Решение от 17 ноября 2020 г. по делу № А46-15951/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-15951/2020
17 ноября 2020 года
город Омск


Резолютивная часть решения объявлена 10.11.2020.

В полном объеме решение изготовлено 17.11.2020.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чулкова Ю.П. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АВ-Конструкция» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным предписания Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) от 10.06.2020 № 06/1-06/14, с участием в деле в качестве заинтересованного лица на стороне заявителя общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании

от общества с ограниченной ответственностью «АВ-Конструкция» - ФИО2 (доверенность от 14.08.2020 сроком на 1 год, паспорт),

от общества с ограниченной ответственностью «Кедр» - ФИО3 (доверенность от 09.01.2020 сроком до 31.12.2020, паспорт),

от Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области - ФИО4 (доверенность от 17.02.2020 сроком до 31.12.2020, служебное удостоверение),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АВ-Конструкция» (далее - ООО «АВ-Конструкция», Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным предписания Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госстройнадзор Омской области, Главное управление) от 10.06.2020 № 06/1-06/14.

Определением судьи от 09.09.2020 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-15951/2020, назначено судебное разбирательство на 01.10.2020.

Протокольным определением суда от 01.10.2020 суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица на стороне заявителя общество с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее - ООО «Кедр») и отложил судебное разбирательство на 27.10.2020.

Протокольным определением суда от 27.10.2020 судебное разбирательство отложено на 10.11.2020.

В судебном заседании представитель ООО «АВ-Конструкция» поддержал заявленное требование, указал, что Общество осуществляло строительство объекта капитального строительства «Торгово-развлекательный комплекс по ул. Б. Хмельницкого в г. Омске» в соответствии с проектной документацией на данный объект, разработанной с учетом требований к строительству объекта капитального строительства, установленных на дату выдачи разрешения на строительства, разрешенного использования земельного участка. Заявитель считает, что часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) не содержит требования о необходимости восполнения в разрешении на строительство объекта актуальных реквизитов проектной документации и положительного заключения экспертизы.

Представитель ООО «Кедр» в судебном заседании поддержал заявленное Обществом требование, приведя аналогичные доводы.

Представитель Главного управления в судебном заседании требование Общества не признал, считает, что Общество осуществляет строительство иного объекта, нежели того, на строительство которого выдано разрешение, то есть в нарушение части 6 статьи 52 ГрК РФ осуществляет строительство объекта по проектной документации и экспертизе, не указанным в разрешении на строительство № 55-ru 55301000-41-2016, в силу чего оспариваемое предписание соответствует закону.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

На основании распоряжения от 06.05.2020 № 195-р должностным лицом Госстройнадзора Омской области проведена проверка соблюдения ООО «АВ-Конструкция» обязательных требований, установленных правовыми актами, в соответствии с программой проведения проверок при строительстве объекта капитального строительства «Торгово-развлекательный комплекс по ул. Б. Хмельницкого в г. Омске. Многозальный кинотеатр с комплексом кафе и подземной автостоянкой» по адресу: Омская область, г. Омск, Октябрьский административный округ, ул. Б. Хмельницкого (далее также - объект), застройщиком которого является ООО «Кедр», а лицом, осуществляющим строительство - ООО «АВ-Конструкция».

По итогам проверки 10.06.2020 составлен акт № 06/1-07/76, в котором зафиксировано, что строительство объекта ведется с нарушением требований градостроительного законодательства.

Так, при получении разрешения на строительство и направлении в Госстройнадзор Омской области извещения о начале строительства, 21.09.2016 застройщиком был представлен проект, разработанный ОАО «Омскгражданпроект» - шифр проекта 21265.1 (далее - проект № 1) и положительное заключение экспертизы проектной документации № 2-1-1-0068-15 от 11.06.2015, выданное ООО «СибрегионЭксперт» (далее - экспертиза № 1).

Проверкой выявлено, что строительство только части объекта (устройство свайных фундаментов, ростверков, монолитных стен цокольного этажа и перекрытия на отм. - 1300 в осях У1-Ц/1-13) осуществлялось в соответствии с проектом № 1, строительство остальной части объекта осуществлялось не в соответствии с проектом № 1, что следует из общего журнала работ № 2, согласно которому генподрядчиком 16.10.2019 начаты работы по монтажу опалубки и армированию монолитных ростверков ФМ1 в осях Б/2, ФМ29 в осях Г/2 и ФМ8 в осях Ж-И/2, а в соответствии с проектом, разработанным ООО «Проектный институт «Новые технологии» - шифр проекта 09-2019 (далее - проект № 2) и положительным заключением экспертизы проектной документации № 55-2-1-2-007019-2020 от 13.03.2020, выданным ООО «ЭПЦ» (далее - экспертиза № 2).

Согласно выводам проверяющих с 16.10.2019 по настоящее время генподрядчик осуществляет строительство объекта с нарушением требований, установленных на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка (по проекту документации и положительному заключению экспертизы, не указанным в разрешении строительство), что является нарушением части 6 статьи 52 ГрК РФ.

Проверкой также установлено, что согласно общему журналу работ № 2 работы по монтажу опалубки и армированию монолитных ростверков ФМ1 в осях Б/2, ФМ29 в осях Г/2 и ФМ8 в осях Ж-И/2 начаты 16.10.2019, а экспертиза № 2 получена 13.03.2020, таким образом, в период с 16.10.2019 по 12.03.2020 строительство объекта осуществлялось по проектной документации, не прошедшей экспертизу, что является нарушением статьи 49 ГрК РФ.

Застройщик согласно выводам проверяющих не предоставил генподрядчику разрешение на строительство с внесенными изменениями в части указания проекта № 2 и экспертизы № 2, что является нарушением части 4 статьи 52 ГрК РФ.

В связи с установленными нарушениями Госстройнадзором Омской области 10.06.2020 ООО «АВ-Конструкция» выдано предписание № 06/1-06/14 об устранении в срок до 10.07.2020 нарушения части 6 статьи 52 ГрК РФ, выразившегося в строительстве объекта по проектной документации и положительному заключению экспертизы, не указанным в разрешении на строительство.

Уведомлением от 09.07.2020 в предписание от 10.06.2020 № 06/1-06/14 внесено изменение, которым срок исполнения предписания установлен до 09.08.2020.

ООО «АВ-Конструкци», полагая, что предписание от 10.06.2020 № 06/1-06/14 является незаконным, нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением, дело по которому является предметом настоящего судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из частей 2, 3 статьи 201 АПК ФР следует, что основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта, коим в данном случае является указанное предписание Главного управления, является установление арбитражным судом совокупности двух обстоятельств: несоответствие этого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, представленные суду доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя, исходя из следующего.

Как видно, между сторонами отсутствует спор о фактах, а именно о наличии разрешения на строительство, о представлении ООО «Кедр» для выдачи разрешения на строительство проекта № 1 и экспертизы № 1, о наличии проекта № 2 и экспертизы № 2, об отсутствии факта представления проекта № 2 и экспертизы № 2 для внесения изменений в разрешение на строительство, о наличии значительных отличий между указанными проектами, о фактическом строительстве объекта в соответствии с проектом № 2 и экспертизой № 2, поэтому с учетом подтверждения указанных обстоятельств представленными суду доказательствами, суд признает эти обстоятельства установленными.

Спор между сторонами сводится к спору о праве, а именно о наличии правовой возможности выдать оспариваемое предписание генеральному подрядчику, а не заказчику, о наличии у Общества обязанности исполнить оспариваемое предписание, о признании внесенных в проект изменений именно изменениями существующего проекта, а не новым проектом, о возможности осуществления строительства объекта по проекту № 2 и экспертизе № 2 в отсутствие внесенных в соответствии с ними изменений в разрешение на строительство.

Результатом разрешения этих вопросов судом и будет обусловлено решение по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом, проектом планировки территории и проектом межевания территории при осуществлении строительства объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом, разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство такого объекта.

Согласно части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Частями 6, 7 статьи 51 ГрК РФ предусмотрено, что разрешение на строительство применительно к данному случаю выдается органом местного самоуправления, в целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления заявление о выдаче разрешения на строительство, документы.

Согласно пункту 4 части 7 статьи 51 ГрК РФ к заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагается положительное заключение экспертизы проектной документации, в соответствии с которой осуществляются строительство объекта капитального строительства.

В соответствии с частью 4 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства объекта капитального строительства на основании договора строительного подряда с застройщиком, что и имело место в данном случае, застройщик должен подготовить земельный участок для строительства, а также передать индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, с которыми заключен такой договор, материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Из приведенной нормы прямо следует, что строительные работы подрядчиком могут быть начаты только после получения им проектной документации и разрешения на строительство, а из смысла этой следует, что строительные работы подрядчиком должны быть выполнены в соответствии с этой, переданной ему до начала самих работ, проектной документацией.

Из совокупности положений части 2 статьи 51 ГрК РФ, по которой строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, а также части 5.2 этой статьи, по которой в случае внесения изменений в проектную документацию (в данном случае проект № 1), получившую положительное заключение экспертизы проектной документации (экспертиза № 1), в соответствии с частью 3.8 ГрК РФ (применительно к рассматриваемому случаю проведенная экспертиза проекта № 2 являлась обязательной, поскольку изменения затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства) после получения разрешения на строительство объекта капитального строительства застройщик не позднее десяти рабочих дней со дня утверждения таких изменений направляет их в органы государственного строительного надзора, следует, что законодателем установлены требования для осуществления строительства в полном соответствии с актуальной проектной документацией и разрешением на строительство в том числе с целью исполнения органом государственного строительного надзора своих функций и возможности его правового реагирования при неисполнении таких требований.

При установлении возможности изменения проектной документации причины внесения изменений в проектную документацию градостроительным законодательством не установлены, всвязи с чем суд должен применить при разрешении спора законы или нормативные правовые акты, в которых указанные вопросы разрешены.

Согласно подпункту 8.5 Свода правил СП 246.1325800.2016 Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений, утвержденного Приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр, основными причинами внесения изменений в проектную документацию являются:

а) несоблюдение в процессе строительства основных параметров объекта капитального строительства, установленных в градостроительном плане земельного участка и принятых в проектной документации, утвержденной в установленном порядке, в том числе:

1) размеров земельных участков и их площадей;

2) минимальных отступов от границ земельных участков, за пределами которых запрещено строительство зданий, строений, сооружений;

3) предельного числа этажей или предельной высоты зданий, строений, сооружений;

4) максимально допустимого процента застройки определяемого как отношение суммарной площади земельного участка, которая может быть застроена, ко всей площади земельного участка;

б) несоблюдение вида разрешенного использования земельного участка и объектов капитального строительства;

в) введение в действие новых (изменение действующих) законодательных и нормативных правовых актов, технических регламентов, требования которых затрагивают конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности строящегося объекта капитального строительства;

г) внесение изменений в рабочую документацию в процессе строительства, технические решения которых затрагивают конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности строящихся или реконструируемых объектов, в том числе в соответствии с предписаниями органов государственного строительного надзора.

В соответствии с частью 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом.

Указанная норма может быть истолкована и таким образом, что основанием для изменения проектной документации является выявленная в процессе строительства необходимость изменения параметров объекта капитального строительства.

Приведенные нормы права свидетельствуют о том, что единственным критерием для внесения изменений в проектную документацию, а впоследствии их обязательным признаком является вынужденность таких изменений вследствие возникновения в процессе строительства условий, которые невозможно было предусмотреть заранее.

Совокупность же приведенных выше норм права свидетельствует об отсутствии права застройщика изменить проектную документацию после начала строительства только исходя из собственного усмотрения без каких-либо к тому предусмотренных или подобных им оснований.

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство (в данном случае – заявитель), обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска ООО «Кедр» 26.02.2020 выдано разрешение на строительство № 55-ru55301000-41-2016 со сроком действия до 16.09.2020.

Разрешение на строительство объекта выдано на основании проектной документации объекта, разработанной ОАО «Омскгражданпроект» - шифр проекта 21265.1 (проект № 1) и положительного заключения экспертизы проектной документации № 2-1-1-0068-15 от 11.06.2015, выданного ООО «СибрегионЭксперт» (экспертиза № 1).

В пунктах 2, 3 разрешения на строительство № 55-ru55301000-41-2016 указаны экспертиза № 1 и проект № 1 соответственно.

Следовательно, исходя из процитированных выше требований ГрК РФ, Общество обязано было осуществлять строительство объекта в соответствии с разрешением на строительство № 55-ru55301000-41-2016 по проекту № 1 и экспертизе № 1.

Между тем, как установлено Главным управлением, не оспаривается заявителем и подтверждается материалами дела, с 16.10.2019 по настоящее время Общество осуществляет строительство объекта по проектной документации и положительному заключению экспертизы, не указанным в разрешении строительство № 55-ru55301000-41-2016, а именно по проектной документации объекта, разработанной ООО «Проектный институт «Новые технологии» - шифр проекта 09-2019 (проект № 2) и положительному заключению экспертизы проектной документации № 55-2-1-2-007019-2020 от 13.03.2020, выданному ООО «ЭПЦ» (экспертиза № 2).

ООО «АВ-Конструкция», не оспаривая осуществление строительства объекта по проекту № 2, заявляет о том, что этот проект не является новым, а является изменением прежнего проекта № 1, явившегося основанием для выдачи разрешения на строительство.

Поскольку закон не раскрывает понятия «изменения в проектную документацию» и критериев для определения степени трансформации проектной документации как измененной, суд руководствуется общепринятым в государственном языке Российской Федерации на всей ее территории значением слова «изменение» как перемена, поправка, переделка, внесенная во что-либо и изменяющая что-либо прежнее, а допустимым критерием для признания проекта изменением предыдущего, а не новым проектом – наличием между ними связи, позволяющей признать сохранение в новом проекте достаточной части прежнего.

Сравнение проектов показывает следующие различия проекта № 2 и проекта № 1:

1) изменена конфигурация плана надземной части здания, так как согласно проекту № 1 фасад здания, обращенный в сторону ул. Б. Хмельницкого, имел криволинейную форму, как и планы 1 и 2 этажей, тогда как в проекте № 2 фасад и план надземной части здания выполнены прямоугольной формы, изменена конфигурация здания в осях 1-15/А-Ж;

2) изменена конфигурация, количество и местоположение лестничных клеток, эвакуационных выходов, лифтовых шахт, так как согласно проекту № 1 в надземной части здания было предусмотрено 5 эвакуационных лестничных клеток, 2 пассажирских лифта и 2 грузовых подъемника, тогда как в проекте № 2 предусмотрено 4 эвакуационные лестничные клетки, 2 пассажирских лифта и 1 грузовой лифт;

3) изменена планировка и функциональное назначение помещения надземной части здания, так как согласно проекту № 1 на 1-м этаже располагались помещения входной зоны, административные, служебные и вспомогательные помещения комплекса, на 2-м этаже - фойе с обеденной зоной кафе, вспомогательные служебные помещения кафе, на 3-м этаже - залы кинотеатра, зимний сад, вспомогательные и служебные помещения кинотеатра, на 4-м этаже - холл зимним садом, административные и вспомогательные помещения комплекса, тогда как в проекте № 2 на 1-м этаже предусмотрены вестибюль с торговой зоной, санузлы, на 2-м этаже - зал с детскими аттракционами, санузлы, на 3-м этаже - залы групповых занятий (при этом в проекте не предусмотрено помещений для переодевания - помещений вспомогательного типа, наличие которые обязательно по санитарным нормам), санузлы, на 4-том этаже - подсобное помещение.

4) изменена конфигурация плана 1 и 2 этажей в сторону увеличения площади этажей, что влияет на изменение общей площади и строительного объема здания выше отметки 0.00, определяемого согласно приложению Г6 СП 118.13330.2012 как сумма строительного объема выше отметки 0.00 (надземная часть) и строительного объема ниже отметки 0.00 (подземная часть), измеряемого до уровня пола последнего подземного этажа, а также влечет изменение технико-экономических показателей объекта строительства, хотя в проекте № 2 указанные показатели определены как не измененные.

Характер, степень и объем различий в проектах не позволяют признать проект № 2 изменением проекта № 1, равно как и какой-либо иной нормативно допустимой трансформацией проекта № 1, поскольку ничего общего, кроме могущего быть совпадением соответствия двух параметров, даже если такое соответствие допустить, - площади и этажности объекта, эти проекты не имеют, что с учетом кардинального отличия этих проектов друг от друга в архитектурно-планировочных решениях, функциональной наполненности объектов, их коммуникативных и обеспечивающих пожарную безопасность решениях, влечет вывод о том, что Общество осуществляет строительство объекта по иному проекту и заключению экспертизы, нежели по тем, на основании которых выдано разрешение на строительство объекта.

В данном случае суд признает обоснованным вывод Главного управления о том, что проект № 2 не вносит изменения в проект № 1, а представляет собой самостоятельную проектную документацию для строительства иного объекта, вследствие чего Общество в нарушение части 6 статьи 52 ГрК РФ осуществляет строительство объекта по проектной документации и экспертизе, не указанным в разрешении на строительство № 55-ru 55301000-41-2016.

Выдачу предписания Обществу, являющемуся генеральным подрядчиком, а не заказчику, суд находит правомерной и основанной на приведенной норме права, а также на части 6 статьи 52 ГрК РФ, которой именно на лицо, осуществляющее строительство, коим в данном случае является Общество, возложена обязанность осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Приводимые в обоснование невозможности выдачи оспариваемого предписания подрядчику, а не застройщику, а также в обоснование неисполнимости оспариваемого предписания доводы заявителя о невозможности его иного поведения в силу установленных договором подряда обязанностей судом приняты и положены в основу иного решения по делу быть не могут как противоречащие приведенным нормам права.

Нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере его предпринимательской или иной экономической деятельности признанным судом соответствующим закону ненормативным правовым актом исключается.

Изложенное влечет вывод об отсутствии указанной выше совокупности условий, необходимой для признания оспариваемого ООО «АВ-Конструкция» предписания недействительным, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ, в соответствии с которой в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный акт органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, влечет отказ в удовлетворении требования Общества в полном объеме.

Судебные расходы по делу на основании статьи 110 АПК РФ относятся судом на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «АВ-Конструкция» о признании недействительным предписания № 06/1-06/14 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, выданного 10.06.2020 Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области обществу с ограниченной ответственностью «АВ-Конструкция» (ИНН <***>, ОГРН <***>), проверив предписание на соответствие Градостроительному кодексу Российской Федерации, отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия через Арбитражный суд Омской области.

Судья Ю.П. Чулков