Решение от 25 июня 2021 г. по делу № А40-38034/2021

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

25 июня 2021 года

Дело № А40-38034/2021-144-268

Полный текст решения изготовлен 25 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2021 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО «Норд-Вест»

о признании недействительным решения и предписания от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21

с участием:

от заявителя: ФИО2 (доверенность № 77АГ5895253 от 21.01.2021)

от ответчика: ФИО3 (доверенность №МШ/14647/21 от 01.03.2021)

от третьего лица: не явился, извещён



УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1.1, 1.3, 1.1.2, 3-7 мотивировочной части и всех пунктов резолютивной части решения ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21, а также о признании недействительным предписания ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21 (с учетом принятия к рассмотрению измененных требований заявителя).

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в представленном отзыве.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как указывает заявитель, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 04.02.2021 по делу № 223ФЗ-54/21 по жалобе ООО «НОРД-ВЕСТ» на действия ОАО «РЖД» (Заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 833/ОКЭ-ЦДПО/20 (далее - Конкурс) на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке пассажирских обустройств Октябрьской дирекции пассажирских обустройств.

Жалоба ООО «НОРД-ВЕСТ» была признана обоснованной только в части доводов о ненадлежащем установлении в документации о закупке порядка оценки заявок по критериям «Цена договора» и «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», а также в части довода о ненадлежащем установлении в закупочной документации права Заказчика осуществлять у участников закупки дозапрос информации. Довод жалобы о ненадлежащем установлении в документации о закупке порядка оценки заявок по критерию «Квалификация персонала» не нашел своего подтверждения при рассмотрении жалобы ФАС России.

В связи с признанием жалобы ООО «НОРД-ВЕСТ» частично обоснованной ОАО «РЖД» было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21.

Заказчик не согласен с п. 1.1, 1.3, 1.1.2, 3-7 мотивировочной части Решения, с резолютивной частью Решения, а также с Предписанием, поскольку считает данные ненормативные правовые акты незаконными и подлежащими признанию недействительными.

В связи с чем заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В пункте 1.1 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России приходит к выводу о том, что порядок оценки заявок по критерию «Цена договора», указанный в конкурсной документации, установлен Заказчиком с нарушением требований действующего законодательства.

Однако с указанным доводом нельзя согласиться в силу следующего.

Так, в соответствии с п. 1 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в Конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 Конкурсной документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» установлен Конкурсной документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный Конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной Конкурсной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в Конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Доводы ФАС России о том, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ (для Подрядчика), существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ (для Заказчика).

Кроме того, согласно ч. 16 ст. 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе, признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, так как это может отразиться на качестве выполняемых работ и поставляемого оборудования, что может повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы по устранению недостатков работ.

Применение порядка расчёта баллов по критерию «Цена договора» позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчёт баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам Конкурса.

В пункте 1.3 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Однако с указанным доводом нельзя согласиться в силу следующего.

Так, в Приложении №1.4 к конкурсной документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию, учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением №1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен пп. 11 п. 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 г. (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем Конкурса, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, ФАС России неправомерно сделала вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок.

В пункте 1.1.2 мотивировочной части оспариваемого решения (п.2 исходя из отзыва ответчика) ФАС России приходит к выводу о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке неправомерно установлено условие о праве Заказчика осуществлять дополнительный запрос информации в отношении участников Конкурса.

Однако с указанным доводом нельзя согласиться в силу следующего.

Так, в соответствии с п. 204 Положения о закупке ОАО «РЖД» в пункте 3.11.9 конкурсной документации установлено вправо Заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для ОАО «РЖД» является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Необходимо отметить, что, исходя из содержания п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Следовательно, предполагается (пока не доказано иное), что при проведении Конкурса право запрашивать дополнительно информацию будет применяться ОАО «РЖД» в равной степени ко всем участникам закупки с целью поддержания конкуренции при проведении торгов.

При этом никаких доказательств злоупотребления правом со стороны ОАО «РЖД» с целью допустить определенного участника к участию в закупке в жалобе не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Касательно нарушений установленных в пункта 3-7 мотивировочной части оспариваемого решения, следует отметить, что при рассмотрении жалобы ООО «НОРД ВЕСТ» антимонопольный орган в нарушение требования ч. 13 ст. 3 Закона о закупках вышел за пределы доводов жалобы.

Так, ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «НОРД ВЕСТ» необоснованно вышла за пределы доводов жалобы, выявив в условиях конкурсной документации следующие нарушения, которые не были указаны в данной жалобе:

•в конкурсной документации не установлен приоритет товаров, работ, услуг в соответствии требованиями Постановления № 925;

•в конкурсной документации установлены требования о наличии у участников закупки опыта оказания услуг по уборке;

•в документации о закупке установлено требование о предоставлении участником Конкурса в составе конкурсной заявки сведений о собственниках и конечных бенефициарах такого участника Конкурса;

•в закупочной документации установлены положения о праве Заказчика не заключать договор в случае признания Конкурса несостоявшимся (при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям конкурсной документации);

•в конкурсной документации установлено требование к банкам, гарантии которых принимаются в качестве обеспечения исполнения заявки на участие в закупке.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный суд Российской Федерации в п 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 обращает внимание на то, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Следовательно, ФАС России не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий конкурсной документации, поскольку в Законе о закупках, регулирующем закупочную деятельность ОАО «РЖД», императивно установлено, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Следует отметить, что, норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольным органом является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч.17 ст.18.1), в связи с чем именно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках подлежит применению в рассматриваемой ситуации.

Таким образом, антимонопольный орган был не вправе расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, то есть за пределами доводов жалобы ООО «НОРД ВЕСТ».

В связи с чем суд приходит к выводу о том, что пункты 1.1, 1.3, 1.1.2, 3-7 мотивировочной части и все пункты резолютивной части решения ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21 и как следствие предписание ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признать недействительными пункты 1.1, 1.3, 1.1.2, 3-7 мотивировочной части и все пункты резолютивной части решения ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21, а также предписание ФАС России от 04.02.2021 № 223ФЗ-54/21.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Г.Н. Папелишвили