Решение от 7 февраля 2022 г. по делу № А05-11870/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ


ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А05-11870/2021
г. Архангельск
07 февраля 2022 года



Резолютивная часть решения объявлена 04 февраля 2022 года

Полный текст решения изготовлен 07 февраля 2022 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Шишовой Л.В.

рассмотрел в судебном заседании при использовании информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции дело по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН <***>; адрес: 127006, Москва, переулок Оружейный, д.41)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>; адрес: 163000, <...>)

о признании недействительным и отмене предписания.

В заседании суда приняли участие представители:

при использовании информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции от заявителя – ФИО1 (доверенность от 05.08.2021, паспорт, диплом), Дю К.О. (паспорт, доверенность от 07.09.2021).

- в Арбитражном суде Архангельской области от ответчика – ФИО2 (доверенность от 10.01.2022 № 2-д, паспорт, диплом), ФИО3 (доверенность от 10.01.2022 № 5-д, паспорт).

Протокол судебного заседания вел секретарь судебного заседания Михайлова В.Е.

Суд установил следующее:

публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, управление) о признании недействительным и отмене предписания об устранении выявленных нарушений от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9.

В судебном заседании представители заявителя предъявленное требование поддержали.

Представители ответчика поддержали доводы отзыва на заявление, просили в удовлетворении заявления обществу отказать.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

На основании приказов управления от 11.06.2021 № 24-нд и от 29.06.2021 № 34-нд в период с 15.06.2021 по 08.07.2021 проведена внеплановая выездная проверка в отношении Архангельского регионального отделения Северо-Западного филиала общества.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 12.07.2021 № А-29/3/24-нд/46, в котором отражено, что в ходе проверки выявлены следующие нарушения обязательных требований со стороны оператора связи – общества:

- не предоставляются услуги связи стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц) в учебном заведении МБОУ СШ № 60 по адресу: 163029, <...>;

- не обеспечена техническая возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц) на всей территории населенных пунктов Архангельской области численностью 50 тысяч человек и более: г.Архангельск и г.Котлас.

Полагая, что со стороны общества допущено нарушение требований пункта 7.1 лицензий от 25.07.2012 №№ 162688, 162689, 162690, 162691, управление выдало обществу предписание от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9 (далее – предписание) об устранении выявленных нарушений до 11.01.2022.

Полагая, что указанное предписание является незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. Как полагает заявитель, предписание выдано по результатам проверки, проведенной с грубым нарушением, в отсутствие оснований для его вынесения. Кроме того, по мнению общества, выданное предписание не отвечает требованиям определенности, конкретности и исполнимости, не содержит указание на то, какие именно действия надлежит произвести для его исполнения.

Ответчик в отзыве на заявление, указал на законность и обоснованность выданного предписания.

Проанализировав фактические обстоятельства дела, заслушав доводы сторон и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из оспариваемого предписания и акта проверки от 12.07.2021 следует, что управлением обществу вменяется нарушение лицензионных требований при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации(далее – ГК РФ) предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Статьей 49 ГК РФ предусмотрено, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 3 Закона № 99-ФЗ лицензия – специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа; лицензируемый вид деятельности – вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Согласно части 7 указанной статьи лицензионные требования – этосовокупностьтребований,которые установлены положениями о лицензировании конкретныхвидовдеятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В силу пункта 36 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ и статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 № 2385 утверждено Положение о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи (далее – Положение о лицензировании).

В соответствии с пунктом 2 данного Положения лицензирование деятельности в области оказания услуг связи осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 № 228, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных, и массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, функции по контролю и надзору за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных, а также функции по организации деятельности радиочастотной службы.

В соответствии с Положением, Роскомнадзор, в том числе, осуществляет полномочия по лицензированию деятельности, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований.

Исходя из указанной совокупности норм, следует, что проверка проведена, а предписание выдано уполномоченным лицом.

Приложением № 2 к Положению о лицензировании утверждены Перечни лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности в области оказания соответствующих услуг связи.

К лицензионным требованиям на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, на оказание телематических услуг связи, на оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, в частности относится: оказание услуг на территории, указанной в лицензии; обеспечение предоставления абоненту доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации; выполнение лицензиатом обязательств, которые он принял при участии вторгах (аукционе, конкурсе) на получение соответствующей лицензии; выполнение лицензиатом обязательств по оказанию универсальных услугсвязи в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услугсвязи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (дляоператоров универсального обслуживания).

Общество, являясь оператором связи, имеет лицензии от 25.07.2012 № 162691 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, от 25.07.2012 № 162688 на оказание телематических услуг связи, от 25.07.2012 №162689 на оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, от 25.07.2012 № 162690 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

В соответствии с пунктом 3 лицензий лицензиат (общество) обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи98 с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц, в соответствии с данной лицензией на всей территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 лицензии лицензиат обязан обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или их совокупности.

Лицензиат обязан обеспечить развертывание сети связи стандарта LTE и последующих его модификаций в соответствии с показателями, отраженными в пункте 7.2 лицензий.

В части нарушения, выраженного в не обеспечении обществом технической возможности оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц), на всей территории г.Архангельска и г.Котласа, управление ссылается письмо Федерального государственного унитарного предприятия «Главный радиочастотный центр» (далее – ФГУП «ГРЧЦ») от 09.07.2021 № 92867, в котором приведены расширенные результаты расчета зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС – по объединенным зонам покрытия технологиями LTE800 и LTE2500 (FDD).

Вместе с тем, данные, изложенные в данном письме опровергают вывод управления о несоблюдении обществом требований пункта 7.1 лицензий, поскольку процент охвата (покрытия) по г.Архангельску составляет 68 %, по г.Котласу – 82.4 %. Таким образом, из представленных в материалы дела результатов проверки следует, что общество обеспечило техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи (в противном случае процент охвата был бы равен 0%).

В пункте 7.1 лицензий указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. Ни в действующем законодательстве в области лицензирования связи, ни в выданных обществу лицензиях не содержится требований о процентах покрытия конкретных населенных пунктов или указания «на всей территории населенного пункта».

Таким образом, управлением не представлено доказательств, что процент покрытия в вышеуказанных населенных пунктах не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям. Довод ответчика, со ссылкой на Методику (методические указания) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи лицензионных требований и требований решений ГРЧЦ (далее – Методика), согласованную Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (письмо от 25.06.2021 № ДК-П12-079-25397), о том, что общество обязано обеспечить конкретный процент покрытия населенных пунктов более 95%, признается судом несостоятельными. Предоставленная управлением Методика, не является нормативным актом и не может быть вменена оператору связи в качестве обязательного для соблюдения документа, даже с учетом ее согласования. Положения, установленные Методикой, не могут применяться при проведении проверки и не могут служить основанием для вменения правонарушения. Какие-либо иные методические подходы по расчету зон покрытия, в том числе и использовавшиеся ФГУП «ГРЧЦ», на основании которых было вынесено решение о невыполнении обществом лицензионных требований официально не публиковались, не обсуждались с операторами связи, не подтверждались экспериментальными исследованиями, поэтому их результаты не могут считаться достоверными. Использование их в целях государственного регулирования незаконно.

Помимо этого, в соответствии с приказами о проведении проверки управлением эксперты и экспертные организации к проведению проверки не привлекались. В связи с чем, участие ФГУП «ГРЧЦ» в проведении проверки и использование предоставленных им данных не основано на законе, управлением не представлено документального подтверждения, что ФГУП «ГРЧЦ» аккредитован в качестве экспертной организации в порядке Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии у управления оснований для выдачи оспариваемого предписания в указанной части.

В части нарушения, касающегося не предоставления обществом услуги связи в учебном заведении МБОУ СШ № 60 по адресу: 163029, <...> управление ссылается на протокол измерения скорости передачи данных (Up link) в сети LTE FDD оператора связи от 08.07.2021 (далее – протокол от 08.07.2021).

Правовые основы обеспечения единства измерений в Российской Федерации определены Федеральным законом от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» (далее – Закон № 102-ФЗ), одной из целей которого является защита прав и законных интересов граждан, общества и государства от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Закона № 102-ФЗ сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется, в том числе, на осуществление мероприятий государственного контроля (надзора).

Согласно статье 5 указанного Закона измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

В сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации (пункт 1 статьи 9 Закона № 102-ФЗ).

При этом, конструкция средств измерений должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений (включая программное обеспечение) в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений. Средства измерений должны иметь заводские, серийные номера или другие буквенно-цифровые обозначения, однозначно идентифицирующие каждый экземпляр средства измерений (пункт 2 статьи 9 Закона № 102-ФЗ).

Согласно протоколу от 08.07.2021 в целях определения сети LTE использовался смартфон NOKIA. При этом в отношении данного средства отсутствуют сведения о его поверке, нет информации, что конструкция использованных средств измерения была ограничена от доступа и несанкционированной настройки, отсутствуют сведения о методиках измерений, в объеме, предусмотренном действующим законодательством, отсутствуют сведения о программном обеспечении, применяемом при осуществлении контрольного мероприятия, его легитимности, свойствам и методиках измерения скорости передачи данных.

Определение сети было проведено управлением с нарушениями Методических указаний по порядку проведения проверок соблюдения лицензионных требований, установленных в выданных по результатам открытого конкурса № 1/2012 лицензиях на осуществление деятельности в области оказания услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE, а также Методики оценки качества услуг подвижной радиотелефонной связи утвержденной Минкомсвязью России (08.06.2017 № НН-П19-12345), которыми установлены требования к измерительному комплексу и используемому программному обеспечению.

Принимая во внимание изложенное, суд признает обоснованным довод заявителя о недопустимости использования, изложенных в протоколе от 08.07.2021 данных, в качестве доказательства нарушения.

На основании установленных обстоятельств суд приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ввиду изложенного, заявленное требование подлежит удовлетворению, а оспариваемое предписание – признанию недействительным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате государственной пошлине подлежат возмещению за счет ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным, проверенный на соответствие нормам Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» ненормативный правовой акт – предписание об устранении выявленного нарушения от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9, принятый Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении публичного акционерного общества «Мегафон».

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов публичного акционерного общества «Мегафон».

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОРГН <***>) в пользу публичного акционерного общества «Мегафон» (ОГРН <***>) 3000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.



Судья


Л.В. Шишова