Решение от 16 февраля 2022 г. по делу № А33-24961/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ



ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



РЕШЕНИЕ

16 февраля 2022 года


Дело № А33-24961/2021


Красноярск



Резолютивная часть решения объявлена 09 февраля 2022 года.

В полном объеме решение изготовлено 16 февраля 2022 года.


Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Болуж Е.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения № 024/017/3-1778/2021 от 13.07.2021,

к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>);

- общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика: ФИО1, действующей на основании доверенности от 10.01.2022 № 4, личность удостоверена служебным удостоверением, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

представителя третьего лица (ООО СГК»): ФИО2, действующей на основании доверенности от 22.12.2020 № 569, личность удостоверена паспортом, в подтверждение наличия высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО3 Протоколирование ведется с использованием средств аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (далее – заявитель,ООО «СибПромСтрой») обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения № 024/017/3-1778/2021 от 13.07.2021.

Представитель ответчика требования заявителя оспорил.

Представители третьих лиц поддержали доводы, изложенные в отзывах.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом, явку представителей в суд не обеспечили.

При рассмотрении дела установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора.

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров, рассмотрев в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») жалобу ООО «СибПромСтрой» (вх№12476 от 02.07.2021) на действия организатора закупки – ООО «Сибирская генерирующая компания», заказчика – ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», закупочной комиссии Запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объектам: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» и «Разработка проекта и строительство канализационных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №4590-2021-ИП-КрасКом) (извещение №32110261765) (далее - Закупка), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России 02.07.2021 поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Красноярское УФАС России в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» в адрес подателя жалобы, заказчика организатора закупки направило уведомление о поступлении жалобы. Жалоба рассмотрена в сроки, установленные частью 14 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции».

В рассмотрении жалобы приняли участие представители заказчика ФИО4 (доверенность), организатора закупки ФИО5 (доверенность). Податель жалобы участия в рассмотрении жалобы не принимал.

Согласно доводам жалобы, содержащаяся в Положении о закупках, закупочной документации методика оценки предложений участников, таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержит неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимость от наличия /отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки. В связи с этим оценка заявки подателя жалобы по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной. Организатор закупки в возражениях на доводы жалобы указал на правомерность действий организатора закупки, закупочной комиссии при проведении закупки, на наличие признанных подателем жалобы претензий, направленных в его адрес заказчиком, на отсутствие в заявке подателя жалобы требующихся закупочной документацией документов, предусмотренных для оценки по критерию «количество квалифицированного персонала, привлекаемого для выполнения работ», в связи с чем при проведении оценки по обжалуемым критериям подателю жалобы было выставлено 0 баллов.

Заказчик представил пояснения, содержащие обоснование содержания закупочной документации в обжалуемой части и правомерности действий закупочной комиссии при оценке заявки подателя жалобы.

Кроме того заказчик и организатор закупки указали на отсутствие правовых оснований для обжалования и, соответственно, рассмотрения в порядке статьи 18.1 Закона требований и условий Положения о закупках.

Комиссия Красноярского УФАС России, рассмотрев представленные документы и сведения, документы, размещенные на официальном сайте в сети «Интернет», выслушав представителя заказчика, организатора закупки, отметила следующее.

В единой информационной системе размещено Положение о закупках, в котором указано, что утверждено оно внеочередным общим собранием участников ООО «Краском». Часть 3 статьи 2 Закона о закупках содержит перечень лиц, утверждающих Положение о закупках, в зависимости от вида заказчика. Заказчики – лица, подпадающие под действие Закона о закупках и перечисленные в статье 1 Закона о закупках. Заказчиком обжалуемой закупки является ООО «Краском».

В связи с тем обстоятельством, что Положение о закупках не утверждено ни одним из лиц, действия которых могут быть обжалованы в соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, доводы жалобы ООО «СибПромСтрой» на содержание Положения о закупках не могут быть рассмотрены Комиссией Красноярского УФАС России в порядке статьи 18.1 Закона.

При рассмотрении жалобы ООО «СибПромСтрой» на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии при проведении Закупки Комиссией Красноярского УФАС России установлено следующее.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках закупочная документация должна содержать критерии и порядок оценки заявок, поданных на участие в закупке. Закон о закупках критериев и порядка оценки не содержит, что, исходя из части 1 статьи 2 Закона о закупках, означает возможность их определения в Положении о закупках.

Положение о закупках ООО «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4) (далее - Методика), где опыт – это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. В строгом соответствии с указанной Методикой в закупочной документации установлены критерии и порядок оценки предложений участников закупки.

Порядок оценки по указанному критерию в Методике, как в Положении о закупках, так и закупочной документации, установлен следующий:

«Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Промежуточные баллы определяются по формуле:

〖Оценка〗(i)= S(i) / S макс, где:

S(i) – максимальная сумма договоров в год оцениваемого участника;

S макс – сумма указанная в ТЗ.»

Также Положение о закупках указывает, что критерии и порядок оценки заявок должны быть установлены в закупочной документации в соответствии с Положением о закупках. Право на изменение или неприменение предусмотренных Положением о закупках критериев и порядка оценки при подготовке закупочной документации ни заказчику, ни организатору закупки Законом о закупках, Положением о закупках не предоставлено, что свидетельствует о соблюдении заказчиком требований Закона о закупках, Положения о закупках при установлении в закупочной документации критериев и порядка оценки в рассматриваемой части.

Из Закона о закупках, Положения о закупках следует, что критерии и порядок оценки используются закупочной комиссией в целях определения победителя закупки из числа лиц, допущенных к участию в закупке, т.е. всех лиц, которые по результатам рассмотрения их и поданных ими заявок были признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в закупке для проведения оценки их предложений в соответствии с критериями и порядком оценки, указанными в закупочной документации.

Следовательно, установление любого критерия оценки заявок лиц, допущенных к участию в закупке не являются критериями обора участников закупки, т.е. критериями, не соответствие которым влечет отклонение заявки (отказ в допуске к участию в закупке). Критерий «опыт выполнения аналогичных договоров» является критерием оценки (не критерием отбора), в связи чем наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание/непризнание лица победителем закупки. В связи с этим любой участник закупки, имеющий негативный опыт работы с ООО «Краском» и, несомненно, осведомленный об этом, вправе скорректировать свое предложение по иным критериям оценки таким образом, чтобы иметь возможность претендовать на победу в закупке.

Критерии отбора участников закупки из лиц, подавших заявки, содержатся в таблице 1 части 2 «Отборочный этап» Методики. Наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом», как указано выше в числе отборочных критериев на значится. Одним из отборочных критериев является критерий «Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков» является отборочным критерием, т.е. критерием, несоответствие которому влечет отклонение заявки.

Из части 17 Положения о закупках следует, что при проведении закупок Положением о закупках используются сведения о лицах, содержащихся в реестрах недобросовестных поставщиков, ведение которых осуществляется в установленном законодательством порядке. Указанные условия Положения о закупках согласуются с частью 7 статьи 3.2 Закона о закупках, позволяющей установить к участникам закупки требование об отсутствии в реестрах, ведущихся в соответствии с Законом о закупках, Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Из Закона о закупках не следует, что лицо, имеющее негативный опыт работы с заказчиком, является лицом, включенным в реестр недобросовестных поставщиков. Функции по ведению реестра недобросовестных поставщиков ни на заказчика, ни на закупочную комиссию Положением о закупках не возложена.

Отслеживание заказчиком исполняемых договоров и направленных претензий, на что ссылается податель жалобы, является не ведением реестра недобросовестных поставщиков в смысле статьи 5 Закона о закупках (именно в котором установлен вышеуказанный отборочный критерий), а свидетельствует о ведении заказчиком хозяйственной деятельности, одной из целей которой является оправданное желание минимизировать потери временного и финансового характера от недобросовестных действий контрагентов, что не может расцениваться как нарушение Закона о закупках, одной из целей которого является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Не указывает Закон о закупках в качестве цели создание благоприятных условий хозяйствования лицам, ненадлежащим образом выполняющим взятые перед заказчиками обязательства. Необходимо отметить, что действующее законодательство в качестве единственного доказательства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта определяет нахождение лица в реестре недобросовестных поставщиков, ведение которого осуществляется в соответствии со статьей 5 Закона о закупках и/или статьей 104 Закона о контрактной системе. В связи с этим любой хозяйствующий субъект, в т.ч. податель жалобы, вправе осуществлять контроль за действиями своих контрагентов, касающихся исполнения договорных обязательств.

Соответственно, лицо, имеющее негативный опыт работы с ООО «КрасКом», не рискует быть не допущенным к участию в закупке, но может набрать 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт выполнения работ». В связи с этим сравнение порядка оценки по критерию «Опыт выполнения работ» с функциями реестра недобросовестных поставщиков не соответствует ни Положению о закупках, ни Закону о закупках. Установление в Методике закупочной документации порядка оценки, ставящего количество набранных баллов по критерию в зависимость от наличия негативного опыта работы заказчика с участником закупки отвечает целям проведения закупки – выбора контрагента, способного удовлетворить потребность заказчика в требующихся товарах в соответствии с условиями договора, и не нарушает Закон о закупках, Положение о закупках.

В Методике закупочной документации указано, что негативный опыт подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента. В пояснениях, представленных в материалы жалобы, заказчик, организатор закупки указывают, что к рассмотрению и оценке были приняты только претензии, признанные контрагентом или судом как обоснованные. Доказательств обратного в материалах жалобы нет.

Податель жалобы также не приводит доводов или доказательств, что общество не имеет негативного опыта с ООО «Краском» или последнее направило в адрес подателя жалобы необоснованные претензии, приняло к оценке направленные в адрес ООО «СибПромСтрой» и не признанные обществом претензии, равно как и не приводит каких-либо иных подтверждающих недобросовестность заказчика при исполнении рассматриваемых требований закупочной документации аргументов.

Считать заказчика, организатора закупки, закупочную комиссию недобросовестными только потому, что Положение о закупках не обязывает делать открытыми для неограниченного круга лиц, в т.ч. подателя жалобы, сведения о контрагентах заказчика, в адрес которых направлялись претензии, или размещать в местах общего доступа список претензий, у Комиссии по рассмотрению жалобы оснований нет. Отсутствие в закупочной документации оговорки о том, что к рассмотрению принимаются признанные или подтвержденные в судебном порядке претензии, не делает закупочную документацию, содержащую предусмотренный Положением о закупках порядок оценки, и закупочную комиссию, проводящую оценку в соответствии с таким порядком, нарушающими Закон о закупках.

Нарушением Закона о закупках могут быть признаны действия закупочной комиссии, принявшей к оценке необоснованные или несуществующие претензии или не принявшей обоснованные. Право обжалования таких действий закупочной комиссии предоставлено частями 10, 11 статьи 3 Закона о закупках лицам, подавшим заявки на участие в закупке.

Закон о закупках не обязывает закупочную комиссию указывать протоколах, составляемых в ходе проведения закупки, наименования участников закупок. В связи с этим наличие у подателя жалобы, равно как и иного лица, доступа к информации о претензиях, направленных заказчиком в адрес контрагентов, не приведет к получению возможности контроля за действиями закупочной комиссии по проведению оценки по рассматриваемому критерию.

ООО «СибПромСтрой» подало заявку на участие в закупке. Согласно протоколу оценки заявке общества по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 (ноль) баллов. Организатором закупки, заказчиком в материалы жалобы представлены доказательства наличия и признанных подателем жалобы документов, свидетельствующих о негативном опыте. Также жалоба не содержит доводов о том, что таких документов и такого опыта у заказчика и соответственно подателя жалобы нет. Доводами жалобы является то обстоятельство, что наличие негативного опыта не должно являться критерием оценки и влиять на результаты закупки.

В результате анализа представленных в материалы жалобы документов и сведений комиссия Красноярского УФАС России установила правомерность действий закупочной комиссии, соответствие их требованиям закупочной документации, порядку оценки, при проведении оценки заявки подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» при выставлении обществу 0 (ноль) баллов по указанному критерию в связи с наличием признанного подателем жалобы негативного опыта при исполнении ранее взятых обязательств в отношении заказчика.

Красноярским УФАС России в рамках имеющихся полномочий осуществляется в порядке главы 9 Закона рассмотрение жалобы ООО «СибПромСтрой» (вх№9481 от 25.05.2021) на действия организатора закупки – ООО «Сибирская генерирующая компания», заказчика – ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» закупочной комиссии конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Разработка проекта и реконструкция самотечной канализации по ул. Дудинская от ул. Енисейская, 2 до ул. Дудинская, 12» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №3575-2021-КрасКом) (извещение №32110149678) в части доводов жалобы, касающихся Положения о закупках ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», на предмет соответствия обжалуемых положений Положения о закупках требованиям антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения обжалуемых положений Положения о закупках на предмет соответствия антимонопольному законодательству Красноярским УФАС России будут совершены действия, предусмотренные частями 8-13 статьи 44 Закона. Рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона не связано с рассмотрением заявления в порядке главы 9 Закона, также как и результаты таких рассмотрений.

Повторное, неоднократное обращение в антимонопольный орган с заявлением на содержание Положения о закупках ООО «Краском» не обязывает Красноярское УФАС России по каждому из обращений начинать самостоятельную процедуру, предусмотренную главой 9 Закона, в связи с чем множество обращений не повлечет такое же множество возбужденных дел о нарушении антимонопольного законодательства (при наличии оснований для возбуждения дела).

Отсутствие связи рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона с рассмотрением обращения в порядке главы 9 Закона означает, что решение по жалобе в порядке статьи 18.1 Закона выносится в установленные названной нормой сроки без ожидания результатов рассмотрения обращения в порядке главы 9, равно как и рассмотрение обращения в порядке главы 9 не зависит от сроков и результатов рассмотрения жалобы в порядке статьи 18.1 Закона.

На основании изложенного жалоба ООО «СибПромСтрой» (вх№12476 от 02.07.2021) на действия организатора закупки – ООО «Сибирская генерирующая компания», заказчика – ООО «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», закупочной комиссии Запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объектам: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» и «Разработка проекта и строительство канализационных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка №4590-2021-ИП-КрасКом) (извещение №32110261765) не передается в структурное подразделение Красноярского УФАС России для рассмотрения обжалуемых положений Положения о закупках, на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», Комиссия Красноярского УФАС России вынесла решение № 024/017/3-1778/2021 от 13.07.2021, которым признала жалобу необоснованной.

Полагая, что решение № 024/017/3-1778/2021 от 13.07.2021 противоречит требованиям нормативных актов и нарушает его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Статья 46 Конституции Российской Федерации предоставляет гражданину и юридическому лицу право обжаловать в суд решения и действия (или бездействия) органов местного самоуправления.

Возможность признания незаконными решений органов местного самоуправления предусмотрена статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и является способом защиты гражданских прав.

Согласно статье 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 2).

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, обжалуемое заявителем решение вынесено Красноярским УФАС в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ) по результатам рассмотрения жалобы на нарушение обязательной процедуры проведения торов.

В силу положений части 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Оспариваемое решение вынесено Красноярским УФАС 13.07.2021. Заявление о признании решения недействительным подано в арбитражный суд заявителем 22.09.2021 (дата выемки из ящика корреспонденции суда), т.е в пределах установленного срока обжалования.

В рамках настоящего дела рассматривается заявление ООО «СибПромСтрой» об оспаривании решения № 024/07/3-1778/2021 от 13.07.2021, принятого Красноярским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы общества на действия заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Перечень территориальных органов утвержден Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». В соответствии с пунктом 32 приложения №2 к Приказу ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, Красноярское УФАС России осуществляет функции по контролю за соблюдением, в том числе антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Таким образом, ответчик является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупки услуг, проводившейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

В силу статьи 6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ, в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

При этом, положения стать 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ). Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа, при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Изложенное, однако, не освобождает комиссию УФАС от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценки антимонопольным органом в полном объеме.

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)».

Исходя из оспариваемого решения, комиссией установлены следующие обстоятельства и комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках закупочная документация должна содержать критерии и порядок оценки заявок, поданных на участие в закупке.

Положение о закупках общества с ограниченной ответственностью «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4) (далее - Методика), где опыт - это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам.

Порядок оценки по указанному критерию в Методике, как в Положении о закупках, так и закупочной документации, установлен следующий: «Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Промежуточные баллы определяются по формуле: [Оценка](1)= S(i) / S макс, где:

S(i) - максимальная сумма договоров в год оцениваемого участника;

S макс - сумма указанная в ТЗ.»

Также Положение о закупках указывает, что критерии и порядок оценки заявок должны быть установлены в закупочной документации в соответствии с Положением о закупках.

Из Закона о закупках, Положения о закупках следует, что критерии и порядок оценки используются закупочной комиссией в целях определения победителя закупки из числа лиц, допущенных к участию в закупке, т.е. всех лиц, которые по результатам рассмотрения их и поданных ими заявок были признаны соответствующими требованиям документации и допущены к участию в закупке для проведения оценки их предложений в соответствии с критериями и порядком оценки, указанными в закупочной документации.

Установление любого критерия оценки заявок лиц, допущенных к участию в закупке не являются критериями обора участников закупки, т.е. критерием, не соответствие которым влечет отклонение заявки (отказ в допуске к участию в закупке. Критерий «опыт выполнения аналогичных договоров» является критерием оценки (не критерием отбора), в связи чем, наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание/непризнание лица победителем закупки. В связи с этим любой участник закупки, имеющий негативный опыт работы с ООО «Краском» и, несомненно, осведомленный об этом, вправе скорректировать свое предложение по иным критериям оценки таким образом, чтобы иметь возможность претендовать на победу в закупке.

Критерии отбора участников закупки из лиц, подавших заявки, содержатся в таблице 1 части 2 «Отборочный этап» Методики. Наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом», как указано выше в числе отборочных критериев на значится. Одним из отборочных критериев является критерий «Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков» является отборочным критерием, т.е. критерием, несоответствие которому влечет отклонение заявки.

Соответственно, лицо, имеющее негативный опыт работы с ООО «КрасКом», не рискует быть не допущенным к участию в закупке, но может набрать 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт выполнения работ». В связи с этим сравнение порядка оценки по критерию «Опыт выполнения работ» с функциями реестра недобросовестных поставщиков не соответствует ни Положению о закупках, ни Закону о закупках.

ООО «СибПромСтрой» подало заявку на участие в закупке. Согласно протоколу оценки заявке подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 (ноль) баллов. Организатором закупки, заказчиком в материалы жалобы представлены доказательства наличия и признанных подателем жалобы документов, свидетельствующих о негативном опыте.

Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что материалами дела подтверждается, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

В протоколе от 23.03.2021 зафиксировано решение закупочной комиссии о присвоении подателю жалобы (заявка 641407) 0 (ноль) баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)».

Вместе с тем, Красноярским УФАС не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта. Заявитель указывает, что в результате оспариваемой закупочной деятельности общества ограничена конкуренции.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" обращено внимание на установленные Федеральным законом № 135-ФЗ требования к порядку рассмотрения антимонопольным органом обращений, содержащих сведения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. По смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела антимонопольный орган анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

При подаче в Красноярский УФАС жалобы общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» указало, что при проведении торгов обществом с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» допущено ограничение конкуренции, выразившееся в установлении и применении при определении победителя торгов не соответствующих закону критериев оценки поданой заявки.

Таким образом, по смыслу положений статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган был обязан проверить соответствие процедуры оспариваемой закупки указанному закону.

Суд считает необходимым отметить, что в материалах дела имеется письмо исх.10659А от 16.07.2021 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Вместе с тем, указанное действие антимонопольного органа по отказу в возбуждении дела на основании обращения (вх. № 9481 от 25.05.2021) с жалобой на действия организатора закупки, предметом настоящего дела не является, заявителем не обжалуется и, соответственно, не рассматривается судом. При этом, само по себе возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является обязательным условием для оценки условий проводимой закупки требованиям Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе в части обеспечения соблюдения принципов информационной открытости, соблюдения конкуренции, прозрачности процедур.

Обществом заявлен довод о том, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества, а так же таблицы раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме на право заключения договора, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит действующему законодательству.

Вывод о правомерности рассмотрения доводов жалобы на действия заказчиков при проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, в том числе в случае несоблюдения принципов проведения закупки нашел отражение и в судебной практике по конкретным делам (например, судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанции, определение Верховного Суда Российской Федерации по делам А56-18018/2019 и А33-19499/2020, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу № А33-31371/2020, определение Верховного суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801).

При обращении с жалобой на действия ООО «КрасКом» заявитель указал, что, по его мнению, при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы.

При этом, уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона, не только нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом, но и в данном конкретном случае привело к невозможности принятия объективного решения по жалобе участника, чем нарушило его права и законные интересы.

Согласно положениям Закона о закупке, осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядке. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положение о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке.

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Изложенный правовой подход корреспондирует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423, а также нашел отражение и в судебной практике окружных арбитражных судов (например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 N Ф07-13135/2019 по делу N А56-139898/2018 и др.).

При этом, однако наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требованию к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов.

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемом случае, суд усматривает нарушение указанных принципов при осуществлении ООО «КрасКом» закупочной деятельности в связи со следующим.

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению (п.14.4) методы оценки предложении при проведении закупочных процедур содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под Опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 – наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента);

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение проектных работ и строительно-монтажных работ по объектам: «Разработка проекта и строительство водопроводных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» и «Разработка проекта и строительство канализационных сетей к спортивному клубу «Красный Яр» по ул. Маерчака, 57» для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 4590-2021-Краском).

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделами 7-9 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 14.1. и 14.2 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Однако установление такого способа негативной оценки опыта работы участника закупки как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов, поскольку прежде всего не позволяет участникам торгов получить, соотнести и проверить соответствующую информацию ни в отношении самого себя, ни в отношении иных лиц, подавших заявки на участие торгов. Равным образом, примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует равным образом и осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции также и со стороны антимонопольного органа, при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки.

Изложенное позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению и не позволяет заинтересованным лица объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятой закупочной комиссией.

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критерием оценки, не представляется возможным установить предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. При этом, отсутствие критериях обоснованности предъявленной претензии в установленных критериях оценки и сопоставления заявок, позволит в подобной ситуации фактически произвольно снизить количество баллов таким участникам закупки на втором этапе конкурса. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупка создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу (что и продемонстрировано в оспариваемом в рамках настоящего дела решении).

Более того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком. Суд полагает, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

При этом, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом, положения статьи 5 Закона о контрактной системе предусматривают, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2). Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы (часть 4).

В свою очередь положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также предусматривают, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104). Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104).

Решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков принимается незаинтересованным в итогах проведения конкретной закупки органом антимонопольной службы и может быть обжаловано в судебном порядке.

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитить интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факта наличия негативного опыта только лишь наличием претензии, безотносительно к её обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установление такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям п. 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом из оспариваемого решения Красноярского УФАС следует, что выводы антимонопольного органа о законности присвоения обществу 0 баллов по критерию оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» основаны на том, что соответствующие критерии и порядок оценки заявок участников закупки, установленные в закупочной документации, которая в свою очередь соответствует Методике оценки предложений участников закупки, определенной в Приложении № 2 к Положению о закупках.

Вместе с тем, не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

Исходя из протокола № 82КрасКом по вопросу повестки дня заседания Постоянно действующей закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 23.06.2021, по результатам оценки ценовых предложений заявок произведено ранжирование заявок в следующей последовательности:

Номер места

Порядковый номер заявки

Стоимость предложения, руб. с НДС

Рейтинг

Рейтинг заявки участника



Стоимость

Наличие материально-технической базы, технологической оснастки оборудования

Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исолненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)

Количество квалифицированного персонала, привлекаемого для выполнения работ

Благонадежность участников


1
642148

7 101 486,00

0,98

0,68

0,05

0,10

0,05

0,10


2
642084

7 754 495,61

0,93

0,63

0,05

0,10

0,05

0,10


3
641407

6 938 231,58

0,90

0,70

0,05

0
0,05

0,10



Исходя из данной расстановки участников, имеются основания полагать, что именно вследствие применения спорного критерия «Опыт выполнения аналогичных договоров (сумма исполненных аналогичных договоров в год за любой из 3 последних лет)» в спорной редакции права заявителя могли быть нарушены, поскольку результат присвоения баллов по рассматриваемому критерию существенным образом повлиял на распределение участников закупки между вторым местом и третьим местом по итогам проведения торгов.

При этом, в соответствии с пунктом 8.11.28 Положения о закупках в случае уклонения победителя закупки от заключения договора организатор вправе принять решение о заключении договора с участником, заявке которого по результатам оценки и сопоставления заявок был присвоен второй номер, на условиях проекта договора, прилагаемого к документации о закупке, и условиях исполнения договора, предложенных данным участником в заявке.

Таким образом, присвоения заявке заявителя второго места в рейтинге участников, давало бы обществу возможность заключения договора в случае возникновения обстоятельств, предусмотренных пунктом 8.11.28 Положения о закупках.

Поскольку, признаком «негативного опыта», под которым законодатель понимает факт включения в реестр недобросовестных поставщиков, заявитель не обладает, а показатель «Опыт выполнения аналогичных договоров» включен в рейтинг заявок как значимый критерий, то, с учетом данной расстановки баллов, заявитель обосновано предполагал, что применение оценки деятельности общества по наличию претензионных писем, существенным образом повлияло на смещении его заявки на третье место в рейтинге и, соответственно, повлекло нарушение реальных прав, что давало право участнику закупки рассчитывать на защиту таких прав уполномоченным государственным органом – Красноярским УФАС и удовлетворение соответствующей жалобы на действия заказчика, организатора закупки антимонопольным органом с учетом выявленных нарушений Закона о закупках.

На основании изложенного, арбитражный суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Часть 2 статьи 201 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд полагает заявление ООО «СибПромСтрой» подлежащим удовлетворению, а решение административного органа признанию недействительным.


В силу частей 4, 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Судебные акты арбитражных судов не могут подменять собой решения должностных лиц органов государственной власти по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на этих должностных лиц законом прямо не возложена обязанность принятия соответствующих решений. Произвольное вмешательство в компетенцию органа, осуществляющего публичные полномочия, со стороны суда, недопустимо.

Аналогичный вывод нашел свое отражение в судебной практике и содержится в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31.07.2017 по делу №А33-25348/2016.

В рассматриваемом случае, арбитражный суд полагает надлежащим способом восстановления прав заявителя возложение на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обязанности повторно рассмотреть по существу жалобу ООО «СибПромСтрой» вх.№ 12476 от 02.07.2021 с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Положения статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают, что по делам, рассматриваемым, арбитражными судами, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:

- при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными: для организаций - 3 000 рублей.

Обращаясь с рассматриваемым заявлением ООО «СибПромСтрой» оплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. (платежное поручение от 22.09.2021 № 2011) за рассмотрения заявления об обжаловании решения антимонопольного органа.

Учитывая результат рассмотрения спора, расходы по оплате государственной пошлины в указанной части подлежат отнесения на Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю и подлежат взысканию с указанного лица в пользу заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 13.07.2021 № 024/07/3-1778/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения жалобы ООО «СибПромСтрой» вх.№ 12476 от 02.07.2021 с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «СИБПРОМСТРОЙ» 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.



Судья

Е.В. Болуж