Решение от 1 февраля 2018 г. по делу № А63-8101/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е


Резолютивная часть решения объявлена 25 января 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Ермиловой Ю.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов Петровичъ», город Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Ставропольскому краю, город Ставрополь,

о признании недействительным решения от 02.12.2016 № 78 в части привлечения ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере - 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме - 61619 руб., пени в сумме - 242 725, 31 руб. (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ),

при участии в судебном заседании представителей заявителя – ФИО2 по доверенности от 20.07.2017Товмасян А.Г. по доверенности от 28.12.2017 № 1,

представителей заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 11.01.2018 № 07-32/1, ФИО4 по доверенности от 22.05.2017 № 03-07/013818,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Сеть ресторанов Петровичъ» (далее – заявитель, ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 12 по СК от 02.12.2016 № 78 о привлечении ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере - 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме - 61619 руб., пени в сумме - 242 725, 31 руб. (уточненные требования).

Заявленные требования мотивированы недоказанностью вменяемых налогоплательщику налоговых обязательств, установленных по результатам проведенных мероприятий налогового контроля (выездной налоговой проверки), базирующихся на сделанном инспекцией выводе о якобы имевшем место в проверяемом периоде, посредством согласованных действий субъектов предпринимательской деятельности, получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде не осуществления реальной предпринимательской деятельности аффилированного от налогоплательщика ИП ФИО5 (далее – предприниматель), а ведения хозяйственной деятельности исключительно ООО «Сеть ресторанов Петрович», с включением предпринимателя в совместную деятельность, только с целью минимизации налоговых обязательств (дробление бизнеса, в целях обеспечения осуществления деятельности с применением упрощенной системы налогообложения), то есть исключительно в целях минимизации налоговой нагрузки.

Кроме того, общество указало на несостоятельность вывода налогового органа о признании предпринимателя и общества единым хозяйствующим субъектом, оказывающим один вид предпринимательской деятельности - услуги общественного питания через зал обслуживания посетителей, площадь которого превысила 150 кв.м., с констатацией утраты налогоплательщиком возможности применения ЕНВД в отношении доходов от указанного вида деятельности. В результате указанной квалификации правоотношений между обществом и предпринимателем, налоговый орган включил выручку последнего в состав доходов общества по УСН с доначислением единого налога по УСН за 2012 и 2014 годы, а также налогов, применяемых при общей системе налогообложения за 2013 год в связи с утратой налогоплательщиком права на применение УСН в 2013 году.

Налогоплательщик также указал, что данные выводы стали результатом неправильного применения налоговым органом норм материального права, что в свою очередь привело к нарушению законных прав общества.

Налоговый орган заявленные требования отклонил как необоснованные и не подлежащие удовлетворению, указав на законность оспариваемого решения и обоснованность сделанных налоговым органом выводов о наличии в деяниях общества признаков дробления бизнеса между взаимозависимыми лицами, преимущественной целью которого являлось получение необоснованной налоговой выгоды.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, суд приходит к выводу, что заявленные требования не подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №12 по Ставропольскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, результаты которой нашли свое отражение в соответствующем акте выездной налоговой проверки № 59 от 25 июля 2016 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки 14.09.2016 было принято решение № 15 о проведении дополнительных мероприятий.

В свою очередь, результатом рассмотрения материалов проведенной выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России №12 по Ставропольскому краю 02.12.2016 принято решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения № 78, в соответствии с которым установлено занижение доходов, в связи с чем доначислен налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 11 056 246 руб., налог на прибыль организаций в сумме 3 630 514 руб., и единый налог при упрощенной системе налогообложения (УСН) в сумме 3 160 728 руб., а также соответствующие пени, начисленные в соответствии со ст.75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 6 212 927 руб. 41 коп., включая пени за просрочку исполнения обязанностей по уплате НДФЛ в размере 242 725 руб. 31 коп.

Принятое налоговым органом решение было предметом апелляционного обжалования в Управлении ФНС России по Ставропольскому краю, которое решением от 28.02.2017 № 08-20/004858 оставило обжалуемый акт ненормативного характера инспекции без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с настоящим заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ в связи с принятием ФНС России 07.07.2017 решения № ЕД-4-9/13200 @ по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика, которым решение инспекции частично было отменено, суммы доначисленных налоговых обязательств уменьшены.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта, решения органа государственной власти незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие данного акта, решения закону и нарушение данным актом, решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела, основанием для вменения налогоплательщику по результатам проведенной проверки за период 2012 – 2014 годы налоговых обязательств по уплате налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога в связи с применением УСН в указанном размере послужил вывод налогового органа о наличии в деятельности общества признаков формального разделения бизнеса между взаимозависимым лицами (ИП ФИО5 и ООО «Сеть ресторанов Петровичъ»), осуществляющими схожий вид предпринимательской деятельности, единственной или преимущественной целью которого являлось получение необоснованной налоговой выгоды, в виде возможности использования специальных налоговых режимов, незаконно минимизирующих налоговые обязательства налогоплательщика. Результатом данного вывода стало включение (объединение) налоговым органом полученной в проверяемом периоде предпринимателем выручки в состав доходов общества по УСН с доначислением единого налога по УСН за 2012 и 2014 годы, а также налогов, применяемых при общей системе налогообложения (НДС, налога на прибыль) за 2013 год в связи с утратой налогоплательщиком права на применение УСН в 2013 году.

При этом налоговым органом констатируется установленность того обстоятельства, что выгодоприобретателем-бенефициаром данной «схемы» является непосредственно ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ».

В качестве доказательств, свидетельствующих, по мнению налогового органа, о наличии признаков получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате согласованных действий общества и ИП ФИО5 путем применения схемы дробления бизнеса, инспекция указывает на следующие:

- использование единого сайта в интернете с общим телефоном справочной службы, единой системой заказа, перечнем адресов всех организаций сети;

- ведение основного вида деятельности «Деятельность ресторанов и кафе» (ОКВЭД 55.30) с целью создания единого производственного процесса, то есть если бы целью ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» было бы разграничение деятельности между им как обществом и ИП ФИО5, то соответственно в видах деятельности указанное прослеживалось, однако, по мнению налогового органа, общество намеренно создает искусственные обстоятельства для невозможности разграничения деятельности двух экономических субъектов;

- реализация осуществляется одним и тем же физическим лицам, то есть посетителей ресторанов и кафе не разделают на тех кто пришел пробрести услуги в сфере общественного питания от имени ИП ФИО5, либо у ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» приобрести алкогольную продукцию, поскольку посетителей рассаживают на общей территории, предназначенной для ведения предпринимательской деятельности (ресторан, бар, кафе) как и ИП ФИО5, так ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» обслуживание осуществляется без разграничения посетителей;

- сотрудники обоих налогоплательщиков используют одну форму одежды и работают в каждой организации по совместительству, то есть установить, что имеются сотрудники, которые исполняют разные функции только у ИП ФИО5 или у ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» невозможно, поскольку исполнение функций идентичное о чем свидетельствуют протоколы допросов персона, которые указывают на то, что персонал задействованный при деятельности данных двух субъектов воспринимает их как одно и то же лицо от имени которого они действуют;

- ФИО5 является супругой руководителя ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» ФИО6 (протоколы допросов, сведения ЗАГС). Данные обстоятельства в соответствии с пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ могут оказывать влияние на конечный результат финансово-хозяйственных деятельностей проверяемых субъектов. В свою очередь руководитель ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» ФИО6 с 2014 года является уполномоченным представителем ИП ФИО5;

- бухгалтерский учет ведет ФИО7, являющаяся главным бухгалтером ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО5, осуществляющая ведение учета на территории ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ»;

- IP адреса идентичны, привязаны к юридическому адресу ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ», то есть все банковские платежи, а также представление бухгалтерской, налоговой отчетности осуществляется с одного и того же IP адреса (ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ»);

- в ходе осмотра фактического местонахождения юридического лица (г. Ставрополь, ул. Шпаковская, 100) установлено наличие офисного помещения с находящимся в нем офисным оборудованием, необходимым для ведения финансово-хозяйственной деятельности, в том числе сейфового шкафа, содержащего личные дела (в том числе трудовые книжки) ООО «Сеть Ресторанов Петровичъ» (протокол осмотра). Личных дел (трудовых книжек и т.д.) иных организаций и предпринимателя в ходе осмотра не установлено. Трудовые книжки работников, работающих по совместительству в ИП ФИО8 хранятся у ООО «Сеть Ресторанов Петрович».

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу о том, что анализ материалов указанной налоговой проверки свидетельствует об отсутствии доказательств умышленных действий общества, как обязательное условие получения необоснованной выгоды путем дробления бизнеса, и как следствие законных оснований для констатации вышеприведенного вывода инспекции.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 64 от 28.12.2006 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые правонарушения» (далее Постановление №64) под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации.

Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов.

При этом, в пункте 8 указанного Постановления № 64 уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Пункт 9 Постановления № 64 устанавливает, что под включением в налоговую декларацию или в иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений следует понимать умышленное указание в них любых не соответствующих действительности данных об объекте налогообложения, расчете налоговой базы, наличии налоговых льгот или вычетов и любой иной информации, влияющей на правильное исчисление и уплату налогов и сборов

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

Таким образом, умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости.

Доказывание умысла, состоит в выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вместе с тем, в материалах проверки вышеприведенных фактов не установлено, а также наличия умысла в действиях руководителя общества не выявлено.

Общество не привлекалось к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Заявителем не отрицается, что общество с 01.05.2014 (с момента назначения директором ФИО6) и предприниматель, обладают признаками взаимозависимости.

В то же время, взаимозависимость общества и предпринимателя сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как данное обстоятельство (взаимозависимость субъектов предпринимательской деятельности) может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если будет доказано, что данная взаимозависимость используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, необусловленных разумными экономическими и иными причинами, имеет признаки несамостоятельного ведения предпринимательской деятельности, осуществление одним из участников «схемы» формальной экономической деятельности, исключительно в целях обеспечить занижения доходов и получения необоснованной налоговой выгоды, а также позволяет налоговому органу осуществить мероприятия, связанные с контролем цен по сделкам между контрагентами. Между тем правильность определения цен по сделкам между данными лицами налоговым органом не проверялась, как не исследовались и вопросы влияния взаимозависимости на хозяйственный результат деятельности общества.

Согласно статье 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Условия ограничения возможности применения упрощенной системы налогообложения прямо указаны в законе.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2014 году) установлено, в частности, что налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН в случае, если по итогам отчетного (налогового) периода его доходы, определяемые в соответствии со статьей 346.15 НК РФ и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили предельный размер - 60 000 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Доходом от реализации согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ признается выручка от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных.

В пунктах 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, следует отметить, что нормы НК РФ не предусматривают такого метода исчисления налогов - определение налоговой базы одного налогоплательщика по объемам выручки двух налогоплательщиков, даже если они являются взаимозависимыми.

Налоговый орган не обосновал в материалах проверки, в том числе в ходе судебного заседания, надлежащими и допустимыми доказательствами на основании каких фактов была установлена руководящая роль общества, образованного гораздо позже (в 2010 году) деятельности предпринимателя (2004 год) в «схеме дробления бизнеса», что повлекло отнесение всех доходов на данного налогоплательщика.

Конституционный Суд Российской Федерации подчеркивал, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями. Указанная правовая позиция неоднократно подтверждалась Конституционным Судом Российской Федерации применительно к уплате различных налогов и сборов (Постановление от 3 июня 2014 года № 17-П, Определение от 7 июня 2011 года № 805-О-О и др.).

Как отмечалось ранее, по смыслу положений Постановления №53 применение налогоплательщиками специальных налоговых режимов, наряду с уменьшением налоговой базы, получением налогового вычета, возмещением налога из бюджета, объединяется понятием налоговой выгоды.

В части 3.2. Определения Конституционного суда Российской Федерации от 04.07.2017 года №1440-О отмечено, что контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В первую очередь, применительно к отношениям по уплате налогов и сборов соответствующие полномочия предусмотрены положениями статьи 40 «Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения», главы 14 «Налоговый контроль», раздела V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании», раздела V.2 «Налоговый контроль в форме налогового мониторинга», развивающими и уточняющими полномочия налоговых органов, закрепленные статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации».

Указанные положения в полной мере согласуются с публично-правовым характером налоговой обязанности и необходимостью ее реализации в условиях, которые отвечали бы вытекающим из верховенства права принципам равенства и справедливости, что предопределяется, по смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 14 июля 2003 года № 12-П, от 3 июня 2014 года № 17-П и от 24 марта 2017 года № 9-П; определения от 7 июня 2011 года № 05-О-О, от 18 сентября 2014 года № 1822-О, от 10 ноября 2016 года № 2561-О и др.), императивным в своей основе методом налогового регулирования и связанностью законом налоговых органов, основания, пределы, процедурные и иные условия деятельности которых требуют, насколько возможно, детального определения.

В свою очередь, гражданское законодательство допускает совместное осуществление деятельности хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. При этом, указанная деятельность хозяйствующих субъектов сама по себе не свидетельствует о получении налоговой выгоды (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П).

В силу действия принципа презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Особое значение для доказывания наличия целевой направленности деятельности налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды приобретает выявление в его действиях (бездействии) умысла на искусственное создание условий для применения специальных налоговых режимов, следствием чего становится получение необоснованной налоговой выгоды, базирующейся на отражении финансовой-хозяйственных операций не в соответствии с их истинным содержанием. Результатом такой умышленной деятельности является уклонение от уплаты действительных налоговых обязательств.

Данный довод согласуется с позицией Министерства финансов РФ, нашедшей свое отражение в письме от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@.

В рассматриваемой ситуации, ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО5 являются самостоятельными субъектами экономической деятельности, прошедшими государственную регистрацию, о чем внесены соответствующие записи в ЕГРЮЛ.

Согласно данным из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей ИП ФИО5 осуществляет предпринимательскую деятельность в части деятельности ресторанов и услуги по доставке продуктов питания с 20.08.2004 (ОГРН <***>).

ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» зарегистрировано 19.04.2010 (ГРН <***> от 19.04.2010г.). Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» осуществляет деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания.

Налогоплательщик и предприниматель имеют расчетные счета, ведут раздельный бухгалтерский учет, осуществляют по результатам самостоятельной хозяйственной деятельности уплату налогов и сборов. При этом, оба субъекта применяют специальные налоговые режимы (ЕНВД и УСН).

Оба субъекта осуществляют самостоятельную предпринимательскую деятельность, имеющую схожий ОКВЭД, в то же время, в том числе и в проверяемый период (2012-2014 годы), фактически ими осуществлялась различные виды деятельности: Общество осуществляет в объектах общественного питания реализацию только алкогольной продукции в соответствии с лицензией, а предприниматель оказывает услуги общественного питания и розничную продажу пива и безалкогольных напитков.

Обществом в проверяемом периоде, во исполнение требований по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции, в том числе, в рамках оказания услуг общественного питания, установленных Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», были получены лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции.

Согласно вступившей в силу с 22.07.2011 и действующей в проверяемом периоде редакции п.1 ст. 11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» производство и оборот алкогольной (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями.

Приведенные нормы права установили порядок, при котором предприниматели при оказании услуг общественного питания могут заниматься розничной продажей, только разрешенной для них алкогольной продукции с использованием любого торгового объекта (как стационарного, так и нестационарного). В то время как, предприятия общепита могут заниматься розничной продажей любой алкогольной продукции в стационарных торговых объектах, в нестационарных объектах торговли они могут продавать только алкоголь крепостью не выше 16,5%.

Вышеизложенные законодательные ограничения, в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции, лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции могла быть получена только ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», которое, в свою очередь, фактически занималось розничной продажей алкогольной продукции, а ИП ФИО5 оказывала услуги общественного питания и розничную продажу пива и безалкогольных напитков.

В ходе судебного разбирательства нашел свое подтверждение факт осуществления поименованными субъектами предпринимательской деятельности посредством использования оборудования (основных средств), принадлежащих каждому на праве собственности или аренды. Анализ первичных бухгалтерских документов, а также расчетных счетов общества и предпринимателя свидетельствует о том, что каждый субъект несет самостоятельные расходы на обеспечение соответствующей деятельности, в том числе на содержание персонала работников.

Довод налогового органа в обоснование позиции о «дроблении бизнеса», используемого в целях получения необоснованной налоговой выгоды, о том, что предприниматель и общество имеет единый сайт, с указанием перечня адресов всех объектов общественного питания, не может быть признан в качестве безусловного доказательства, поскольку данный сайт не содержит информации о предпринимателе.

Кроме того, налоговым органом также не представлены надлежащие доказательства использования обществом и предпринимателем одного интернет-сайта для оказания услуг.

В свою очередь, в случае если заинтересованным лицом не представлены надлежащие доказательства того, какие именно факты безусловно свидетельствуют о формальном осуществлении предпринимателем финансово-хозяйственной деятельности, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом, с учетом положений части 1 статьи 65 , части 3 статьи 189, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отношении бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (части 2,3 статьи 9 данного НК РФ).

В ходе судебного заседания, в силу бремя доказывания правомерности принятого ненормативного акта (статьи 65,200 НК РФ), налоговым органом не представлены надлежащие доказательства об использовании обществом и предпринимателем одного диапазона IP адресов, в том числе статического IP адреса.

Необходимо отметить, что IP-адреса необходимы для оказания услуг по передаче данных (предоставлению мобильного и фиксированного Интернета абонентам). IP-адрес является уникальным идентификационным номером компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. При каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз может меняться. Частое совпадение первых цифр в IP-адресе указывает на то, что компания и ее контрагенты имеют территориально близкие друг к другу точки доступа. Одинаковый динамический IP-адрес - это отнюдь не один компьютер, а чаще всего сервер, расположенный, например, в офисном здании (Постановлении АС СКО от 11.02.2016 N Ф08-34/2016 по делу № А32-10771/2015).

Не нашел своего документального обоснования вывод инспекции о необходимости объединения дохода (выручки), полученного поименованными субъектами предпринимательской деятельности, таким образом, что налоговые последствия в виде утраты права на применение специальных налоговых режимов, а также увеличения налоговых обязательств и привлечения к налоговой ответственности именно у общества.

Налоговым органом в материалы дела не предоставлено доказательств, подтверждающих факт одномоментного выполнения работниками общества идентичных функциональных обязанностей и у предпринимателя, находясь на своем рабочем месте, в рабочее время, установленное трудовым договором.

В тоже время, обществом представлены объяснения работников (в том числе барменов, администраторов), указывающие, что они имели свое рабочее место, самостоятельные функциональные обязанности не относящиеся к деятельности предпринимателя.

Установленный в ходе осмотра факт хранения в сейфе общества трудовых книжек работников ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», по совместительству, работающих у ИП ФИО5, свидетельствует лишь о факте должного хранения данных документов у основного работодателя, а также обеспечение последним должного сохранения персональных данных работников.

Анализ расчетного счета общества и предпринимателя дает основания для констатации факта вступления во взаимоотношения с разными контрагентами, с приобретением у последних товара, соответствующего видам деятельности, осуществляемым каждым налогоплательщиком в отдельности, обратного налоговым органом не предоставлено.

Особое значение для оценки законности и обоснованности оспариваемого решения налогового органа имеет оценка правильности определения действительного размера и структуры налоговых обязательств налогоплательщика.

Действующее законодательство о налогах и сборах не содержит положений об определении налоговых обязательств налогоплательщика путем суммирования полученного им дохода с величиной дохода другого субъекта предпринимательской деятельности. Таким образом, вопрос о правомерности доначисления того или иного налогового обязательства должен разрешаться с учетом законодательно установленной специфики расчета того или иного налога.

В свою очередь, анализ положений статей 31, 32, 89 НК РФ свидетельствует о том, что целью проведения проверки является не доначисление налогов в бюджет, а достоверное определение налоговых обязательств лица перед бюджетом.

Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88, 89 и 101 НК РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов. Приведенная позиция находит свое отражение в Определении Конституционного суда от 12.07.2006 № 267-О.

В анализируемой ситуации, налоговый орган определил налоговые обязательства общества суммировав выручку, полученную в период с 2012 по 2014 годы, предпринимателем и обществом, в результате доначислив налогоплательщику единый налог по УСН за 2012 -2014 годы, налог на прибыль и НДС за 2013 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Однако, в анализируемой ситуации при доначислении Обществу оспариваемым решением налоговых обязательств по НДС налоговым органом были проигнорированы приведенные положения НК РФ, а также согласующийся с данной позицией выводы правоприменительной практики.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой НК РФ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В свою очередь, пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В то же время, определение налоговых обязательств с учетом приведенных нормоположений НК РФ, позволяет констатировать факт отсутствия у общества суммы НДС, подлежащей к уплате.

Аналогичным образом, налоговым органом при доначислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также налога на прибыль не были учтены все расходы предпринимателя.

Обществом в материалы дела предоставлен финансовый анализ, проведенный налогоплательщиком и подтвержденным независимым аудиторским заключением, свидетельствует о том факте, что уплачивая налога в режиме применяемом ООО «Сеть ресторанов «Петровичъ» и ИП ФИО5 как самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности, в бюджет было уплачены суммы соответствующих налогов в размере большем, нежели в случае применения системы, предложенной налоговым органом - система объединения выручки данных субъектов на базе общества.

В свою очередь, налоговым органом также в материалы дела был приобщен расчет фактических налоговых обязательств общества. Анализ содержания данного расчета свидетельствует о признании инспекцией не объективности произведенных обществу на основании Решения № 78 доначислений налога на добавленную стоимость в полном объеме (2 764 062 руб.) и соответствующей пени и штрафных санкций, УСН в размере - 1 781 544 руб., соответствующих пени и штрафных санкций, налог на прибыль 95 668 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в 241 062, 31 руб.

Кроме того, признавая предпринимателя и общество единым хозяйствующим субъектом, оказывающим один вид предпринимательской деятельности - услуги общественного питания через зал обслуживания посетителей, площадь которого превысила 150 кв.м, налоговый орган констатирует утрату налогоплательщиком возможности применения ЕНВД в отношении доходов от указанного вида деятельности. В то же время, при принятии решения налоговым органом доходы ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО5 объединялись без учета полученных доходов обособленными подразделениями ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» и ИП ФИО5, имеющих право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

Для разрешения вопроса правомерности применения налогоплательщиком ЕНВД в рассматриваемом случае не имеет значения объединение (смешивание) залов обслуживания предпринимателя и общества, поскольку данный фактор не влияет на порядок определения площади зала обслуживания, который в соответствии с приведенными нормами НК РФ устанавливается на основании любых имеющихся у субъекта предпринимательской деятельности документов на объект организации общественного питания, содержащих необходимую информацию о назначении , конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию , подтверждающую право пользования данным объектом (договор, технический паспорт на помещение, технический паспорт, планы, схемы экспликации, разрешения на право обслуживания посетителей на открытой площадке и др.). При этом для определения сохранения (утраты) налогоплательщиком права применения ЕНВД необходимо руководствоваться положениями ст. 346.27 НК РФ, устанавливающими правовые критерии определения физического показателя – «площадь зала обслуживания посетителей», в целях обеспечения правомерности применении ЕНВД.

Так, например, по обособленному подразделению «Хинкальная №1», расположенному по адресу: <...> ВЛКСМ, 43А, общая площадь залов обслуживания посетителей, арендуемых как ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», так и ИП ФИО5 не превышает 150 кв.м; по обособленному подразделению «Хинкальная №1», расположенному по адресу: <...>, общая площадь залов обслуживания посетителей, арендуемых как ООО «Сеть ресторанов Петровичъ», так и ИП ФИО5 также не превышает 150 кв.м.

Обществом представлены в материалы дела правоустанавливающие и технические документы, свидетельствующие о том, что по указанным объектам общественного питания отсутствовало превышение предельно допустимой площади зала обслуживания клиентов.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали правовые основания для включения в состав доходов Общества по УСН за 2012-2014 годы, выручки обособленных подразделений, которые не утратили права на применение ЕНВД.

Кроме того, правовые и административные выводы, сделанные инспекцией по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении общества, вступают в прямое противоречие с выводами, сделанными налоговым органом в отношении оценки финансово-хозяйственной деятельности ИП ФИО5 по результатам проведенной в отношении последнего такой же формы налогового контроля за аналогичный период и нашедшей свое отражение в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России по Промышленному району от 28.02.2017 № 11, принятое в отношение ИП ФИО5 По результатам проведенной выездной налоговой проверки ИП ФИО5 налоговым органом нарушений действующего законодательства при исчислении и уплате данным налогоплательщиком ЕНВД и единого налога, уплачиваемого в связи применением упрощенной системы налогообложения, в аналогичном периоде установлено не было. Равно как не было установлено налоговым органом факта неосуществления данным налогоплательщиком реальной хозяйственной деятельности, позволяющей констатировать излишнюю уплату последним в бюджет поименованных налогов, исчисленных по результатам деятельности, направленной на извлечение прибыли с использованием арендуемых помещений по тем же адресам, на которых параллельно осуществляло деятельность общество.

Приведенные доводы дополнительно свидетельствуют о несостоятельности доводов налогового органа, положенных в основу оспариваемого решения, как следствие о незаконности последнего.

Иные доводы сторон, приведенные в судебном заседании и изложенные в заявление, а также в отзыве на заявление, оценка которых не нашла отражение в тексте настоящего решения, носят формальный характер, не подтверждены соответствующими документами, а также не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу подлежат взысканию с налогового органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

признать недействительным проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение от 02.12.2016 № 78 в части привлечения ООО «Сеть ресторанов Петровичъ» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 2 764 062 руб., штрафной санкции в сумме - 552 812 руб., а также соответствующей суммы пени; доначисления налога на прибыль, поступающего в федеральный бюджет в сумме -37 418 руб., штрафной санкции - 7 484 руб., налога на прибыль, поступающего в краевой бюджет в сумме- 336 758 руб., штрафной санкции - 67 352 руб., а также соответствующих сумм пени; доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме - 3 160 728 руб., штрафа за неуплату данной суммы налога в размере 632 146 руб., соответствующих пени; привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ в сумме 61619 руб., пени в сумме 241 062, 31 руб. удовлетворить.

В остальной части отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Ю.В. Ермилова