Решение от 18 мая 2017 г. по делу № А72-1999/2017

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. УльяновскДело №А72-1999/2017

19.05.2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 12.05.2017

Решение изготовлено в полном объеме 19.05.2017

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Корастелева В.А., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению

Акционерного общества «Ульяновский Механический завод» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения от 07.02.2017 по делу № 13922/03-2017 и предписания от 07.02.2017 № 3

заинтересованные лица:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройГарантСервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

Общество с ограниченной ответственностью «Профессиональное оборудование и технологии» (ООО «Протех») (ОГРН <***>, ИНН <***>)

Акционерное общество «Научно-производственная фирма «Диполь» (АО «НПФ «Диполь») (ОГРН <***>, ИНН <***>)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности №1810/18 от 23.01.2017 сроком на 1 год, паспорт,

от ответчика – ФИО3 по доверенности б/н от 22.02.2017 без указания срока полномочий, удостоверение,

от ООО «СтройГарантСервис» - ФИО4 по доверенности №31 от 05.05.2017 сроком на 1 год, паспорт,

от иных лиц – явка представителей не обеспечена, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом по правилам ст. 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Ульяновской области: www.ulyanovsk.arbitr.ru.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Ульяновский Механический завод» (далее – заявитель, Общество, АО «УМЗ») обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – ответчик, Управление), просит признать незаконным и отменить решение Управления от 07.02.2017 по делу № 13922/03-2017 и предписание от 07.02.2017 № 3.

В соответствии со ст. 40 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованных лиц ООО «СтройГарантСервис», ООО «Протех», АО «НПФ «Диполь».

В судебном заседании представитель Общества заявленные требования поддержал, настаивая на их удовлетворении по доводам поданного в суде заявления и письменных дополнений (пояснений) к нему.

Представитель Управления в судебном заедании возражала заявленным требованиям по доводам отзыва и посменных дополнений к нему.

Представитель ООО «СтройГарантСервис» в судебном заедании возражал заявленным требованиям по доводам отзыва.

От ООО «Диполь» в материалы дела представлен отзыв, в котором заявленные требования данное третье лицо поддерживает, просит их удовлетворить.

На основании ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся доказательствам.

Проверив и оценив в судебном заседании имеющие правовое значение доводы сторон и лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу частей 4 и 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения, действий (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления заинтересованного лица без удовлетворения.

По правилам статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 АПК РФ доказать заявитель.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе 23.12.2016 были опубликованы извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме № 31604560859 на поставку паяльного оборудования производства компании НАККО (Япония), заказчик - АО «Ульяновский механический завод», начальная (максимальная) цена контракта - 6 599 060,00 руб., дата рассмотрения заявок - 17.01.2017.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 17.01.2017 по окончании срока подачи заявок было подано 3 заявки. Решением закупочной комиссии заявки двух участников закупки ООО «Протех» и АО «НПФ «Диполь» были допущены к участию в аукционе, а заявка ООО «СтройГарантСервис» была отклонена от участия в аукционе на основании несоответствия состава заявки требованиям документации (не представлены документы, предусмотренные пп. 4 п. 12 раздела 5 информационной карты закупочной документации).

Протоколом от 18.02.2017 подведения итогов открытого электронного аукциона победителем аукциона признано АО «НПФ «Диполь», сделавшее минимальное предложения о цене договора.

В Управление вх. № 459 от 27.01.2017 поступила жалоба ООО «СтройГарантСервис» на действия заказчика, закупочной комиссии при проведении данного открытого аукциона.

В ходе рассмотрения указанной жалобы комиссией Управления были установлены следующие обстоятельства и сделаны выводы.

Положение о закупке АО «Ульяновский механический завод» утверждено советом директоров АО «УМЗ» (протокол № СД 11-2012 от 12.12.2012).

Согласно пункту 7.1 раздела 7 Положения о закупках (в ред. от 22.09.2016 г.) одним из способов закупки является аукцион.

Подпунктами 7, 8 пункта 11 раздела 5 «Информационная карта» закупочной документации заказчиком АО «УМЗ» установлены требования, предъявляемые к участникам процедуры закупки, а именно, наличие сертификата соответствия или декларация о соответствии техническому регламенту таможенного союза на продукцию, являющуюся предметом закупки, а также то, что поставщик должен являться официальным дистрибьютором «НАККО» на территории России.

При этом пунктом 13 указанного раздела установлен перечень документов, которые должны входить в состав заявки, который содержит ссылку, в том числе, на пункт 12 раздела 5 «Информационная карта» закупочной документации.

Пункт 12 раздела 5 «Информационная карта» закупочной документации содержит перечень документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, в том числе, информационное письмо или сертификат от компании производителя, на право поставки заказчику, гарантийный ремонт.

Таким образом, потенциальный участник закупки может подготовить заявку на участие в закупке, только предварительно пройдя путь оформления дилерского соглашения с корпорацией НАККО (Япония) при ограниченных сроках подачи заявок на участие в закупке.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики при формировании закупочной документации (своей потребности) должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Учитывая вышеизложенную норму, установление требования к участникам закупки о предоставлении в составе заявки информационного письма или сертификата от компании производителя, на право поставки заказчику, а также требование дистрибьютерства не может являться надлежащим исполнением требований законодательства о закупках.

Установление указанных требований к участникам закупки ограничивает количество возможных участников закупки, поскольку возможность участия в закупке поставлена в зависимость от решений (действий) третьих лиц (производителя, дилера, сервисной службы).

При этом документы, подтверждающие возможность поставки товара и осуществления гарантийного ремонта, могут быть получены участником закупки (победителем) после заключения договора по результатам проведения процедуры закупки, когда участнику будет целесообразнее иметь договорные отношения с официальным дилером.

По мнению Комиссии Ульяновского УФАС России запрашиваемые сведения - это прямое понуждение участника заключить дилерское соглашение, то есть обременение исполнением данного соглашения в любом случае, даже проигрыша на аукционе, что противоречит принципу свободы.

Соответственно, отсутствие у участника закупки документов, указанных в закупочной документации, в составе заявки не может влиять на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору.

При этом установленное закупочной документацией требование к участникам процедуры закупки, что поставщик должен являться официальным дистрибьютором «НАККО» на территории России не может являться правомерным и ограничивает участников закупки в возможности сотрудничества с официальными дилерами других стран и может повлиять на итоговую цену поставляемого оборудования.

Рассмотрев имеющиеся материалы, на основании статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), комиссия Управления приняла оспариваемое решение от 07.02.2017 по делу №13922/03-2017 о признании жалобы ООО «СтройГарантСервис» обоснованной и о признании в действиях АО «УМЗ» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Обществу Управлением выдано оспариваемое предписание от 07.02.2017 № 3 об устранении закупочной комиссией АО «Ульяновский механический завод» в срок до 22.02.2017 допущенных нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры аукциона в электронной форме; об устранении АО «Ульяновский механический завод» в срок до 17.02.2017 допущенных нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках путем внесений изменений в документацию о проведении аукциона в электронной форме с учетом принятого решения. В срок до 28.02.2017 Обществу предписано представить в Управление письменное доказательство исполнения предписания.

АО «УМЗ», не соглашаясь с оспариваемым решением и предписанием, считает, что действия Общества полностью соответствуют требованиям Закона о закупках; установление требования о представлении участником закупки информационного письма или сертификата от компании производителя на право поставки заказчику, гарантийный ремонт, не может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов; наличие данного требования обусловлено спецификой предприятия-заказчика и выпускаемой им продукции, исходя из которых потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к закупаемому в данном случае оборудованию; участники, заявки которых были допущены к участию в аукционе данное требование выполнили; ООО «СтройГарантСервис» позднее смог предоставить копию письма от филиала завода-производителя «НАККО» в Германии о возможности поставки и дал пояснения, что данное письмо не успели подгрузить к своей заявке. Общество также указывает, что ссылка в оспариваемом решении на возможность истребования от победителя торгов после заключения договора дополнительных документов, подтверждающих поставку неконтрафактного оригинального товара, как условие исполнения договора, противоречит законодательству. Вынесенное антимонопольным органом предписание не соответствует цели, установленной законом.

Суд учитывает, что частью 1 статьи 2 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационными являются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

По делу следует, что пунктом 9.1.7 Положения о закупке, утвержденного советом директоров АО «УМЗ», предусмотрено, что заказчик вправе при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок установить дополнительные требования к участникам размещения заказа, в том числе – наличие статуса официального дилера, представителя, дистрибьютора, партнера или иного аналогичного статуса в случае, если отсутствие такого влияет на возможность распространения гарантий, осуществление сервисного обслуживания товара, результата работы, а также на возможность выполнения участником иных обязательств, предусмотренных договором.

Аукционной документацией было установлено, что «поставщик должен являться официальным дистрибьютором «НАККО» на территории России» (п. 11 раздела № 5 «Информационная карта» аукционной документации), а также «участник закупки должен предоставить для подтверждения своего соответствия установленным требованиям «Информационное письмо или сертификат от компании производителя, на право поставки Заказчику, гарантийный ремонт» (п. 12 этого же раздела).

Таким образом, требования, указанные в документации открытого аукциона соответствуют Положению о закупке.

Данные требования установлены в равной степени в отношении всех участников закупки, предусматривают различные способы подтверждения способности участников закупки осуществить поставку товара, соответствует требованию пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и, следовательно, не могут быть нарушением пунктов 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Представление указанных документов направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

Таким образом, в данной закупке предоставлена возможность принять участие любому лицу, представившему документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов данного электронного аукциона.

Требования предъявлены в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, к условиям исполнения договора. Необоснованных ограничений в данных требованиях Управлением не установлено при рассмотрении им дела и принятии оспариваемого решения, не усматриваются они и судом.

К участию в аукционе были допущены лица, предоставившие подтверждение реальной возможности осуществить поставку и обеспечить гарантийное сервисное обслуживание требующегося АО «УМЗ» оборудования при этом один из двух допущенных участников фактически не является ни дистрибьютором, ни дилером компании «НАККО». Однако в составе заявки на участие в процедуре закупки им были представлены документы, позволяющие заказчику, на момент определения участников аукциона, установить связь производитель - официальный дилер - поставщик.

Суд признает обоснованными доводы Общества, что являясь производителем вооружения и военной техники для нужд Министерства обороны Российской Федерации, являясь исполнителем по государственным контрактам в рамках государственного оборонного заказа, с учетом ввиду этого особых требований к качеству выпускаемой Обществом продукции, исходя из определяемых этими факторами своей потребности к закупаемому в производственных целях оборудованию, оно вправе было установить соответствующе требования к участнику закупки в данной аукционной документации, что кроме того не противоречит норме пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, исходя из его профессиональной деятельности.

Доказательств, что установленные АО «УМЗ» требования к участникам процедуры закупки являются непреодолимыми для неопределенного круга потенциальных участников закупки, а действия АО «УМЗ» направлены на ограничение количества участников закупки, Управлением не представлено.

С учетом совокупности изложенного суд приходит к выводу, что отсутствуют основания для признания АО «УМЗ» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Действуя добросовестно, заказчик вправе предъявить повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. Повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимущества другим субъектам.

К основным принципам сферы закупок относятся не только обеспечение конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования); включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приведут к исключению из числа участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках возможность осуществлять те или иные виды работ, а также быть участником иных закупок зависит от желания самого исполнителя, который может заблаговременно разрешить вопросы по привлечению необходимых специалистов, приобретению техники и материальных ресурсов, получению лицензий и т.д.; невозможность участия в торгах неопределенного круга субъектов связана не с неправомерными действиями заказчика, а с возможностями самих потенциальных участников.

Выводы Управления в оспариваемом решении и предписании об обратном не соответствуют фактическим обстоятельствам и совокупности приведенных выше норм закона.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений незаконными.

На основании п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться, в частности, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Судебные расходы по правилам ст. 110 АПК РФ следует отнести на ответчика, с которого в их составе подлежит взысканию в пользу заявителя уплаченная им при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 200-201, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 07.02.2017 по делу № 13922/03-2017 и предписание от 07.02.2017 № 3.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества «Ульяновский механический завод», связанные с принятием признанных судом незаконными решения и предписания.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу Акционерного общества «Ульяновский механический завод» в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Сохранить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ульяновской области от 17.02.2017 по настоящему делу в виде приостановления до вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела по существу, действие решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 07.02.2017 по делу № 13922/03-2017 и предписания от 07.02.2017 № 3.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок и в порядке, установленные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

СудьяВ.А. Корастелёв