Решение от 29 января 2020 г. по делу № А40-193412/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-193412/19-2-1226
29 января 2020 года
г. Москва


Резолютивная часть объявлена 22 января 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 29 января 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола помощником судьи Крюковой Д.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО "НОЯБРЬ"

к ответчику: УФАС России по г. Москве

третье лицо: ИП ФИО1

о признании незаконными решение и предписание от 27.06.2019г. по делу №1-14-1784/77-18

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 23.09.2019г., ФИО3 по доверенности от 25.11.2019 г.,

от ответчика – ФИО4, по доверенности от 20.01.2020 г. № 08-50, ФИО5, по доверенности от 27.12.2019 г. № 03-76

от третьего лица – ФИО6 по доверенности от 28.01.2019г. №77АВ9001968

УСТАНОВИЛ:

ООО "НОЯБРЬ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 27.06.2019г. по делу №1-14-1784/77-18.

В обоснование требований, заявитель ссылается на то, что 27 июня 2019 года УФАС по г. Москве было принято решение по делу № 1-14-1784/77-18 о наличии в действиях ООО «Ноябрь» нарушения п. 1 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции в виде незаконного использования обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками «Облака Студия Красоты» по свидетельству № 284013. «Облака Studio beauty salons» по свидетельству №421865, правообладателем которых является ИП ФИО1, в том числе на вывеске «Салон красоты «Облака», размещенной по адресу: <...>. стр. 2. ООО «Ноябрь» было выдано Предписание № 72 от 27.06.2019 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым ООО «Ноябрь» предписывалось в течение 1 (одного) месяца со дня получения Предписания прекратить и не допускать в дальнейшем нарушение пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. Решение и Предписание являются недействительными как не соответствующие Закону о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы ООО «Ноябрь» в сфере предпринимательской (экономической) деятельности и подлежат отмене.

Комиссия посчитала, что обозначение, используемое ООО «Ноябрь», вызываетсмешение с товарными знаками ИП ФИО1, то есть потребители услугООО «Ноябрь» ошибочно принимают услуги ООО «Ноябрь» за услуги ИПФИО1 Между тем, в деле нет ни одного доказательства, в силу которого мог быть сделан такой вывод. Ни ИП ФИО1, ни УФАС по г. Москве не проводили исследования мнения рядовых потребителей, а представленные ООО «Ноябрь» доказательства не были приняты Комиссией.

Комиссия УФАС по г. Москве указала в Решении, что действия ООО «Ноябрь» имели целью «воспользоваться репутацией и узнаваемостью субьекта-конкурента с целью получить преимущество в осуществлении предпринимательской деятельности и причинить убытки конкуренту в результате перераспределения спроса на услуги, предоставляемые ООО «Ноябрь» посредством салона красоты «Облака», вызванного оттоком потребителей, которые могут ошибочно воспринять салон красоты ответчика в качестве известной им сети салонов красоты заявителя». Данный вывод Комиссии является необоснованным. Как было указано выше, в деле нет ни одного доказательства, подтверждающих известность потребителям услуг ООО «Ноябрь» товарных знаков ИП ФИО1

ООО «Ноябрь» до момента обращения ИП ФИО1 не было известно о существовании указанных товарных знаков, соответственно, у Заявителя отсутствовали намерение и возможность получить какие-либо преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах, ООО «Ноябрь» не причинило и не могло причинить какие-либо убытки ИП ФИО1

Комиссия УФАС по г. Москве провела анализ рынка в объеме, который непозволяет оценить, являются ли ООО «Ноябрь» и ИП ФИО1 конкурентами на рынке.

В материалах дела отсутствует информация о том, что для определения географических границ товарного рынка Комиссия осуществляла какие-либо мероприятия, предусмотренные п. 1.5. разделом IV Приказа № 220, прежде всего: проводила опросы потребителей, исследовала товарные потоки, проводила тест гипотетического монополиста. При таких обстоятельствах, географические границы товарного рынка так, как они определены, не могут считаться определенными корректно.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее — податель жалобы, индивидуальный предприниматель, ИП ФИО1) относительно наличия в действиях заявителя нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), выразившегося в незаконном использовании ООО «Ноябрь» обозначений, сходных с товарными знаками «Облака Студия Красоты» по свидетельству № 284013, «Облака Studio beauty salons» по свидетельству № 421865, правообладателем которых является податель жалобы, в том числе на вывеске «Салон красоты «Облака», размещенной по адресу: <...>.

Оспариваемым решением действия заявителя признаны актом недобросовестной конкуренции, ввиду чего в действиях общества установлено нарушение пункта 1статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. В связи с этим, заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с выводами Управления, ООО «Ноябрь» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что использование слова «облака» в соответствующей вывеске ещё не свидетельствует о наличии в словесном элементе, используемом обществом, и в товарном знаке индивидуального предпринимателя сходности до степени смешения. Заявитель настаивает, что его вывеска, хоть и содержит слово «облака», выполнена в другой цветовой гамме, в другом стиле и другим шрифтом, а равно такая вывеска производит отличное графическое (визуальное) впечатление на потребителя, чем товарный знак ИП ФИО1 В то же время, в поданном заявлении, заявитель ставит под сомнение правомерность выводов Федеральной службы по интеллектуальной собственности о наличии в используемом заявителем изображении и товарном знаке индивидуального предпринимателя сходства по фонетическим, графическим и семантическим элементам.

При этом, общество настаивает на отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих, что обозначение, используемое ООО «Ноябрь», вводит в заблуждение рядовых потребителей, а именно потребители услуг принимают услуги, оказываемые заявителем, за услуги подателя жалобы в контрольный орган.

Кроме того, заявитель настаивает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, в действительности подтверждающие широкую известность и узнаваемость субъекта-конкурента ИП ФИО1 Указанный довод заявитель подкрепляет тем обстоятельством, что до момента обращения подателя жалобы в контрольный орган ему не было известно о существовании спорного товарного знака, а равно о салоне красоты индивидуального предпринимателя.

Заявитель полагает, что позиция антимонопольного органа об использовании ИП ФИО1 товарного знака подтверждается только договором концессии от 01.10.2015 № 1, заключенном между индивидуальным предпринимателем и ООО «ОСН», который, по его мнению, является незаключённым. Заявитель настаивает, что Московским УФАС России неверно определены географические границы рынка, поскольку последним не проводилось опроса потенциальных потребителей услуг, оказываемых обществом и ИП ФИО1

Как следует из фактических обстоятельств дела, в антимонопольный орган поступило заявление ИП ФИО1 относительно наличия в действиях заявителя нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном использовании ООО «Ноябрь» обозначений, сходных с товарными знаками «Облака Студия Красоты» по свидетельству № 284013, «Облака Studio beauty salons» по свидетельству № 421865, правообладателем которых является ИП ФИО1, в том числе на вывеске «Салон красоты «Облака», размещенной по адресу: г. Москва,ул. Коломенская, д. 12, стр. 2.

В силу п. 1 ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду наличия в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В то же время, пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства

ИП ФИО1 (место жительства: 129090, г. Москва, Спасский туп., д. 4, кв. 13) является индивидуальным предпринимателем, включена в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 14.01.2005 за основным государственным регистрационным номером индивидуальных предпринимателей 305770000016846, ИНН <***>.

В то же время, согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее — ЕГРИП) ФИО1 осуществляет основной вид деятельности классифицированный следующим кодом ОКВЭД: 96.02 — предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты.

Как указывает ответчик, осуществление ИП ФИО1 указанной хозяйственной деятельности, её присутствие на товарном рынке парикмахерских и салонов красоты подтверждается, в том числе следующими документами: договором коммерческой концессии от 01.10.2015 № 1, заключенным между ИП ФИО1 и ООО «ОСН», на основании которого ООО «ОСН» предоставляется право на использование товарного знака «Облака Studio beauty salons» по свидетельству № 421865 в отношении услуг 44 кл.: имплантация волос, маникюр, массаж, парикмахерские, салоны красоты и иные; договором от 01.04.2016 № УТ0002519-04/16, заключенным между ИП ФИО7 и ИП ФИО1, в соответствии с которым ИП ФИО7 на регулярной основе продает ИП ФИО1 косметическую продукцию для массажа, а также иную продукцию, предназначенную для оснащения салонов красоты, а ИП ФИО1 использует их для работы в салоне красоты; договором поставки от 03.06.2016 № 359, заключенным ИП ФИО1 и ООО «Стратегия М», в соответствии с которым ООО «Стратегия М» обязуется поставлять парфюмерно-косметическую продукцию для оказания профессиональных услуг потребителям физическим лицам, в косметических салонах, парикмахерских салонах, специализированных клиниках и т. д., а также для реализации продукции потребителям-физическим лицам, через секции продаж в косметических салонах, парикмахерских салонах, специализированных клиниках и т. д.; договорами обслуживания от 20.06.2016 № 799-16-Б-В, от 20.09.2016 № 799-16-В-Г, заключенными ООО «Территорией-Ком» и ИП ФИО1, в соответствии с которыми ИП ФИО1 поручает, а ООО «Территория-Ком» принимает на себя обязательства организации работ по вывозу и утилизации отходов (волос).

ИП ФИО1 представлены в материалы дела фотографии салонов красоты, расположенных по адресам: <...>; <...>; <...>; <...>.

В материалы дела представлено свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) № 421865 «Облака Studio beauty salons», правообладателем которого является ФИО8. К данному свидетельству представлено приложение № 421865 об изменении ФИО на ФИО1.

ИП ФИО1 осуществляет деятельность четырех салонов красоты на территории г. Москвы.

По утверждению УФАС России по г. Москве и ИП ФИО1, сеть салонов красоты «Облака Studio beauty salons» функционирует под указанным наименованием с 2009 года и широко известна целевому потребителю. Широкая известность салона красоты заявителя под товарными знаками «Облака Студия Красоты» по свидетельству № 284013, «Облака Studio beauty salons» по свидетельству № 421865 также подтверждается постоянными публикациями в СМИ, например в журналах «BAZAR», «ELLE», «ELLE girl», «Cosmopolitan shopping», «Cosmopolitan» и др. Кроме того, салон красоты «Облака Studio» являлся официальным партнером различных мероприятий, например: «Золотая маска», «Synergy insight forum 2017», «Maserati Avalon Гольф-турнир в Пирогово», телепередачи «Модный приговор», «Агенты 003», является лауреатом премии Роспотребнадзор «Права потребителей и качество обслуживания».

Как указал ответчик, доводы заявителя о его собственной неосведомлённости о деятельности салонов красоты под наименованием «Облака Studio beauty salons», «Облака Студия Красоты» не могут являться фактом, подтверждающим малую известность таких салонов красоты.

ООО «Ноябрь» (адрес: 115142, <...>) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в единый государственный реестр юридических лиц 08.11.2011 за основным государственным регистрационным номером 1117746894550, ИНН <***>, КПП 772501001. Антимонопольным органом установлено, что салон красоты ООО «Ноябрь» «Облака» действует в настоящее время. Таким образом, временной интервал определен с 2009 года по настоящее время.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу подпункта «б» пункта 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже.

В целях настоящего анализа определение продуктовых границ товарного рынка производится исходя из кодов Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (далее — ОКВЭД); предмета договоров, заключенных хозяйствующими субъектами при осуществлении хозяйственной деятельности, а также экземпляров товара заявителя и ответчика, представленных в материалы дела.

Как указывает ответчик, ООО «Ноябрь» осуществляет деятельность по предоставлению услуг парикмахерскими и салонами красоты, что подтверждается следующей информацией.

В частности, согласно сведениям, представленным Префектурой Южного административного округа города Москвы и Управой района Нагатинский Затон города Москвы, по адресу: 115142, <...>, в помещ. 12 на первом этаже, в соответствии с договором аренды нежилого помещения от 15.10.2017, заключенным между ФИО9 и ООО «Ноябрь», осуществляет хозяйственную деятельность ООО «Ноябрь» (ИНН <***>) для размещения салона красоты.

Продуктовыми границами товарного рынка является предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты.

Географические границы обуславливаются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность потребителей воспользоваться товарами (работами, услугами) на рассматриваемой территории, и устанавливают территорию, на которой потребители из выделенной группы имеют экономическую возможность воспользоваться рассматриваемыми услугами.

Согласно представленным материалам деятельность ИП ФИО1 и заявителя осуществляется на территории города Москвы.

Резюмируя изложенное, ИП ФИО1 и ООО «Ноябрь» являются конкурентами в части осуществления деятельности предоставления услуг парикмахерских и салонов красоты на территории города Москвы.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

При этом в силу статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается любой объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенная для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Специфика нарушения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции выражается в том, что в случае если действия хозяйствующего субъекта создают возможность смешения его товара с товаром конкурента, то в результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид, либо даже воспринимает его как этот же.

Указанное в полной мере относится к оформлению вывесок и помещений, в которых оказываются услуги.

Согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, письменным доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Удовлетворяя требования заявителя, суд соглашается с доводами ООО "НОЯБРЬ", что УФАС по г. Москве в ходе рассмотрения антимонопольного дела делу № 1-14-1784/77-18 были допущены существенные нарушения ст. 4 и п. ст. 14.6, Приказа ФАС России № 220, которые привели к принятию незаконных актов, нарушающих права и законные интересы Общества.

В части оценки наличия/отсутствия конкурентных отношений.

При проведении анализа рынка УФАС был произвольно ограничен набор методов исследования, что привело к некорректному определению состава хозяйствующих субъектов на рынке, продуктовых и географических границ рынка, в связи с чем вывод УФАС о наличии между Обществом и ИП ФИО1 конкурентных отношений не основан на материалах дела.

Так, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии между Обществом и ИП ФИО1 конкурентных отношений, определив продуктовые границы рынка как услуги салонов красоты и парикмахерских, а географические границы рынка как г. Москва.

Так, согласно стр. 4 решения УФАС, исследование рынка ограничено выявлением кодов ОКВЭД, присвоенных ООО «Ноябрь» и ИП ФИО1 при государственной регистрации, то есть продуктовые границы рынка определены исходя из ОКВЭД (услуги салонов красоты и парикмахерских). При этом, антимонопольный орган прямо указывает в оспариваемом решении, что никакие другие мероприятия он не проводил, поскольку хотя они и предусмотрены «Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утвержденным Приказом ФАС № 220 от 28.04.2010, их проведение является правом, но никак не обязанностью УФАС.

Такой подход УФАС противоречит п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а также Письму ФАС России от 21.10.2019 г. № АК/91352/19, согласно которым «при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции доказывание наличия конкурентных отношений требует документального подтверждения того, что товары (услуги) являются взаимозаменяемыми по смыслу п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции и вводятся в гражданский оборот в пределах совпадающих географических границ рынка». В свете этого обязанностью УФАС является выявление взаимозаменяемых товаров, и потому набор применяемых методов исследования должен быть таким, чтобы он мог позволить выполнить данную обязанность и корректно определить рынок.

Ссовпадение ОКВЭД не означает, что спорные обозначения используются участниками рынка при оказании взаимозаменяемых услуг, как минимум, потому что при государственной регистрации предприятий законодательство не ограничивает права лица указывать различные виды экономической деятельности, которые им могут впоследствии не осуществляться.

Как указал УФАС в своем решении на стр. 4, согласно пп. б) п. 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых по поводу товара, предлагаемого им к продаже. Применительно к деятельности салонов красоты и парикмахерских речь идет о договорах оказания услуг потребителям (маникюр, стрижка и т.д.), заключение таких договоров подтверждается кассовыми и товарными чеками.

Однако, в материалах дела отсутствуют такие договоры оказания услуг, то есть они не исследовались УФАС и, в целом, сам факт оказания таких услуг ИП ФИО1 нельзя считать установленным.

Между тем, если бы УФАС были исследованы такие договоры, как того требует «Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС № 220 от 28.04.2010, то было бы выявлено, что стоимость услуг салона красоты Общества на 300% ниже стоимости услуг салонов «ОблакаStudio beauty salons», прайс-листы которых представлены в материалы дела. Если мы обратимся к прайс-листу «ОблакаStudio beauty salons» то стоимость, допустим, услуги «маникюр» (включая снятие и покрытие гель-лаком) стоит от 6000 до 9500 рублей в зависимости от категории мастера. В то же время, стоимость аналогичной услуги в салоне ООО «Ноябрь» составляет от 1800 до 3000 рублей. То есть, стоимость услуги в салонах «ОблакаStudio beauty salons» более чем на 300% выше стоимости услуг ООО «Ноябрь».

Ценовая политика салона – отражение класса салона. В салонном бизнесе выделяют сегменты премиум, комфорт (бизнес) и эконом. Салон красоты ООО «Ноябрь» относится к комфорт (бизнес) классу, салоны салонов «ОблакаStudio beauty salons» - к премиум классу. Данные салоны ориентированы на различные сегменты потребительского спроса и в силу этого не могут конкурировать между собой.

ООО «Ноябрь» обращалось в «Институт Общественного Мнения Анкетолог» в целях проведения опроса потребителей в г. Москва. Согласно результатам данного опроса, на вопрос «Какими критериями вы руководствуетесь при выборе салона красоты?»: 73% респондентов выбрали ответ «Стоимость услуг».

Подавляющее большинство потребителей в Москве выбирают салоны, ориентируясь в первую очередь на стоимость услуг.

Имея данные о том, что стоимость услуг различается на 300%, антимонопольный орган не провел дальнейшее исследование рынка посредством выявления мнения потребителей о взаимозаменяемости услуг салонов красоты различного уровня и не определил, являются ли эти лица фактическими конкурентами, как того требует «Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС № 220 от 28.04.2010.

Антимонопольный орган не установил, занимается ли ИП ФИО1 оказанием услуг салонов красоты и парикмахерских. В материалах дела такие доказательства отсутствуют. Соответственно, ИП ФИО1 не является участником рассматриваемого рынка и конкурентом ООО «Ноябрь».

В материалы дела представлены фотографии салонов красоты, однако по сообщению самого же заявителя, данные салоны принадлежат другим юридическим лицам, а не ИП ФИО1

Представленные договоры на приобретение и поставку ИП ФИО1 косметической продукции, договор коммерческой концессии, а также договор на утилизацию отходов не подтверждают факта оказания ИП ФИО1 услуг салонов красоты и парикмахерских, поскольку имеют иной предмет (не оказание услуг салонов красоты и парикмахерских). Так, предметом договора коммерческой концессии от 01.10.2015 г. № 1 между ИП ФИО1 и ООО «ОСН» является предоставление права на использование товарных знаков, из данного договора не следует, что сама ИП ФИО1 оказывает потребителям услуги салонов красоты и парикмахерских. При этом, в отношении данного договора отсутствуют документы, подтверждающие его исполнение (в т.ч. оплату) и действие в период выхода ООО «Ноябрь» на рынок. Кроме того, стороной договора является ООО «ОСН» адрес компании: Москва, ул. Нежинская, дом 8, корпус 4. Между тем, информация о существовании салона красоты по данному адресу на сайте «ОблакаStudio beauty salons» отсутствует, в связи с чем отсутствует возможность установить, в каких целях был подписан указанный договор.

Договоры поставки от 01.04.2016 г. № УТ0002519-04/16, от 03.06.2016 г. № 359, во-первых, датированы периодом до выхода салона красоты ООО «Ноябрь» на рынок (а этот период не имеет значения для дела, поскольку согласно «Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному Приказом ФАС № 220 от 28.04.2010, требуется установление фактических, то есть существующих конкурентных отношений), во-вторых, могут подтверждать лишь факт закупки и реализации косметической продукции, но не оказание услуг ИП ФИО1

Договоры обслуживания от 20.06.2016 г. № 799-16-Б-В, от 20.09.2016 г. № 799-16-В-Г между ООО «Территория-Ком» и ИП ФИО1, также относятся к периоду до выхода салона красоты ООО «Ноябрь» на рынок, исходя из предмета не подтверждают факта оказания услуг салонов красоты и парикмахерских ИП ФИО1

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления ИП ФИО1 деятельности по оказанию услуг салонов красоты и парикмахерских в период выхода ООО «Ноябрь» на рынок, а равно в настоящее время, в связи с чем вывод УФАС о наличии конкурентных отношений между ИП ФИО1 и ООО «Ноябрь» не основан на материалах дела.

В нарушение п. 4.2. Порядка № 220 антимонопольный орган не провел исследование структуры товаропотоков, в связи с чем определенные географические границы рынка как г. Москва не могут считаться корректными.

Так, согласно пп. в) п. 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации в том числе о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Согласно официальным данным исследования РБК «Географический анализ рынка салонов красоты 2019», на каждый район Москвы приходится от 36 до 211 салонов красоты. Таким образом, УФАС для определения географических границ рынка требовалось провести исследование мнения потребителей о том, осуществляют ли они в условиях огромного числа близ расположенных к месту их жительства/работы салонов красоты замену услуг на услуги других салонов красоты, расположенных в других районах Москвы.

Так, ООО «Ноябрь» обращалось в «Институт Общественного Мнения Анкетолог» в целях проведения опроса потребителей в г. Москва.Согласно результатам данного опроса, на вопрос «Какими критериями вы руководствуетесь при выборе салона красоты?»: 73% респондентов выбрали ответ «Стоимость услуг», 71% респондентов выбрали ответ «Устраивает качество услуг конкретных мастеров, обращаюсь преимущественно к ним», 66% респондентов выбрали ответ «Близкое расположение к месту проживания/месту работы (салон расположен с том же доме, пешая доступность, удаленность не более одной станции метро)», 56% респондентов выбрали ответ «Качество сервиса, чистота, внимание к клиенту, атмосфера».

Таким образом, более половины потребителей в Москве выбирают близлежащие к месту жительства/месту работы салоны красоты.

Таким образом, анализ рынка был проведен УФАС с нарушением ст. 4 Закона о защите конкуренции, п. 3.5, 3.7., 4.2., пп. б) п. 10.6 «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС № 220 от 28.04.2010, в связи с чем продуктовые и географические границы товарного рынка не могут считаться установленными корректно, а ООО «Ноябрь» и ИП ФИО10 – не могут считаться конкурентами.

В части оценки вероятности смешения спорных обозначений, вывод УФАС о возможности смешения товарных знаков ИП ФИО1 и обозначения ООО «Ноябрь» не основан на материалах дела и опровергается опросом мнения потребителей, проведенным «Институтом Общественного Мнения Анкетолог» и опросом клиентов ООО «Ноябрь».

В рамках исследования данного обстоятельства, проводится оценка наличия у спорных обозначений различительной способности, известности широкому кругу потребителей, наличия стойкой ассоциации у потребителей таких товарных знаков с конкретным производителем, тождества либо сходства до степени смешения спорных обозначений, что в совокупности позволяет ответить на вопрос, путают ли потребители спорные обозначения.

Применительно к исследованию данных обстоятельств УФАС были допущены следующие нарушения.

УФАС проигнорированы сведения о повсеместном использовании в г. Москве и России в целом слова «облака» для обозначения салонов красоты и парикмахерских как до регистрации ИП ФИО1 товарных знаков, так и после, что свидетельствует об отсутствии у слова «облака» выраженной различительной способности.

ООО «Ноябрь» в материалы дела были представлены сведения о существовании в Москве и России более 20 салонов красоты, в названиях которых используется слово «ОБЛАКА».

Cлово «Облака» является общеупотребительным, имеет значение «скопления взвешенных в атмосфере водяных капель и ледяных кристаллов», то есть никоим образом с косметологическими услугами не связано. В настоящее время, согласно открытым сведениям ЕГРЮЛ, насчитывается более 90 действующих организаций, использующих наименование «Облака» в различных сферах деятельности. Выпуск в течение длительного времени несколькими производителями товаров, маркированных одним обозначением, свидетельствует об отсутствии у этого обозначения различительной способности».

По доступным в сети Интернет данным в реестре Роспатента зарегистрировано несколько товарных знаков для обозначения салонов красоты и парикмахерских, что свидетельствует о том, что совпадение обозначений по слову «облака» не означает их тождества/сходства до степени смешения.

Согласно п. 34 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 г. № 482, к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся обозначения, которые утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации. Согласно вышеуказанному Письму ФАС России объектами, несанкционированное использование которых способно вызвать смешение, могут быть только те, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования.

Таким образом, товарные знаки ИПФИО1 в части слова «облака» не обладают различительной способностью.

УФАС был сделан вывод о широкой известности товарных знаков ИП ФИО1 при отсутствии в материалах дела каких-либо доказательств этого, а в отношении товарного знака «Облака Студия красоты» (св-во Роспатента № 284013) - в отсутствие факта использования такого знака.

УФАС утверждает, что ИП ФИО10 предоставлены изображения четырех салонов красоты, на вывеске которых размещены товарные знаки «Облака студия красоты» свидетельство № 284013.

Известность салона красоты ИП ФИО1 под товарными знаками «Облака Студия красоты» свидетельство Роспатента № 284013 подтверждается постоянными публикациями в СМИ (стр. 10 Решения, стр. 5 Отзыва УФАС на Заявления ООО «Ноябрь»). Этот вывод также не соответствует действительности, в материалах дела отсутствуют подтверждения наличия публикаций с использованием товарного знака «Облака Студия красоты».

Согласно позиции Президиума Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 05.04.2018 г. по делу № СИП-26/2016, отсутствие товарного знака в гражданском обороте свидетельствует об отсутствии вероятности смешения сравниваемых товарных знаков в глазах потребителей ввиду отсутствия узнаваемости такого знака.

В материалах дела отсутствуют доказательства известности потребителям товарного знака «ОблакаStudio beauty salons» (св-во Роспатента № 421865), а результаты проведенного Обществом опроса потребителей свидетельствуют о том, что потребители не знают о товарном знаке ИП ФИО1 При этом, материалы дела также не подтверждают факта использования данного товарного ИП ФИО1

Так, в качестве доказательств использования ИП ФИО1 товарного знака за № 421865 в материалы дела УФАС заявителем была представлена копия договора № 1 коммерческой концессии от 01.10.2015 г. между ИП ФИО1 и компанией ООО «ОСН». Между тем, в отношении данного договора отсутствуют документы, подтверждающие его исполнение (в т.ч. оплату) и действие в период выхода ООО «Ноябрь» на рынок. Кроме того стороной договора является ООО «ОСН» адрес компании: Москва, ул. Нежинская, дом 8, корпус 4. Информация о существовании салона красоты по данному адресу на сайте «ОблакаStudio beauty salons» отсутствует, в связи с чем отсутствует возможность установить, в каких целях был подписан указанный договор. В связи с изложенным, указанные документы не подтверждают факта использования ИП ФИО1 указанного товарного знака, а также ее коммерческого интереса в виде получения вознаграждения.

Установление факта использования товарного знака и лица (лиц), использующих товарные знаки является обязательным при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции, поскольку такое нарушение может быть совершено применительно к лицу-конкуренту, использующему товарные знаки.

Вопрос об известности/неизвестности товарных знаков является ключевым для оценки наличия либо отсутствия признаков нарушения в виде недобросовестной конкуренции, поскольку при неизвестности товарного знака невозможно получить какие-либо преимущества от его использования.

В материалах дела нет ни одного доказательства, подтверждающего, что потребителям известно о существовании салонов красоты «ОблакаStudio beauty salons».

ООО «Ноябрь» для продвижения своих продуктов использует исключительно Интернет как самый эффективный способ продвижения.

Также по представленным заявителем рекламным материалам следует отметить, что реклама в них проводилась настолько мелким шрифтом, что едва ли потребители обращали внимание на данную рекламу, разобрать ее при ознакомлении с материалами дела практически невозможно. Сами издания не входят в пул востребованных у потребителей СМИ и телепередач, что подтверждается соответствующими рейтингами, в которых приведенные ИП ФИО1 источники отсутствуют.

Салоны заявителя не упоминаются ни в одном из доступных рейтингов салонов красоты на территории Москвы. Так, согласно исследованию «Рынок салонов красоты Москвы 2019», проведенного в феврале-апреле 2019 года и подготовленного компаний «РБК Исследование рынков».

Вывод УФАС о широкой известности бренда «ОблакаStudio beauty salons» не подкреплен объективными данными и доказательствами, а проведенные опросы мнения потребителей и общедоступная информация опровергают данный вывод УФАС.

Вывод УФАС о сходстве до степени смешения спорных обозначений, возможности потребителей перепутать обозначения не основан на материалах дела.

УФАС по г. Москве пришел к выводу о схожести до степени смешения обозначения, используемого ООО «Ноябрь» в своей вывеске, исходя из того, что в данном обозначении и товарных знаках ИП ФИО1 используется одно и то же слово «облака». Однако пересечение обозначений по одному слову не свидетельствует автоматически о схожести таких обозначений, особенно при отсутствии у данного слова различительной способности.

В обозначении «Облака Салон красоты» Заявителя доминирующим элементом является словесный элемент «Облака», этот элемент выполнен самым крупным по размеру шрифтом, в обозначении применяется бордовый цвет шрифта.

В обозначении «ОблакаStudio beauty salons» ИП ФИО1 доминирующим элементом является виньетка ОS, этот элемент выполнен самым крупным по размеру шрифтом, а словесный элемент «Облака» не является доминирующим, при этом он является составной частью фантазийного слова «ОблакаStudio», в данном товарном знаке применяется черный цвет шрифта.

Эта же виньетка OS активно используется на сайте данного салона и на документах, представленных ИП ФИО11, как в составе товарного знака, так и в качестве самостоятельного изображения, что также указывает на ее доминирующее значение.

Обозначение «Облака Салон красоты» и спорный товарный знак «ОблакаStudio beauty salons» не являются фонетически сходными, поскольку включают в себя слово «Облака», которое состоит из одних и тех же звуков в количестве шести, но при этом в составе товарного знака слово «Облака» является не самостоятельным словом, а частью фантазийного слова «ОблакаStudio». Таким образом, нельзя говорить о фонетическом сходстве данных слов, так как они имеют разное количество букв и слогов (6 букв, 3 слога – 12 букв, 5 слогов). В данном случае словесный элемент «ОблакаStudio» в два раза длиннее, чем обозначение «Облака», что позволяет прийти к выводу об отсутствии между ними фонетического критерия сходства.

Таким образом, обозначение «ОблакаStudio» визуально и фонетически воспринимается самостоятельной частью речи, словом, состоящим из большего количества букв, слогов, звуков, расположенных таким образом, что позволяет данному обозначению иметь общее зрительное/фонетическое впечатление, отличающееся от впечатления, создающегося от обозначения «Облака».

Наличия или отсутствия риска смешения не может быть установлено абстрактно, лишь на основании прочтения норм права. Оценка возможности смешения должна производиться с позиции потребителя.

При таких обстоятельствах, в материалах дела отсутствуют доказательства реальной возможности смешения потребителями услуг салона красоты Заявителя под коммерческим обозначением «Облака Салон красоты» и салонов красоты ИП ФИО11 под товарными знаками «Облака Студия красоты» (свидетельство о регистрации № 284013) и «ОблакаStudio beauty salons» (свидетельство о регистрации № 421865).

В части оценки возможности причинения ущерба

УФАС презюмировал возможность причинения ущерба ИП ФИО1 в отсутствие каких-либо доказательств этого в деле.

Основанием для признания ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление от 23.04.2019 № 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской 8 Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно части 5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

В связи с вышеизложенным и в соответствии со ст.ст. 197, 198, 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.ст. 11, 17, 23, 41.1 Закона о защите конкуренции, суд

РЕШИЛ:

Удовлетворить требования ООО "НОЯБРЬ".

Признать незаконными решение и предписание УФАС России по г. Москве от 27.06.2019г. по делу №1-14-1784/77-18

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу ООО "НОЯБРЬ" расходы по уплату государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

Т.И. Махлаева