Решение от 25 мая 2018 г. по делу № А43-32542/2017

22/2018-97032(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е Дело № А43-32542/2017

Нижний Новгород 25 мая 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 мая 2018 года. В полном объеме решение изготовлено 25 мая 2018 года.

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Якуб Светланы Владимировны (шифр 22-810),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Интермода" (ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Нижний Новгород,

к ответчикам: индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 315526000003522, ИНН <***>) г. Нижний Новгород, обществу с ограниченной ответственностью "ОК" (ИНН <***> ОГРН <***>), индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН <***> ОГРНИП 310526023700014) г. Нижний Новгород

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН <***>) г. Нижний Новгород, индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН <***>) г. Нижний Новгород, ФИО6

о взыскании 3 000 000 руб. компенсации за нарушение прав на товарный знак,

при участии:

от истца - представителя ФИО7, действующей по доверенности от 01.07.2015; от ответчиков индивидуальному предпринимателя ФИО2, ФИО3 - представителя ФИО8, действующего по доверенностям (в деле),

от третьих лиц ФИО4, ФИО5 - представителя ФИО8, действующего по доверенностям (в деле),

от третьего лица ФИО6 и ООО "ОК"- не явились

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее ответчик, ИП ФИО2):

- об обязании удалить товарный знак "INTERMODA" из наименования в качестве контекстной ссылки в сети "Интернет" и прекратить его незаконное использование;

- о взыскании 3 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, -

обратилось общество с ограниченной ответственностью "Интермода" (далее - истец, ООО "Интермода").

Также истец просит суд отнести на ответчика судебные издержки в виде расходов на оплату услуг нотариуса по обеспечению доказательств и расходы по госпошлине.

Определением от 28.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ОК" (далее по тексту - ООО "ОК").

Определением от 05.12.2017 по ходатайству истца к участию в деле в качестве соответчиков привлечены общество с ограниченной ответственностью "ОК" и индивидуальный предприниматель ФИО3.

Также упомянутым определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО4, индивидуальный предприниматель ФИО5, ФИО6.

Ответчики ИП ФИО2, ИП ФИО3 с исковыми требованиями не согласились, утверждая, что их вина в нарушении исключительных прав истца не доказана. Кроме того, согласно доводам ответчиков использованное в контекстное ссылке слово "Интермода" не является сходным до степени смешения с товарным знаком, принадлежащим истцу.

ООО "ОК" также с исковыми требованиями не согласно, ссылаясь на то обстоятельство, что размер заявленной к взыскании компенсации является чрезмерно завышенным, в рекламных объявлениях не содержится защищаемого товарного знака истца, а только похожее по написанию слово "INTERMODA", истец не обладает исключительными правами на слово "INTERMODA", которое является общераспространенным.

Третьи лица с исковыми требованиями не согласились по вышеприведенным основаниям.

ФИО6 с исковыми требованиями не согласен, считает, что размещенное в рекламных объявлениях обозначение не имеет сходства до степени смешения с товарным знаком истца. Также согласно пояснениям ФИО6, данным в ходе рассмотрения дела и зафиксированным посредством аудиопротокола, спорные рекламные объявления размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" посредством принадлежащего ему аккаунта, ООО "Яндекс" выставляло счета на оплату рекламных услуг, данные счета оплачены юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Подробно доводы ответчиков и третьих лиц приведены в письменных отзывах по делу и озвучены в судебных заседаниях.

В ходе рассмотрения дела судом объявлялись перерывы по правилам статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 21.05.2018 ИП Жехаревым Е.В. представлено встречное исковое заявление. Встречный иск возвращен заявителю, о чем вынесено отдельное определение.

Лица, участвующие в деле, считаются надлежащим образом извещенными по правилам части 6 статьи 121, статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц ФИО6 и ООО "ОК".

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав пояснения лиц. участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Интермода" является правообладателем товарного знака "INTERMODA" согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 565262 с датой приоритета 19.11.2013, зарегистрированному в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 19.02.2016.

Указанный товарный знак состоит из словесного элемента "INTERMODA".

Из содержания упомянутого свидетельства следует, что товарный знак зарегистрирован в отношении 35 класса МКТУ: агентства по импорту-экспорту; демонстрация товаров; организация выставок, ярмарок в коммерческих или рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц, в том числе услуги оптовой и розничной продажи товаров, в том числе одежды, обуви, аксессуаров; распространение образцов; услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами, в том числе цветами и цветочными композициями).

Ссылаясь на то обстоятельство, что ответчиками в системе размещения контекстной рекламы "Яндекс.Директ" опубликованы рекламные объявления с использованием принадлежащего истцу товарного знака "INTERMODA" (указанный товарный знак находится в рекламной ссылке, является частью рекламного объявления, входит в его содержание и демонстрируется пользователям), при этом при переходе по указанным ссылкам происходит переадресация на сайт, на котором размещена информация о бутиках "Лакшери Стор", истец обратился в суд с настоящим иском.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарным знакам, являющимся средствами индивидуализации товаров, работ, услуг, предоставляется правовая охрана.

Статьей 1484 ГК РФ предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых такой товарный знак зарегистрирован, в частности путем

размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Таким образом, нарушение прав владельца товарного знака может иметь место не только при использовании сходного до степени смешения обозначения в доменном имени и других способах адресации, но и иным способом в сети Интернет, если в результате такого использования у потребителей возникнет вероятность смешения производителей этих товаров и услуг. Использование в доменном имени и при других способах адресации не является единственно возможным способом использования товарного знака в сети Интернет.

Как закреплено в подпункте 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 43.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения.

В качестве использования товарного знака, истец ссылается на включение в заголовок объявления рекламы услуг ответчика, размещаемой в поисковой системе "Яндекс", словесного наименования "INTERMODA", являющегося товарным знаком истца.

Протоколом осмотра доказательств от 29.03.2017 (т.1 л.д. 55-81), составленным ФИО9 - временно исполняющим обязанности нотариуса города областного значения Нижний Новгород ФИО10, зафиксировано, что в системе размещения контекстной рекламы "Яндекс.Директ" отображается ссылка "INTERMODA ru.lsboutique.ru/" на информационный ресурс, расположенный в сети интернет по адресу "htpp://ru.lsboutique.ru/ (при этом более крупным шрифтом выделено слово "INTERMODA"), при переходе по которой открывается страница с уникальным идентификатором "htpp:// ru.lsboutique.ru/" и заголовком "Лакшери стор Luxury Store Boutique - Лакшери стор". Указанный сайт содержит информацию о бутиках "Лакшери стор" и брендах реализуемых товаров (т. 1 л.д.63).

Протоколом осмотра доказательств от 25.07.2017 (т.1, л.д.20-54), составленным ФИО10, нотариусом города областного значения Нижний Новгород, зафиксировано, что при вводе поискового запроса по слову "интермода" открывается страница с результатами запроса "интермода - Яндекс нашлось 963 тыс. результатов", на которой также расположено рекламное объявление следующего содержания: "INTERMODA/ ru.lsboutique.ru/" (т.1 л.д. 29). При переходе по данной ссылке открывается страница с уникальным идентификатором "htpp:// ru.lsboutique.ru/" и заголовком "Лакшери стор

Luxury Store Boutique - Лакшери стор". Указанный сайт содержит информацию о бутиках "Лакшери стор" и брендах реализуемых товаров.

В соответствии с данными Интернет службы "whois", полученным от Российского развития общественных сетей", администратором (владельцем) домена lsboutique.ru является ООО "ОК".

По информации, полученной от ООО "Яндекс" по запросу суда (т.2, л.д. 6), в период с 01.03.2017 по 01.08.2017 в сервисе "ЯндексДирект" размещалось рекламное объявление с текстом: "INTERMODA/Галерея бутиков итальянской моды/ ru.lsboutique.ru". Реклама размещалась в рамках договора, заключенного между Яндексом и ИП ФИО3 (ИНН <***> ОГРНИП 310526023700014), на условиях оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ", расположенной в сети "Интернет" по адресу: htpp://yandex.ru/legal/oferta_direct/. Договор между Яндексом и рекламодателем заключен посредством акцепта рекламодателем оферты в порядке, предусмотренном разделом 7 оферты.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из содержания размещенной в открытом доступе (https://yandex.ru/legal/oferta_direct/) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" оферты на оказание услуг "Яндекс.Директ" (далее - Оферта,), следует, что поисковая реклама - принцип показа рекламы на рекламных местах, согласно которому показ рекламного объявления осуществляется при наличии в соответствующем поисковом запросе пользователя слова или словосочетания, указанного рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для показа рекламного объявления.

Под поисковым запросом понимается текстовый запрос на поиск информации в сети Интернет, введенный пользователем в строке поиска интерфейса поисковой системы.

Рекламодателем, в свою очередь, является лицом, осуществившее акцепт оферты; он является заказчиком услуг "Яндекс.Директ" по заключенному договору и несет ответственность за все действия, совершенные им, а также его представителем через клиентский веб-интерфейс.

Рекламная кампания - совокупность заказанных рекламодателем рекламных объявлений, в отношении которых после заключения договора осуществляется оказание услуг в соответствии с определенными рекламодателем условиями размещения. Каждая рекламная кампания имеет свой уникальный номер, присваиваемый Яндексом при ее создании рекламодателем, и может содержать одно или несколько рекламных объявлений.

Как предусмотрено пунктами 3.2, 3.3, 3.3.1 указанной Оферты услуги оказываются только в отношении рекламной кампании, для которой рекламодателем осуществлен акцепт оферты. Рекламодатель (представитель рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной формой в подразделе "Создать кампанию" сайта Яндекс.Директ. Рекламодатель самостоятельно и в полном объеме несет предусмотренную законодательством ответственность как лицо, осуществившее с использованием

предоставленных системой Яндекс.Директ возможностей приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и гарантирует соответствие составленных и предоставленных им для размещения Яндексом Рекламных объявлений всем требованиям действующего законодательства. Доступ к указанной форме для создания рекламной кампании рекламодателю предоставляется через клиентский веб- интерфейс после авторизации в качестве зарегистрированного пользователя сайта Яндекс.ру путем ввода логина и пароля рекламодателя.

В соответствии с пунктом 2.1 Пользовательского соглашения сервисов Яндекса, на условиях которого заключается договор-оферта (далее - Пользовательское соглашение), для того чтобы воспользоваться некоторыми сервисами Яндекса или некоторыми отдельными функциями сервисов, Пользователю необходимо пройти процедуру регистрации, в результате которой для Пользователя будет создана уникальная учетная запись.

Согласно пунктам 2.6, 2.7 Пользовательского соглашения пользователь самостоятельно несет ответственность за безопасность (устойчивость к угадыванию) выбранных им средств для доступа к учетной записи, а также самостоятельно обеспечивает их конфиденциальность. Пользователь самостоятельно несет ответственность за все действия (а также их последствия) в рамках или с использованием сервисов Яндекса под учетной записью Пользователя, включая случаи добровольной передачи Пользователем данных для доступа к учетной записи Пользователя третьим лицам на любых условиях (в том числе по договорам или соглашениям). При этом все действия в рамках или с использованием сервисов Яндекса под учетной записью Пользователя считаются произведенными самим Пользователем, за исключением случаев, когда Пользователь, в порядке, предусмотренном п. 2.7, уведомил Яндекс о несанкционированном доступе к сервисам Яндекса с использованием учетной записи Пользователя и/или о любом нарушении (подозрениях о нарушении) конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи (пароля или средств двухфакторной аутентификации); пользователь обязан немедленно уведомить Яндекс о любом случае несанкционированного (не разрешенного Пользователем) доступа к сервисам Яндекса с использованием учетной записи Пользователя и/или о любом нарушении (подозрениях о нарушении) конфиденциальности своих средств доступа к учетной записи.

Согласно представленным в дело нотариальным протоколам осмотров доказательств поисковая система "Яндекс" содержала рекламное объявление "INTERMODA/ ru.lsboutique.ru/", в свою очередь содержащее ссылку на сайт с адресом https://ru.lsboutique.ru/, на котором размещена информация о бутиках "Лакшери Стор", а также о реализуемых товарах. Факт размещения рекламного объявления обозначенного содержания в период с 01.03.2017 по 01.08.2017 подтверждается также информацией, представленной ООО "Яндекс" (т.2, л.д. 6). Таким образом, суд считает доказанным то обстоятельство, что при формировании рекламной кампании, рекламодателем в заголовке объявления использован товарный знак "INTERMODA", принадлежащий истцу.

В ходе рассмотрения дела представитель ИП ФИО3 факт заключения договора с ООО "Яндекс" отрицал, ссылаясь на отсутствие каких-либо документов, подписанных со стороны предпринимателя. По утверждению представителя договор- оферта мог быть заключен с использованием личных данных ИП ФИО3 без ведома последнего.

Данный довод ответчика судом отклонен в силу следующего.

В силу положений пункта 1 статьи 433, статей 435, 438 ГК РФ договор может быть заключен путем направления оферты и её последующего акцепта.

Из пояснений ФИО6, являющегося одновременно директором ООО "ОК", данных в судебном заседании 30.01.2018 и 12.03.2018, следует, что он являлся администратором спорных объявлений, данные объявления размещены с его аккаунта, ООО "Яндекс" выставляло счета, которые оплачивались юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями - заказчиками рекламных услуг.

Из материалов дела следует, что между ФИО6 (исполнителем) и ФИО3, ФИО4, ФИО5 (заказчиками) заключены договоры от 24.12.2014 (т.1 л.д.125-127), по условиям которых заказчики поручили, а исполнитель принял на себя обязательства по размещению информации заказчика на страницах интернет-сайта www. lsboutique.ru.

Согласно доводам ответчиков ФИО6 размещал рекламные объявления с целью увеличения количества посещений принадлежащего ему сайта, при этом лично ФИО3 никаких договоров на размещение рекламных объявлений не заключалось.

В целях выяснения вопроса о том, кто являлся рекламодателем спорных объявлений, по договору с которым происходило их размещение в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет", судом направлен соответствующий запрос в ООО "Яндекс".

В ответ на запрос суда ООО "Яндекс" представило счета, выставленные ООО "Яндекс" рекламодателю ИП ФИО3 для оплаты услуг по размещению рекламы, а также платежные поручения, подтверждающие оплату ИП ФИО3 данных счетов (т.2 л.д. 121-162).

При этом в счетах на оплату рекламных услуг, выставленных ООО "Яндекс" в адрес ИП ФИО3, имеется указание на то, что счет является офертой ООО "Яндекс" заказчиком на оказание услуг по размещению рекламы в сети Интернет; акцепт оферты осуществляется путем оплаты заказчиком счета и означает полное и безоговорочное согласие заказчика с условиями оказания услуг, определенных счетом; оплата счета производится заказчиком в течение пяти рабочих дней с момента его выставления, если иной срок оплаты не указан в разделе "условия для расчетов" (пункты 1,2,3 счетов). Также согласно подпункту "б" пункта 4 счетов, имеющих аналогичное содержание, ООО "Яндекс" начинает оказание рекламных услуг по счету в течение пяти рабочих дней с момента предоставления заказчиком готовых рекламных материалов, подлежащих размещению, всей информации об условиях размещения (ключевые слова и т.д.), необходимой для оказания услуг. Согласно пунктам 7 счетов рекламные материалы, предоставляемые заказчиком, должны соответствовать требованиям действующего законодательства об интеллектуальной собственности. Услуги "Яндекс.Директ" оказываются на условиях, определенных в документе "Оферта на оказание услуг "Яндекс.Директ", размещенном в свободном доступе в сети Интернет по адресу: https://yandex.ru/legal/oferta_direct/ (пункт 8 счетов).

Исходя из положений раздела 7 Оферты заключение договора на условиях оферты осуществляется путем выставленного счета, стороной по договору становится именно лицо, оплатившее соответствующий счет.

При этом оказание услуг происходило только после представления заказчиком в адрес ООО "Яндекс" соответствующих рекламных материалов для размещения, что также следует из содержания счетов.

Таким образом, поскольку материалами дела находит подтверждение факт оплаты рекламных услуг ФИО3, о котором он не мог не знать, перечисление денежных средств происходило неоднократно; в упомянутых счетах ИП ФИО3 указан заказчиком, ФИО6 - представителем заказчика, оплата рекламных услуг осуществлена ИП ФИО3, платежные поручения в качестве назначения платежа имеют ссылки на обозначенные счета, суд приходит к выводу о том, что спорные объявлена размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" ИП ФИО3

В любом случае ИП ФИО3, являясь стороной договора на размещение рекламных материалов на проекте "Яндекс.Директ", должен был проявить должную степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по условиям обязательства, мог установить факт неправомерного использования товарного знака, принадлежащего истцу.

При этом не имеет значения с какого аккаунта происходило администрирование данных объявлений. Факт оплаты счетов на рекламные услуги на содержащихся в счетах условиях и в общих условиях Оферты повреждает заключение договора именно ИП ФИО3

Из содержания представленных в дело договора аренды части нежилого помещения от 10.01.2015 № 2/15, заключенного между индивидуальным предпринимателем ФИО5 (арендодателем) и ИП ФИО3 (арендатором), акта приема-передачи части нежилого помещения от 10.01.2015 (т.1 л.д.128-131), следует, что арендодатель передал, а арендатор принял во временное возмездное владение и пользование часть нежилого помещения общей площадью 75 кв.м., расположенного на первом этаже нежилого помещения по адресу: <...>, помещение п18. Деятельность, которую осуществляет арендатор: розничная торговля одеждой, обувью и аксессуарами.

Следовательно, ИП ФИО3 осуществляет деятельность на территории рекламируемого бутика "Лакшери Стор" и заинтересован в распространении информации как о магазине, так и о реализуемых им товарах.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В данном случае словесное обозначение "INTERMODA" является тождественным с зарегистрированным товарным знаком истца, поскольку совпадает с ним в звуковом (фонетическом) и смысловом (семантическом) элементах, оно ассоциируется с товарным знаком в целом, несмотря на их отдельные графические отличия.

Использование изображения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, в тексте самого рекламного объявления является нарушением исключительных

прав, поскольку в данном случае рекламодателем не предприняты разумные меры для обеспечения того, чтобы для пользователя поисковых систем не возникала опасность смешения результатов поиска и рекламных ссылок. Более того, в данном случае использование товарного знака в заголовке объявления, напротив, по мнению суда, направлено на осуществление смешения с целью использования репутации истца для привлечения внимание пользователей к своей деятельности, аналогичной деятельности истца.

Ответчиком не доказано, что средний разумный пользователь может с уверенностью сказать, что сайт, на который имеется ссылка в рекламном объявлении, не является официальным дистрибьютором или иным законным продавцом продукции под искомым товарным знаком, вследствие чего указанное использование товарного знака является нарушением.

Учитывая, что товарный знак "INTERMODA" и одноименный магазин. принадлежащий истцу, являются узнаваемыми на территории Нижнего Новгорода, доводы ответчиков о том, что употребленное словосочетание несет смысловое значение не иначе как "интернациональная мода" признаются судом несостоятельными, документально не обоснованными.

Доводы ответчиков о том, что правообладателями товарного знака в виде словесного обозначения "INTERMODA" являются также иные лица, судом отклонен, как не имеющий правового значения для разрешения настоящего спора.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 разъяснено, что ответственность за нарушение исключительных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ, согласно которой лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условия оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства; отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей.

Вне зависимости от выбранного правообладателем вида компенсации суды при определении ее размера должны учитывать, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, а также принципы разумности, справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Принимая во внимание характер допущенного нарушения, степень вины нарушителя, период использования товарного знака принадлежащего истцу, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации

последствиям нарушения суд полагает обоснованным заявленный размер компенсации3 000 000 руб.

Утверждая о чрезвычайно высоком размере компенсации, ссылаясь на необходимость уменьшения её размера, ответчики не приводят каких-либо доказательств, в подтверждение наличия оснований для снижения. Довод ответчика о том, что размер компенсации в случае удовлетворения судом иска должен составить 20 000 руб. - по 10 000 руб. за каждый зафиксированный протоколом осмотра нотариуса факт незаконного использования товарного знака, судом во внимание не принимается, поскольку период размещения рекламного объявления "INTERMODA/ru.lsboutique.ru/" с 01.03.2017 по 01.08.2017 подтверждается информацией, представленной ООО "Яндекс", счетами на оплату рекламных услуг и платежными поручениями на оплату данных счетов.

Истцом в подтверждение обоснованности размера заявленной компенсации представлен в дело отчет об оценке № 18086 от 28.02.2018, подготовленный ООО "Приволжский центр финансового консалтинга" (т.2 л.д.24-77), согласно которому рыночная стоимость неисключительных прав пользования товарным знаком "INTERMODA" в течение одного года на 01.01.2018 составляла 7 500 000 руб. Ответчиками доказательств недостоверности данной оценки не представлено.

В силу статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования, в том числе о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

При этом тот факт, что по утверждению ответчиков, в настоящее время данный товарный знак ими не используется, не исключает возможности его дальнейшего использования.

С учетом изложенного требование об обязании ответчика прекратить нарушение исключительного права истца на товарный знак путем удаления товарного знака "INTERMODA" из наименования в качестве контекстной ссылки в сети "Интернет" заявлено обоснованно.

Таким образом, требования к ИП ФИО3 - лицу, осуществившему размещение в сети Интернет рекламных объявлений с использованием принадлежащего истцу товарного знака, предъявлены правомерно, в данной части иск удовлетворяется судом.

При этом суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором; иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения

досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

В силу пункта 5.1. статьи 1252 ГК РФ в случае, если правообладатель и нарушитель исключительного права являются юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и спор подведомствен арбитражному суду, до предъявления иска о возмещении убытков или выплате компенсации обязательно предъявление правообладателем претензии. Иск о возмещении убытков или выплате компенсации может быть предъявлен в случае полного или частичного отказа удовлетворить претензию либо неполучения ответа на нее в тридцатидневный срок со дня направления претензии, если иной срок не предусмотрен договором.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 125 и пункту 7 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны сведения о соблюдении претензионного или иного досудебного порядка. К исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

По смыслу указанных правовых норм претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора должен быть соблюден на момент подачи искового заявления. Претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Оставляя исковое заявление без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами, наличия их воли к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности реализации досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде. Формальные препятствия для признания претензионного порядка соблюденным не должны автоматически влечь оставление исковых требований без рассмотрения, в особенности – требований к привлеченному к участию в деле на стадии судебного разбирательства соответчику или вступающему в дело надлежащему ответчику. Ненаправление истцом привлекаемому к участию в деле соответчику, либо вступающему в дело надлежащему ответчику претензии или иного документа в целях урегулирования спора не влечет последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, первоначально исковые требования заявлены к ИП ФИО2

ИП ФИО3 и ООО "ОК" привлечены к участию в деле в качестве соответчиков в порядке, предусмотренном статьей 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 05.12.2017.

Привлечение соответчиков к участию в возбужденном производстве деле осуществляется без подачи самостоятельного иска, поэтому положения Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации, ставящее право на обращение в арбитражный суд в зависимость от соблюдения претензионного порядка, не применяются.

Кроме того, исходя из процессуальной позиции ответчиков, суд приходит к выводу о том, что реальная возможность погашения конфликта между сторонами в досудебном порядке без обращения в суд отсутствовала.

С учетом изложенного судом рассмотрены по существу заявленные требования ко всем ответчикам.

Оценивая правомерность иска к ООО "ОК" суд приходит следующим выводам.

В соответствии с Правилами регистрации доменов администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок пользования доменом.

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности; осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для функционирования сайта, регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт, и предоставление права на изменение информации на сайте; обеспечение размещения информации на сайте; осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, внесение изменений в структуру и дизайн сайта и т.п. Администратор домена - физическое лицо, или индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, на которого зарегистрировано доменное имя.

Таким образом, по общему правилу ответственность за содержание информации на сайте несет администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно. Администратор доменного имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, доменный адрес ответчика ООО "ОК" не содержит наименования, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, отсутствует такая информация и на самом сайте ответчика, что усматривается из представленного истцом протокола осмотра сайта. Претензий к содержанию сайта истец не имеет.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения ООО "ОК" действий, направленных на использование товарного знака, принадлежащего истцу, в связи с чем отказывает истцу в иске к данному ответчику.

Доказательств вины ИП ФИО2 в нарушении исключительных прав истца исковые материалы также не содержат, в связи с чем суд отказывает в удовлетворении иска к данному ответчику.

Истец также просит суд отнести на ответчиков судебные издержки в сумме 54 270 руб. на нотариальное оформление протоколов осмотра и исследование письменных доказательств от 29.03.2017 и 25.07.2017.

Исходя из разъяснений, данных в абзаце втором пункта 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации Постановления от 21.01.2016 № 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", перечень судебных издержек, предусмотренный Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и Кодексом административного судопроизводства Российской Федерации, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. Например, истцу могут быть возмещены расходы, связанные с легализацией иностранных официальных документов, обеспечением нотариусом до возбуждения дела в суде судебных доказательств (в частности, доказательств, подтверждающих размещение определенной информации в сети "Интернет"), расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска, его подсудность.

Таким образом, расходы, предъявленные к возмещению стороной, в пользу которой принят судебный акт, и понесенные ею в связи с определением цены иска, подлежат возмещению за счет проигравшей спор стороны, при условии, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости и допустимости.

Заявленные к взысканию расходы обусловлены необходимостью фиксации доказательств, протоколы осмотра доказательств являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Поскольку расходы в сумме 54 270 руб. относятся к рассматриваемому делу, документально подтверждены, данные судебные издержки подлежат взысканию с ИП ФИО3 в пользу истца.

При таком исходе дела расходы по государственной пошлине также относятся на ИП ФИО3 в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

обязать индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН <***> ОГРНИП 310526023700014) г. Нижний Новгород прекратить нарушение исключительного права истца на товарный знак путем удаления товарного знака № 565262 "INTERMODA" из наименования в качестве контекстной ссылки в сети "Интернет".

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН <***> ОГРНИП 310526023700014) г. Нижний Новгород в пользу общества с ограниченной ответственностью "Интермода" (ОГРН <***>, ИНН <***>) г. Нижний Новгород 3 000 000 руб. компенсации, 44 000 руб. расходов по госпошлине и 54 270 руб. судебных издержек.

В удовлетворении иска в части требований, заявленных к индивидуальному предпринимателю Жехареву Всеволоду Николаевичу (ОГРНИП 315526000003522, ИНН 525709427782) г. Нижний Новгород, обществу с ограниченной ответственностью "ОК" (ИНН 5257080536 ОГРН 1065257051936), отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы; если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья С.В. Якуб