Решение от 14 ноября 2019 г. по делу № А71-2873/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

г. Ижевск

Дело № А71- 2873/2019

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 14 ноября 2019 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Е.В. Калинина, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Кофе Семь» г. Ижевск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике г. Ижевск о признании незаконным решения от 27.09.2018 № 13-46/18,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 17.04.2019, ФИО3 по доверенности от 16.07.19;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 20.12.2018, ФИО5 по доверенности от 20.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Кофе Семь» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Удмуртской Республике г. Ижевск о признании незаконным решения от 27.09.2018 № 13-46/18 в части доначисления налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения за 2015-2017 годы в общей сумме 5038729 руб., а также соответствующей суммы пени и штрафа за неуплату налога.

В судебном заявитель поддержал заявленное требование по основаниям указанным в заявлении и пояснениях. Налоговый орган заявленное требование не признал по основаниям указанным в отзыве и дополнениях к нему.

Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки ООО «Кофе Семь» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017 принято решение от 27.09.2018 № 13-46/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 503 872 руб. 90 коп., статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 15 067,60 руб.

Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН), в сумме 5 038 729 руб., пени в сумме 811 262 руб. 36 коп.

Налогоплательщик, не согласившись с вынесенным решением, реализуя право, предусмотренное статьей 101.2 НК РФ, обратился в Управление с апелляционной жалобой.

Решением УФНС по Удмуртской Республике от 02.11.2018 года апелляционная жалоба удовлетворена частично, с учетом уплаты доначисленного налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в полном объеме, сумма штрафа по ст. 122 НК РФ уменьшена в два раза до 251936 руб. 45 коп.

В обоснование решения налоговым органом указано, что налогоплательщик ООО «Кофе сСемь» неверно применил и определил физический показатель по ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей при оказании услуг общественного питания по адресам <...> в кафе «Кофе Семь» ул. Советская, 15 в кафе «Мама пицца, в связи с чем заявитель утратил право на применение ЕНВД, что послужило основанием для начисления УСН.

ООО «Кофе семь» указывает о правомерности применения им физического показателя по ЕНВД при оказании услуг общественного питания по адресам

- <...> в кафе «Кофе Семь», так как при определении площади зала обслуживания посетителей опиралось на поэтажный план из технического паспорта от 2009 года, изготовленного ГУП «Удмурттехинвентаризация»,

- <...> в кафе «Мама пицца», так как налоговым органом неправильно определена площадь зала обслуживания. В подтверждение доводов налогоплательщиком с возражениями представлена экспликация площади залов обслуживания посетителей по адресу ул. Советская, 15, выполненная 31.08.2018 кадастровым инженером ФИО6

Не согласившись с решением налогового органа ООО «Кофе Семь» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд, проанализировав представленные по делу доказательства, заслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, пришел к выводу, что оспариваемый ненормативный акт налогового органа, принят в соответствии с нормами налогового законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя исходя из следующего.

В соответствии со ст.ст.346.26, 346.28 НК РФ, ООО «Кофе Семь» в проверяемом налоговом периоде признавалась плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, если одновременно соблюдаются следующие условия:

- на территории осуществления ими предпринимательской деятельности в установленном порядке введен ЕНВД;

- в местном нормативном правовом акте о ЕНВД в числе видов предпринимательской деятельности, облагаемых этим налогом, упомянут и вид деятельности, который осуществляет организация (предприниматель) (п. 1 ст. 346.28 НК РФ).

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности, в том числе и оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов Предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из ст. 346.27 НК РФ объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенные для оказания услуг общественного питания, имеющие специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 НК РФ).

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В пункте 14 Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что физический показатель базовой доходности «площадь зала обслуживания посетителей» должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади, на которых не созданы условия для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении единого налога на вмененный доход. К таким площадям относятся, например, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

По объекту общественного питания <...> кафе «Кофе Семь».

В ходе выездной налоговой проверки было установлено неправомерное применение ЕНВД, в связи с превышением предельно допустимой площади зала обслуживания 150 кв.м. Данные налогового органа подтверждены осмотром (акт осмотра №1823 от 21.05.2018г.), в ходе которого установлено, что обслуживание посетителей осуществляется на площади двух залов, между которыми не установлено ограждений, дверей и по которым свободно передвигаются как сотрудники проверяемой организации, так и посетители кафе.

В ходе осмотра страницы кафе на официальном сайте «Велком Групп» (управляющая организация) по адресу: https://www.welcome-group.ru/restaurants/k7/news/ (протокол осмотра от 02.07.2018 №2248) установлено, что кафе рассчитано на 140 человек, схематично отражен поэтажный план с указанием расположения столиков, которые можно забронировать по единому номеру телефона. На обозрение посетителям сайта представлено меню, информация о режиме работы, адресе и схеме проезда. Данные осмотров подтверждают использование всей площади обеденных залов для оказания услуг общественного питания.

Выводы налогового органа о неправомерности применения заявителем ЕНВД также подтверждены свидетельскими показаниями, на основании которых сделан вывод об использовании налогоплательщиком всей площади обеденных залов для оказания услуг по адресу ул. Красная, 133:

- посетители ФИО7 и ФИО8 пояснили, что кафе имеет 2 зала, одно меню, единая форма у официантов, посетители могут свободно перемещаться по всей площади залов.

- бывшие сотрудники ООО «КофеСемь» ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 пояснили, что вход для посетителей был один, посетители могли свободно перемещаться по кафе, могли самостоятельно выбрать столик для отдыха. В кафе было единое меню, официанты оформляли заказы, которые выполняли на одной кухне. Кафе было оформлено в одном стиле, у официантов была единая форма.

-работник кафе «Кофе Семь» ФИО17 в ходе допроса пояснила, что кофе имеет один вход, одну вывеску. Также в кафе один администратор на два зала, официанты одеты в единую форму. Посетители могут свободно перемещаться в кафе и выбирать столик, между залами нет дверей.

-руководитель ООО «Кофе Семь» ФИО18, подтвердил, что по адресу ул. Красная, 133, кроме налогоплательщика, никакие иные организации не осуществляли свою деятельность. Также пояснил, что посетители могли свободно передвигаться из одного зала кафе в другой.

Из представленных налогоплательщиком в налоговый орган деклараций по ЕНВД за 2015-2017 год установлено, что заявитель оказывал услуги общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий два зала обслуживания посетителей с площадью залов 116 кв.м. и 107 кв.м. соответственно.

Согласно представленным договорам аренды б/н от 02.04.2012г., «УК Недвижимость» (Арендодатель) предоставляет, а ООО «Кофе Семь» (Арендатор) принимает во временное пользование нежилое помещение, назначение: нежилое, общая площадь 326,7 кв.м., этаж 1, расположенное по адресу: <...>.

В рамках налоговой проверки по запросу налогового органа БУ УР «ЦКО БТИ» были представлены документы – поэтажный план нежилого помещения по адресу <...> (составлен в 2007г. инженером ФИО30, изменения в экспликацию к поэтажному плану вносились в 2009г.). Согласно полученным документам налоговым органом установлено, что помещение кафе «КофеСемь» состоит из двух залов, объединенных проходом, площадью 116,1 кв.м. и 107,0 кв.м. соответственно.

Если, согласно инвентаризационным документам организацией используется помещение, части которого конструктивно друг от друга не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, то для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД следует учитывать общую площадь помещения. В случае превышения общей площади залов обслуживания посетителей свыше 150кв.м., налогоплательщик не может быть признан плательщиком ЕНВД и должен применять иные налоговые режимы.

Мероприятиями налогового контроля установлено использование ООО «Кофе Семь» по адресу ул. Красная, 133 в предпринимательской деятельности двух залов обслуживания посетителей («правого» и «левого» обеденных залов) для оказания услуг общественного питания в 2015-2017 гг., совокупная площадь которых превышает 150 кв.м.

Таким образом, фактическая деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществляется через две зоны зала кафе для обслуживания посетителей, которые находятся в неразрывной связи, так как они имеют одну общую кухню для приготовления пищи, которая расположена в конце правого зала, одни складские помещения и обслуживаются единым штатом работников, через предъявление посетителям единого меню кафе. Деятельность ведется с использованием одного ККТ, через который посетителями обеих обеденных залов оплачиваются услуги питания. Что подтверждено налоговым органом в ходе осмотра, допросов свидетелей.

Следовательно, зоны зала кафе для обслуживания посетителей не могут функционировать как самостоятельные объекты оказания услуг общественного питания.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено оказание услуг общественного питания на всей площади обеденных залов арендуемого помещения, а именно 223кв.м. Налоговым органом правомерно сделан вывод о неправомерном применении ЕНВД по адресу ул. Красная, 133, поскольку превышена предельно допустимая площадь обеденных залов для применения специального налогового режима.

По объекту общественного питания <...> кафе «Мама Пицца».

В проверяемом периоде между ООО «Инициатива» - арендодателем и ООО «Кофе Семь» – арендатором, был заключен договор аренды. Согласно договору аренды, «…Арендодатель предоставляет, а Арендатор принимает во временное пользование недвижимое имущество, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 292,8 кв.м». Срок аренды имущества устанавливается с 02.04.2012 по 01.09.2017. При использования помещения по окончанию срока действия договора, договор считается продленным на неопределенный срок. К договору аренды налогоплательщик приложил дополнительное соглашение, в котором срок аренды продляется до 01.09.2019г.

В ходе проведённого сотрудниками налоговой инспекции осмотра Кафе «Мама Пицца», расположенного по адресу: <...> установлено, что «кафе разделено на 2 «обеденные» зоны для обслуживания посетителей, которые располагаются по обе стороны входа. Вход для посетителей единый. При входе расположена барная стойка с инвентарем. На барной стойке расположена кухонная техника, ККТ, терминалы для расчета с посетителями. За барной стойкой за дверью расположена мойка. За мойкой расположена кухня, которая имеет два выхода в обе зоны зала кафе. При входе в кафе имеется «обеденная» зона с правой стороны, в котором у окон располагаются столики со стульями. В конце зала имеется возвышение, на котором расположены столики с диванами. С левой стороны возвышения имеется вход в служебное помещение, в котором находятся и кухня и склады, огороженное плотными занавесками. В кафе имеются около столиков стойки с плечиками, вместо общего гардероба. При входе в кафе с левой стороны так же имеется «обеденная» зона зала кафе, в котором - имеются столики с диванчиками, стульями. В конце зала имеется огороженная детская игровая зона и вход в служебное помещение, занавешенный плотной темной портьерой. Кафе выполнено в едином стиле, общей цветовой гамме. Столы в кафе обоих залов расположены вдоль стен по всему периметру зала обслуживания посетителей и посередине зала. Некоторые столы огорожены декоративными занавесками, панелями. «Обеденные» зоны зала кафе между собой не делятся, нет ограждений между зонами зала – дверей, перегородок. Посетители могут свободно передвигаться по всему помещению кафе. Официанты одеты в единую форму.

Согласно документам, полученным от БУ УР «ЦКО БТИ», – экспликации плана нежилого помещения по адресу <...>, установлено, что помещение Кафе «Мама Пицца» имеет 2 зала:

- в «левой» зоне зала кафе (с левой стороны входа) общей площадью 96 кв.м., располагается зал для обслуживания посетителей площадью 90,9 кв.м, санузлы для посетителей;

- в «правой» зоне зала кафе (с правой стороны входа) общей площадью 196 кв.м., располагается зал для обслуживания посетителей площадью 86 кв.м., кухня, служебные помещения,

Площади помещения, отраженные в представленном налогоплательщиком приложении к договору аренды от 02.04.2012 года не соответствуют площади помещения по данным БТИ, отраженном на поэтажном плане помещения по адресу <...>.

По договору аренды арендуемая ООО «Кофе Семь» площадь составляет 292,8 кв.м., в том числе «обеденный зал» составляет 146 кв.м. (86 кв.м. + 60 кв.м.), по данным замеров БТИ площадь Кафе составляет 292,8 кв.м, в том числе, площадь «обеденного зала» составляет – 177 кв.м. (90,9 кв.м. + 86 кв.м.)

В ходе выездной проверки для установления обстоятельств, связанных с выполнением замеров и составления технического плана помещения и экспликации, были получены показания кадастрового инженера ФИО19, производившей замеры площадей кафе Мама Пицца для ООО «Кофе Семь» в 2014 г. Согласно протоколу допроса № 422 от 26.06.2018, ФИО19 пояснила следующее: на обзор представлен поэтажный план с экспликацией выполненный мной в 2014 г. Пунктирные линии обозначают выступы, подъемы – функциональные зоны. Замеры были выполнены мной на часть помещения, включающую в себя «обеденные залы». До проведения замеров с представителями ООО «Кофе Семь» было оговорено что замерять, а именно обеденные залы, барную стойку. Все подсобные помещения, санузлы – не замерять.

Таким образом, экспликация, составленная инженером ФИО19, не может быть принята в качестве достоверного доказательства, подтверждающего доводы заявителя, поскольку замеры были проведены только части помещения, указанные самим налогоплательщиком.

Сотрудниками МВД в налоговый орган представлены результаты оперативно-розыскной деятельности (протокол изъятия предметов (документов) от 08.08.2018) по обследованию кафе «Мама Пицца» по адресу <...> с приложением плана 1 этажа нежилого помещения, выполненного специалистом БТИ. В результате обследования выявлено, что при в ходе в кафе расположена барная стойка с кассовым аппаратом и банковскими терминалами для оплаты банковскими картами, помещения кафе разделено на две зоны: 1) справа от входа, вдоль барной стойки и за ней расположены 10 обеденных столов со стульями; 2) слева от входа имеется проход без дверей, за которым находятся 12 обеденных столов со стульями и детская игровая зона; у части столов имеются мягкие диваны. В обеих зонах кафе имеются санузлы, ремонт и обшивка мебели в обеих частях зон кафе выполнены в одной стилистике. В ходе обследования специалистом Приуральского Филиала АО «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» проведен замер площадей кафе и составление плана нежилого помещения кафе. В ходе замеров площадей кафе специалистом БТИ установлено следующее:

- в «правой» зоне зала кафе располагаются служебные помещения, кухня для приготовления блюд, барная стойка и санузлы для посетителей; площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления физического показателя по ЕНВД составляет 75,7 кв.м.;

- в «левой» зоне зала кафе располагаются служебные помещения, вход на кухню, игровая комната и санузлы для посетителей; площадь зала обслуживания посетителей в целях исчисления физического показателя по ЕНВД составляет 92,1 кв.м.

Таким образом, общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 158 кв.м. (правая часть зала обслуживания 75.7 кв.м., 82.3 кв.м. – левая часть зала обслуживания за вычетом площади барной стойки).

Получение данного доказательства инспекцией после вручения налогоплательщику справки об окончании выездной налоговой проверки не свидетельствует о неправомерности выводов инспекции. Как уже отмечалось, запрос в УЭБ и ПК МВД по УР был направлен в рамках проверки, обследование помещений произведено в ходе оперативно-розыскного мероприятия, процедура проведения которого строго регламентирована, порядок проведения, основания, условия определены Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Обследование сотрудниками МВД производилось в соответствии с требованиями федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», жалоб на нарушение процедуры не заявлено. В рамках межведомственного взаимодействия сотрудниками МВД в налоговый орган были переданы материалы сопроводительным письмом от 14.08.2018 № 37/2488. Возможность использования материалов, поступивших в рамках межведомственного взаимодействия, следует из положений ст. 101 НК РФ.

Налоговым органом, также были получены свидетельские показания, на основании которых сделан вывод об использовании налогоплательщиком всей площади обеденных залов для оказания услуг:

-посетители ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО7, ФИО23 сообщили, что кафе имеет два зала обслуживания посетителей, у официантов кафе единая форма. Посетителям предлагается единое меню для выбора блюд. Кафе оформлено в одном стиле, посетители могут свободно перемещаться по всему помещению кафе.

- бывшие сотрудники ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, Заволжских П.М., ФИО28, ФИО29, ФИО30 пояснили, что вход в кафе один. Форма у официантов единая, так же единое меню и один администратор на два зала.

- работник кафе «МамаПицца» ФИО31 пояснила, что вход для посетителей один, кухня в кафе одна. Посетители могут свободно перемещаться по обоим залам, официанты одеты в единую форму.

Кроме того, по данным представленных налогоплательщиком деклараций по ЕНВД за 2015-2016гг. площадь зала обслуживания посетителей составляет 86 кв.м. и 91 кв.м. По данным деклараций за 2016-2017гг. площадь, используемая налогоплательщиком для обслуживания посетителей составляет 86 кв.м. и 60кв.м.

При этом, налоговым органом установлена общая площадь зала обслуживания 168кв.м. (75,7кв.м. и 92,1кв.м.). Данные были получены при проведении замеров специалистом Приуральского Филиала АО «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ».

ООО «Кофе Семь» в подтверждение доводов представлена «Экспликация площади зала обслуживания посетителей План 1 этажа по ул. Советская, 15» от 06.09.2018, изготовленная кадастровым инженером ФИО6, согласно которой:

№ 1 «площадь первого зала обслуживания» 76,4 кв.м.,

№ 2 «площадь второго зала обслуживания» 59,3 кв.м.

№ 1а. «детская комната» - 9,8 кв.м.

№ 2а «барная стойка» 9,8 кв.м.

№ 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1» 3,5 кв.м.

№ 4 «проход в зал обслуживания № 1» 4,6 кв.м.

№ 5 «проход в зал обслуживания № 2» 7,2 кв.м.

№ 5а «зона умывальников» 2,8 кв.м.

№ 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» 5,5кв.

Между тем, данная экспликация от 06.09.2018, не могла быть положена в основу определения физического показателя для целей исчисления ЕНВД за налоговые периоды 2015 – 2017 гг.

Части помещения № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1», № 4 «проход в зал обслуживания № 1», № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» не могут быть учтены как отдельные помещения, не входящие в общую площадь зала обслуживания посетителей ввиду следующего.

Согласно п. 16 «ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения», зал предприятия общественного питания (зал обслуживания) представляет собой специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления продукции общественного питания и покупных товаров с организацией досуга или без него.

Исходя из примечания к указанному пункту, в площадь зала предприятия общественного питания не включают площади открытых производственных участков, недоступных для потребителей.

Части помещения, отмеченные на экспликации, представленной налогоплательщиком, как № 3 «служебный (или подсобный) коридор зала № 1», № 4 «проход в зал обслуживания № 1», № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» не являются недоступными для потребителей, не относятся к подсобным либо иным служебным помещениям. На документах, полученных от БУ УР «ЦКО БТИ», - экспликации плана нежилого помещения по адресу: <...> указанные части помещения конструктивно не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, соответственно не могут быть учтены как отдельные помещения, не входящие в общую площадь зала обслуживания посетителей ввиду следующего.

Заявитель в ходе судебных заседаний указал, что «помещение №3», «помещение №4» частично отделены от обеденного зала перегородками – занавесками (шторами), что зафиксировано на фотографических снимках, а так же шкафом (комодом). Учитывая положения абз. 24 ст. 346.27 НК РФ, ввиду отсутствия на инвентаризационных документах, являющихся источником информации для определения площади зала обслуживания посетителей, выделения данных «помещений», занавески, шкаф не могут рассматриваться в качестве границ (перегородок).

Части зала, обозначенные как № 5 «проход в зал обслуживания № 2», № 6 «служебный (или подсобный) коридор между подиумом и стеной зала № 2» по своей сути не являются коридорами, ограничены (частично) с одной стороны стеной, с другой – или воздушной границей, или занавеской (шторой). Указанные части помещения используются посетителями для прохода к столикам (как в зале обслуживания №1, так и через «помещение» №5 в зал обслуживания №2, согласно экспликации налогоплательщика).

Поскольку, по инвентаризационным документам для оказания услуг общественного питания ООО «Кофе Семь» используется помещение, части которого конструктивно друг от друга не обособлены и расположены в одном объекте недвижимости, то для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход следует учитывать общую площадь помещения. Экспликация площади зала обслуживания посетителей План 1 этажа по ул. Советская, 15, изготовленная кадастровым инженером ФИО6 06.09.2018, также не опровергает выводы налогового органа, даже если исключить площадь детской комнаты, барной стойки и зоны умывальников.

Таким образом, подход налогового органа к определению площади зала обслуживания посетителей основан на верном толковании положений ст. 346.27 НК РФ, не противоречит подходу, изложенному в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157.

Доводы заявителя о том, что служебные коридоры, обозначенные на экспликации от 06.09.2018 и не учитываемые при определении площади зала обслуживания посетителей, являются путями эвакуации, судом отклоняются, поскольку критерием отнесения помещений к залу обслуживания является их обособленность и возможность использоваться для потребления пищи и проведения досуга. Как следует из правоустанавливающих и инвентаризационных документов, помещения, которые плательщик относит к «коридорам», не выделены, не являются конструктивно обособленными, и по сути своей являются проходами для посетителей. Более того, установленные границы этих «коридоров» не возможно сопоставить с планами эвакуации – габариты данной части общей площади зала обслуживания установлены произвольно, доказательств не размещения столиков на заявленных площадях налогоплательщиком не представлено, в то время как отсутствие конструктивного обособления помещений фактически позволяет их использование для обслуживания посетителей. Так же, представленные плательщиком планы эвакуации не содержат сведений, позволяющих идентифицировать их в качестве надлежащих документов, установить временной промежуток их действия, утверждение их должностными лицами ООО «Кофе Семь». Указанные планы эвакуации не содержат сведений об установлении фактического размера площади зала обслуживания в проверяемом периоде, соответственно, не могут рассматриваться в качестве инвентаризационных и правоустанавливающих документов по смыслу положений ст. 346.27 НК РФ.

Согласно документам, полученным от БУ УР «ЦКО БТИ», на экспликации плана нежилого помещения по адресу <...>, отражено несколько дат (10.05.1976, 01.09.1995, 27.01.2005, 14.06.2006) с проставленными подписями специалистов БТИ, которые подтверждают, что реконструкции данного помещения (перепланировки) по состоянию на указанные даты не производились.

ООО «Кофе Семь» в заявлении указывает, что вывод налогового органа об отсутствии реконструкции в помещении по адресу <...> не соответствует действительности. В 2014 году в указанном помещении производились работы по демонтажу/монтажу перегородок, установка подиума.

Вместе с тем, представленные копии договора подряда от 25.07.2014 №17-14, локальных смет №1-3 не противоречат установленным в ходе проверки фактам, выводов налогового органа не опровергают. В представленных налогоплательщиком локальных сметах определено лишь наименование работ, их стоимость, материалы, необходимые для проведения работ.

Из представленных документов невозможно определить, каким образом после реконструкции изменилась площадь зала обслуживания посетителей. Перепланировка помещения не зарегистрирована в органах БУ УР «ЦКО БТИ» в целях исчисления ЕНВД, что также было установлено в ходе замеров проведенных специалистом БТИ 08.08.2018, то есть после проведенной реконструкции.

Таким образом, заявитель не доказал, что в проверяемом периоде физический показатель площадь зала обслуживания в помещении по ул. Советской, 15, не превышал 150 кв.м.

Выводы налогового органа являются правомерными, проверяемая организация оказывала услуги общественного питания на всей площади залов кафе, превышающей 150кв.м., тем самым неправомерно применяя специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53) ВАС РФ указал, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В части 1 статьи 65 АПК РФ указано, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий, возлагается на орган или лицо, которые совершили действия.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 г. № 228-ФЗ).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый ненормативный акт налогового органа содержит сведения, соответствующие действительным обязательствам налогоплательщика, что не нарушает его права и законные интересы.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий государственных органов указывает на признание оспариваемых действий незаконными и обязанность соответствующих государственных органов принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Указанные в части 2 статьи 201 АПК обстоятельства судом по материалам дела не установлены, в связи, с чем суд отказывает в удовлетворении заявленного требования.

С учетом принятого решения расходы по госпошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требования о признании незаконным в оспариваемой части решения МРИ ФНС №10 по УР от 27.09.2018 № 13-46/18, принятого в отношении ООО «Кофе Семь».

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия путем подачи жалобы через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Е.В. Калинин