоре аренды оборудования №01 от 06.10.2016 г. (пенобетоносмеситель МПБС 350-РР, компрессор К-16 и дозатор воды).

- Акт приема передачи оборудования из аренды от 27.11.2016 г., согласно которому, ФИО6 принял, а ИП ФИО1 передал оборудование, указанное сторонами в договоре аренды оборудования №01 от 06.10.2016 г. (пенобетоносмеситель МПБС 350-РР, компрессор К-16 и дозатор воды).

- Расходные кассовые ордера №45 от 26.11.2016 г., №46 от 27.11.2016 г., №47 от 27.11.2016 г., №33 от 08.11.2016 г., №09 от 08.10.2016 г., №10 от 08.10.2016 г., согласно которым, ИП ФИО1 оплатил ФИО6 стоимость аренды оборудования по договору №01 от 06.10.2016 г.

Истец факт выполнения работ со стороны ответчика не оспаривал. В качестве оснований исковых требований, истец ссылается на наличие недостатков выполненных работ со стороны ответчика, в результате чего, в адрес ответчика истцом были направлены претензии:

- от 17.04.2017 г. Исх.№ 1704, согласно которой Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия — мотивированный отказ от приёмки работ по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

- от 13.07.2017 г. Исх.№ 1307 Исполнителю Заказчиком была выставлена претензия по качеству и объёму выполненных работ, согласно которой установлено, что работы выполнены с ненадлежащим качеством и не могут быть приняты Заказчиком.

Исполнитель был предупреждён о намерении Заказчика, в случае отказа устранить выявленные недостатки, расторгнуть договор и обратиться в суд с иском о взыскании уплаченных денежных средств. Однако Исполнитель указанные недостатки не устранил, на претензию не ответил.

Исходя из претензии от 13.07.2017 г., на момент ее составления, истцом были выявлены следующие недостатки:

- Установленные маяки, из прямоугольной трубы для заливки и выравнивания пенобетона, после заливки не демонтированы (что является нарушением технологии работ), в связи, с чем они начали коррозировать и разрушать перекрытие, в т.ч. разрушать имеющийся гидроизоляционный слой с появлением трещин. Замечания Заказчика проигнорированы.

- На перекрытии имеются дефекты (ямы, впадины, перепады уровня, обратные уклоны и пр.), которые препятствуют естественному стоку воды по уклонам перекрытия, из-за чего образуются лужи. Несмотря на неоднократные замечания, недостатки не устранены.

- Стыки и примыкания перекрытия не армированы, несмотря на требования Заказчика, и как следствие, появились трещины и разрывы в гидроизоляции, локализованные в этих местах. Недостатки не устранены.

- Боковые торцы перекрытия некачественно выровнены и гидроизолированы, вследствие чего влага попадает внутрь перекрытия. Замечания Заказчика проигнорированы. Недостатки не устранены.

- Из-за нанесения различных составов, возможно не допустимых к совместному нанесению, а также из-за нанесения слоев гидроизоляции с нарушением технологии, произошло вспучивание и разбухание гидроизоляционного покрытия с нарушением его целостности. Недостатки не устранены.

- Из-за ненадлежащего качества работ по гидроизоляции перекрытия произошло насыщение пенобетонного наполнения перекрытия влагой, что приводит к разрушению пенобетона, коррозии армирующих элементов, стадболтов и армирования парапета. Также испарение влаги из пенобетона приводит к поднятию, растрескиванию верхнего слоя пенобетона и как следствие к разрыву гидроизоляционного покрытия. Недостатки с течением времени увеличиваются и не устранены.

- Гидроизоляционное покрытие содержит большое количество дефектов и трещин по всей поверхности. Недостатки с течением времени увеличиваются и не устранены.

- Было нанесено покрытие, которое разрушается под воздействием механизмов выветривания и солнечной радиации, образуя слой окрашенной пыли. Нанесение гидроизоляционного пирога на данное покрытие недопустимо и его необходимо демонтировать. Свойства материала перекрытия ухудшаются со временем, недостатки не устранены.

- Ни один из примененных материалов по гидроизоляции не относится к материалам, прописанным и согласованным в Договорах. Их применение не было согласовано с Заказчиком, более того Заказчик был введен в заблуждение по поводу применяемых материалов.

- Предоставленный по факту отправки письменной претензии исх. №1704 от 17 апреля 2017 г. Журнал бетонных работ не соответствует требованиям, предъявляемым к документации подобного рода.

Согласно ч.2 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно ч5 т. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

От истца в материалы дела поступило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по следующим вопросам:

1. Соответствуют или не соответствуют работы, выполненные ИП ФИО1 по Договорам подряда за №: 1 14/211016 от 21.10.2016 г. по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 условиям Договоров, требованиям Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов?

2. Если работы, выполненные ИП ФИО1 по Договорам подряда за 14/211016 от 21.10.2016 г; по устройству перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 НЕ СООТВЕТСТВУЮТ условиям договоров, требованиям Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов, то какова стоимость работ, необходимых для устранения дефектов, допущенных ответчиком ИП ФИО1 По договорам № 11/010916 от 23.09.2016 и 14/211016 от 21.10.2016 г., которые необходимо произвести для приведения перекрытия с гидроизоляцией временного сборно-разборного навеса на кровле здания по адресу: г. Сочи, Центральный район, ул. Театральная, 11 в соответствие с условиями Договоров № 11/010916 от 23.09.2016 и 14/211016 от 21.10.2016 г. а также с требованиями Строительных Норм и Правил, иных технических нормативов?

3. Имеется ли под слоем нанесённой полиуретановой гидроизоляционной мастики ГИПЕРРУФ-270 иное покрытие фрагменты иного гидроизоляционного покрытия на объекте?

4. В случае если под слоем нанесённой полиуретановой гидроизоляционной мастики ГИПЕРРУФ-270 имеется иное покрытие или его фрагменты, то обеспечивало бы данное покрытие гидроизоляцию перекрытия из лёгкого пенобетона на кровле здания по адресу <...>. без применения полиуретановой гидроизоляционной мастики ГИПЕРРУФ-270?

Проведение судебной строительно-технической экспертизы, истец просил поручить некоммерческому партнерству «Строительно-техническая экспертиза», от которого истцом в материалы дела представлено гарантийное письмо о гтовности проведения судебной экспертизы по поставленным истцом вопросам. Стоимость экспертизы, согласно гарантийному письму, составит 50000 рублей.

От истца в материалы дела поступили доказательства перечисления на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежных средств в размере 35000 рублей (платежное поручение №700 от 07.03.2018 г.).

В свою очередь, ответчиком, для проведения экспертного исследования, также были представлены соответствующие вопросы.

1. Были ли выполнены работы на объекте, являющимся предметом настоящего спора, находящемуся по адресу: <...>, из материалов указанных в Договоре № 0708 от 07.08.2017 г. и Приложений к нему, либо из материалов указанных в Договорах №№ 14/211016 от 21.10.2016 г.; 11/010916 от 23.09.2016 г.; 16/031116 от 03.11.2016 г. и Приложений к ним, либо из иных материалов и каких именно?

2. Являются ли данные материалы надлежащими для указанных видов работ и соответствуют ли они действующим СНИПам и ГОСТам применяемых для данных видов работ?

3. Был ли демонтирован существующий слой пенобетона положенный на основание (металлический профиль)?

Третье лицо, также представило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой третье лицо просило поручить просил поручить индивидуальному предпринимателю ФИО7. Стоимость экспертизы, согласно гарантийному письму, составит 10000 рублей.

На разрешение эксперта, третье лицо просило поставить следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы по заливке перекрытия конструктивно-теплоизоляционным пенобетоном и примененные для этой работы материалы обязательным требованиям, установленным договорами подряда между истцом и ответчиком. При наличии допущенных нарушений определить степень их влияния на качество гидроизоляции кровли здания расположенного по адресу: <...>., в целом?

2). Каков объем, выполненных работ по гидроизоляции перекрытия и соответствуют ли работы по гидроизоляции перекрытия и примененные для этой работы материалы обязательным требованиям, установленным договорами подряда между истцом и ответчиком. При наличии допущенных нарушений определить степень их влияния на качество гидроизоляции кровли здания расположенного по адресу: <...>., в целом?

В соответствии с п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

В связи с недостаточностью денежных средств для оплаты судебной экспертизы, наличия нескольких кандидатур экспертов, а также увеличения первоначального круга вопросов, по которым требуется экспертное исследование, суд соответствующими запросами, запросил у сторонних экспертных организаций, представить сведения о наличии либо отсутствии возможности проведения экспертного исследования по поставленным сторонами вопросам, а также указать стоимость ее проведения.

В адрес суда от общества с ограниченной ответственностью «КубаньТехСтройЭксперт» поступило гарантийное письмо №3 от 29.05.2018 г. с указанием на наличие технической возможности проведения судебной экспертизы по поставленным сторонами вопросам. Стоимость экспертизы составит 200000 рублей.

В ходе судебного разбирательства, суд неоднократно предлагал сторонам внести на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства для оплаты экспертного исследования в части поставленных в его редакции вопросов, а также скорректировать в случае необходимости окончательный круг вопросов, требующих экспертного исследования.

Ответчик в конечном итоге согласился с вопросами истца и третьего лица, в связи с чем, снял свои вопросы.

Истец требования суда в части внесения денежных средств на депозитный счет суда не исполнил, перечень вопросов не скорректировал, после судебного заседания, проходившего 17 апреля 2018 года, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, иных дополнительных пояснений и доказательств не представил.

Кроме того, в судебном заседании 17 апреля 2018 года, представитель истца заявил, что по инициативе истца и с его согласия было произведено частичное снятие гидроизоляционного покрытия, уложенного подрядчиком - ответчиком, третьим лицом, на кровле здания, расположенного по адресу: <...>. Причем конкретно обозначить те участки гидроизоляционного покрытия, которые были «сняты» и на их место уложено гидроизоляционное покрытие другим подрядчиком, представитель истца сформулировать не смог.

Таким образом, при названных обстоятельствах, назначение судом экспертизы повлечет исследование, дачи экспертной оценки, принятие судом решения в отношении работ другого подрядчика, не лица, участвующего в настоящем деле, повлечет исследование работ, не являющихся предметом судебного разбирательства.

С учетом изложенного, суд отклонил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, и определил рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В соответствии с ч.2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из текста исковых заявлений видно, что истец - ООО «Октябрьский» обнаружил в его понимании дефекты в работе подрядчика не в процессе контроля за качеством работы подрядчика, а при приемке работ.

В то же время истец не предъявляет акта либо иного документа, удостоверяющего приемку, где оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении, как того требует ч.2 ст. 720 ГК РФ.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 обращался в адрес общества с ограниченной ответственностью «Октябрьский» с возражениями относительно выявленных недостатков и предложением назначить срок, для составления промежуточного комиссионного акта сдачи-приемки выполненных работ (письма от 28.07.2017 г. исх.№08 и от 03.08.2017 г. исх.№09).

Письмом исх.№10 от 03.10.2017 г., индивидуальный предприниматель ФИО1 указал обществу с ограниченной ответственностью «Октябрьский» на то, что заказчик создает препятствия в исполнении обязательств по договорам, таким как продолжение работ по гидроизоляции, а также консервации выполненных работ, направленных на предотвращение дальнейшего ухудшения характеристик гидроизоляции ввиду неблагоприятного воздействия окружающей среды. Указанные действия могут привести к разрушению и ухудшению качества выполненных работ и иных работ, что в свою очередь приведет к значительным убытком с обеих сторон.

Кроме того, постановлением дознавателя – старшего УПП ОП Центрального района УВД города Сочи, было установлено, что 04.07.2017 г. в отдел полиции по Центральному району УВД по городу Сочи поступило заявление от ФИО1 о том, что его бригаде препятствуют выполнению строительных работ, по договору подряда на объекте, расположенном по адресу: <...>.

В ходе проверки было установлено, что в 2016 году, между ИП ФИО1 и ООО «Октябрьский» был заключен договор подряда, на выполнение строительных работ. С 31.07.2017 г. заказчик – ООО «Октябрьский» не пускает на строительный объект ни одного их работников, тем самым препятствует выполнению строительных работ и выполнению договорных обязательств.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Документы, приложенные истцом к его исковому заявлению, не соответствуют требованиям ст.68 АПК РФ.

Иных доказательств, подтверждающих обстоятельства, на которые ссылается истец в своем исковом заявлении, истцом в суд не предоставлено, недостатки выполненных работ, истцом в установленном порядке, не зафиксированы.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных истцом исковых требований.

При таком исходе дела, судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истца в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 110, 167-171, 176, 180, 181, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Октябрьский», г. Сочи (ИНН <***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1, г. Сочи (ИНН <***>), третье лицо: индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Сочи, о взыскании неотработанного аванса в размере 394272 рубля, стоимости работ, необходимых для устранения дефектов по договору №11/010916 от 23.09.2016 г. в размере 477446 рублей и о взыскании стоимости работ, необходимых для устранения дефектов, допущенных при выполнении работ по договору № 14/211016 от 21.10.2016 г. в размере 400000 рублей, оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Октябрьский», г. Сочи (ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 4314 рублей, уплаченную по платежному поручению №1903 от 25.08.2017 г.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его изготовления в полном объеме, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края в течение месяца со дня его принятия, и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу.

Судья С.А. Грачев