Решение от 4 февраля 2019 г. по делу № А57-19729/2018

33/2019-19026(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ 410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39; http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-19729/2018
город Саратов
04 февраля 2019 года
Резолютивная часть решения оглашена 30 января 2019 года Полный текст решения изготовлен 04 февраля 2019 года

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Викленко Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФГУП «Промсервис» ФСИН России, ИНН <***>,

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП, о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП

Заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области Третье лицо: ООО «Агромикс» ФИО2 при участии:

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 14.11.2018 года, ФИО4 по доверенности от 04.09.2018 года,

от УФАС Саратовской области – ФИО5 по доверенности от 12.10.2018 года, иные лица не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд Саратовской области обратился ФГУП «Промсервис» ФСИН России с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП, о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП.

В ходе рассмотрения дела судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО2.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнительных пояснениях, считает оспариваемое решение и предписание законными и обоснованными.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В соответствии с п. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

В силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Арбитражного суда Саратовской области, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

О месте и времени судебного заседания участники процесса извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, руководствуясь ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражным судом был объявлен перерыв до 30.01.2019 г. 14 час. 45 мин. После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Дело рассмотрено судом по правилам гл.24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в Саратовское УФАС России из Саратовской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях области поступило обращение ФИО2 о нарушениях антимонопольного законодательства, выразившихся в завышении цен на товары, реализуемые в магазине ФГУП «Промсервис» ФСИП России, находящемся на территории ФКУ ИК-4 ФСИП России.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом было выявлено нарушение ФГУП «Промсервис» ФСИН России п. 5 ч. 1 ст.13 Закона о торговле.

17.08.2018 по результатам работы комиссии было вынесено решение, которым признано ФГУП «Промсервис» ФСИН России нарушившим п. 5 ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно, в срок до 10.09.2018 принять меры, направленные на надлежащее исполнение требований и. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», при осуществлении торговой деятельности.

ФГУП «Промсервис» ФСИН России, не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Заявитель в обоснование заявленных требований указывает, что предприятие не обладает квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети.

Заявитель считает, что антимонопольным органом неправильно применен Закон, а именно, п.5 ч.1 ст. 13 ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»

Исследовав материалы дела, выслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом N 381-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 1 указанного закона его целями являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны

(комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В силу статьи 2 Федерального закона N 381-ФЗ для целей данного закона под торговой деятельностью понимается вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Торговый объект - это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Как следует из материалов дела, в Саратовское УФАС России из Саратовской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях области поступило обращение ФИО2 о нарушениях антимонопольного законодательства, выразившихся в завышении цен на товары, реализуемые в магазине ФГУП «Промсервис» ФСИП России (далее также - Ответчик), находящемся на территории ФКУ ИК-4 ФСИН России.

27.10.2017 и Саратовское УФАС России поступил ответ ФГУП «Промсервис» ФСИН России, согласно которому поставки товаров в магазин на территории ФКУ ИК-4 ФСИН России осуществлялись ООО «Агромикс» по Договору комиссии от 05.08.2015 № Сар.П.1.

Антимонопольным органом было установлено, ФГУП «Промсервис» ФСИН России находится в ведомственном подчинении ФСИН России и осуществляет деятельность по обеспечению продуктами питания и предметами первой необходимости осужденных и лиц, находящихся под стражей, через магазины регионов страны закреплённых за предприятием, в том числе на территории исправительных учреждений УФСИН России по Саратовской области,

Согласно сведениям с официального сайта ФГУП «Промсервис» ФСИН России (http://fguppromservis.n3/) с 2015 года за предприятием закреплена функция по организации торговой деятельности в магазинах учреждений уголовно-исполнительной системы (далее - УИС).

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России является - торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки.

Перечнем видов предприятий, упреждений и организаций, входящих в уголовно- исполнительную систему, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 № 89, установлено, что в УИС входят предприятия, в том числе, осуществляющие торговлю.

Согласно п. 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16.12.2016 № 295, для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в ИУ организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности (по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях-

поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет.

В соответствии с п. 2.1. Устава ФГУП «Промсервис» ФСИИ России (утвержден приказом ФСИН России от 16.05.2012 г. № 271) предметом и целями деятельности Предприятия являются, в том числе развитие и совершенствование оптовой и розничной торговли.

Кроме того, согласно пп. 2.2.1 п. 2.2 Устава Предприятие оказывает услуги, в том числе по оптовой и розничной торговле, при этом согласно п. 2.2.6 Устава осуществляет деятельность по розничной торговле в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки.

05.08.2015 ФГУП «Промсервис» ФСИН России и ООО «Агромикс» заключили договор комиссии № Сар.П.1. (далее - Договор комиссии).

Комитентом в рамках заключенного Договора комиссии является ООО «Агромикс», комиссионером ФГУП «Промсервис» ФСИН России. Согласно условиям Договора комиссии собственником товара является комитент.

Основы правового регулирования отношений по договору комиссии регламентированы ст. 990 - 1004 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется но поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Согласно п. 1.1 Договора комиссии комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам.

Действие Договора комиссии неоднократно пролонгировалось, так между указанными в Договоре комиссии организациями были заключены следующие дополнительные соглашения:

1) Дополнительное соглашение от 30.12.2015 № 1, согласно которому срок действия Договора продлен до 31.12.201 б года включительно;

2) Дополнительное соглашение от 13,12.2016 № 59, согласно которому срок действия Договора продлен до 31.12.2017 года включительно;

3) Дополнительное соглашение от 30.12.2017 № 142, согласно которому срок действия Договора продлен до 31.03.2018 года включительно;

В ходе рассмотрения дела № 3-17/ов предприятием были представлены копии платежных документов, подтверждающих факт исполнения Договора комиссии за весь период действия Договора комиссии.

Довод заявителя о том, что его деятельность по договорам комиссии была осуществлена не для торговой деятельности, а в целях обеспечения деятельности уголовно- исполнительной системы и для обеспечения прав осужденных на приобретение продуктов питания первой необходимости обоснованно не принят антимонопольным органом в качестве обоснованного со ссылками на положения п.4 ст.2 Федерального закона от 28.12.2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», п.38 ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения».

Кроме того, из пояснений Предприятия следует, что внутренние магазины ФГУП «Промсервис» ФСИН России объединены в две торговые сети с коммерческими обозначениями «Русли» и «Мономах».

В материалах антимонопольного дела были представлены копии следующих документов:

- лицензионный договор от 14.04.2017 № ЦО-340417/1 о предоставлении права на использование знака обслуживания (товарного заика) № 235174 заключенный между ФГУП «Промсервис» ФСИН России и ООО «Информика», согласно которому ООО «Информика» предоставило ФГУП «Промсервис» ФСИН России право использования знака обслуживания (товарного знака) «Русли» при организации и/или функционировании магазинов на территории исправительных учреждений, в том числе Саратовской области,

- справка (исх. № 998 от 23,08.2017) о выручке магазинов исправительных учреждений под знаком «МОНОМАХ» ФГУП «Промсервис» ФСИН России за 2016 год, с итоговым значением 243 048 763,42 рубля,

- справка (исх. № 843 от 27.07.2017) магазинов исправительных учреждений под знаком «РУСЛИ» ФГУП «Промсервис» ФСИН России о выручке за 2016 год, с итоговым значением 241 390 795,18 рублей.

При этом, Заявитель указывает на то, что требование п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле не распространяется на выше поименованные торговые сети, так как выручка от реализации товаров каждой торговой сети («Мономах», Русли») меньше порогового значения, установленного в ч. 4,1 ст. 1 Закона о торговле.

Согласно ч. 4.1 ст. 1 Закона о торговле положения статей 13 и 14 Закона о торговле не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Между тем, согласно представленным Ответчиком справкам, в 2016 году совокупная выручка ФГУП «Промсервис» ФСИН России от деятельности торговых сетей «Русли» и «Мономах» составила сумму в размере 484 439 558,6 рублей, то есть более 400 млн. рублей.

Кроме того были представлены оперативные данные о выручке ФГУП «Промсервис» ФСИН России за 2017 году - 535 610 278,15 рублей.

Согласно п. 8 ст. 2 Закона о торговле, торговал сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Таким образом, Закон о торговле содержит два квалифицирующих признака торговой сети. При этом, для определения понятия торговая сеть достаточно только одного такого признака.

Так, подтверждением наличия торговых сетей у ФГУП «Промсервис» ФСИН России является:

1) наличие более двух торговых объектов, которые принадлежат на законном основании ФГУП «Промсервис» ФСИН России (переданы в безвозмездное пользование Учреждениями ФСИП России);

2) торговые объекты используются ФГУП «Промсервис» ФСИП России под коммерческими обозначениями «РУСЛИ» и «МОНОМАХ».

В соответствии с уставом ФГУП «Промсервис» ФСИН России – данное предприятие является коммерческой организацией, предметом и целями деятельности которой является получение прибыли. ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет оказание услуг по оптовой и розничной торговле. Таким образом, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является хозяйствующим субъектом согласно п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции.

Согласно представленной ФГУП «Промсервис» ФСИН России информации (письмо исх. от 23.10.2017 № 226) в 2015 году ФСИН России, на территории Саратовской области были переданы ФГУП «Промсервис» ФСИН России 20 помещений для организации торговой деятельности, что подтверждается, в том числе письмом ФСИН России (исх. № исх- 07-41143 от 02.07.2015), согласно которому ФСИН России выражает согласие на передачу нежилых помещений, находящихся на балансах федеральных казенных учреждений ФСИН России, в безвозмездное пользование ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Необходимо также отметить, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России:

1) обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего хозяйственную деятельность с использованием торговой сети, а именно:

- ФГУП «Промсервис» ФСИН России реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений под единым коммерческим обозначением «РУСЛИ» и «МОНОМАХ»;

- осуществляет хозяйственную деятельность более чем через 2 торговых объекта,

2) ФГУП «Промсервис» ФСИН России для обеспечения функции по обеспечению организации осуществляет хозяйственную деятельность в 19 магазинах 16 учреждений УИС в Саратовской области:

- ФКУ ЛИУ-3 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ Б-3 ВНУТР 412.104 <...> (договор от 07.08.2015 № 69/Сар-47 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН Россия на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ЛИУ-3 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ И-1 ВНЕШ 4100)2, <...> ВН.1869 (договор от 05.08.2015 № Сар- 44/66 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

-ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ И-1 ВНУТР 410012, <...> (договор от 05.08.2015 № Сар-44/66 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на нраве оперативного пользования, заключенный между ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

-ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ И-2 ВНУТР 412900 <...> (договор от 08.08.2015 № Сар-1/27 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением

ФСИН России на праве оперативного управления, заключенный между ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

-ФКУ ИК-10 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-10 ВНУТР 410080, Саратовская обл., Саратов г, Сокурский тракт, 57 (договор от 06.08.2015 № Сар-28 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-Ю УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСЙН России);

- ФКУ ИК-13 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-13 ВНЕШ 413116, <...> строение В (договор от 05.08.2015 № Сар-11/115 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-13 УФСИН России по Саратовской области к ФГУП «Поомсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-13 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-13 ВНУТР 413116, <...> строение 8 (договор от 05.08.2015 № Сар-12/116 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-13 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-17 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-17 ВНУТР 413720, <...> (договор от 03.03.2015 № 158/Сар-24 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-17 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-2 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-2 ВНУТР 413116 <...> (договор от 05.08.2015 № Сар-7/119 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-23 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-23 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-23 ВНУТР 412815, <...> (договор от 07.08.2015 № Сар-51/74 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Упреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-23 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-33 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-33 ВНЕШ 4100Кб, г.Саратов, <...> (договор от 06.08.2015 Ш Сар-55/10б безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-33 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-33 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-33 ВНУТР 410086, г.Саратов, <...> (договор от 06.08.2015 № Сар-55-106 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования,

заключенный между ФКУ ИК-33 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-4 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-4 ВНУТР 413724 г. Пугачев Карьер МВД 1 (договор от 06.0S.2015 № Сар-32/90 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-4 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-5 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-5 ВНУТР 412900 г. Вольск <...> (договор от 06.0S.2015 № Сар-36 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ИК-5 УФСИН России по Саратовской области и ФГ'УП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ИК-7 УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ К-7 ВНУТР 412813 Саратовская область, Красноармейский район станция Паницкая, ул.Мира 32 (договор от 07.08.2015 № 53/Сар-40 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСИИ России на праве оперативного пользования. заключенный между ФКУ ИК-7 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ КП-П УФСИН России по Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ КП-11 ВНУТР 412817 <...> (договор от 07.08.2015 № Сар-20/59 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ КП-11 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ КП-20 УФСИН России но Саратовской области ОСП САРАТОВСКОЕ КП-20 ВНУТР 412813, Саратовская область, Красноармейский район, ст. Паницкая, ул.Победы,5 г. (договор от 07.08.2015 № 5б/Сар-16 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ КП-20 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКЛПУ ОТБ-1 УФСИН России по Саратовской области МАГАЗИН ОСП САРАТОВСКОЕ ОТБ-1 ВНУТР 410059 г. Саратов, УШ-382/1 (договор от 15.08.2015 № Сар- 4 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за Учреждением ФСНП России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУ ОТБ-1 УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России);

- ФКУ ТЮРЬМА УФСИН России по Саратовской области МАГАЗИН ОСП САРАТОВСКОЕ Т ВНУТР 412315 <...> (договор от 10.08.2015 № 217/Сар-59 безвозмездного пользования объектом нежилого фонда закрепленного за Учреждением ФСИН России на праве оперативного пользования, заключенный между ФКУТ УФСИН России по Саратовской области и ФГУП «Промсервис» ФСИН России).

В ходе рассмотрения дела довод представителя предприятия о том, что на территории Саратовской области только ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет хозяйственную деятельность в учреждениях УИС – не нашел своего подтверждения, так как согласно письму самого же ФГУП «Промсервис» ФСИН России (исх. № 228 от 27.10.2017 г.) поставку товаров в магазин, находящийся на территории ФКУ ИК-4 УФСИН России по Саратовской области осуществляет также ООО «Агромикс» по Договору комиссии.

На момент заключения Договора комиссии Закон о торговле запрещал хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии (п. 3 ч. 1 ст. 13) (в редакции Закона о торговле действующей до 14.07.2016).

В соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 № 273-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» ст. 13 Закона о торговле была изменена и дополнена, в том числе п. 5 ч, 1 ст. 13 Закона о торговле

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле (в редакции Закона о торговле действующей с 1.5.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В связи с чем, Запрет распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении торговли между собой, в том числе и на торговые сети, осуществляющие торговую деятельность в Российской Федерации на территории исправительных учреждений, то есть вне зависимости от их подведомственности (например, ФСИН России) и места реализации продовольственных товаров (в данном случае - исправительные учреждения ФСИН России).

Согласно ч. 4 ст. 1 Закона о торговле положения настоящего Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с организацией и осуществлением:

1) внешнеторговой деятельности;

2) деятельности по проведению организованных торгов; 3) деятельности по продаже товаров на розничных рынках;

4) купли-продажи ценных бумаг, объектов недвижимости, продукции производственно-технического назначения, в том числе электрической энергии (мощности), тепловой энергии и мощности, а также иных видов энергетических ресурсов.

Таким, образом, осуществление деятельности по обеспечению продовольственными товарами спецконтингента учреждений УИС Саратовской области не является исключением из Закона о торговле.

Довод ФГУП «Промсервис» о том, что предприятие не обладает квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, отклоняется судом по следующим основаниям.

Как уже было отмечено выше, в соответствии с уставом ФГУП «Промсервис» ФСИН России, утвержденным приказом ФСИН России № 271 от 16.05.2012, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является коммерческой организацией. Предметом и целями деятельности ФГУП «Промсервис» ФСИН России является получение прибыли. ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет оказание услуг по оптовой и розничной торговле. Таким образом, ФГУП «Промсервис» ФСИН России является хозяйствующим субъектом согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции

ФГУП «Промсервис» имеет в пользовании (по договорам безвозмездного пользования, заключенным между заявителем и исправительными учреждениями несколько магазинов (торговых объектов), расположенных на территории исправительных учреждений, через которые осуществляется розничная продажа товаров заключенным в целях выполнения п. 100 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 № 205 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений», предписывающего, что для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в исправительных учреждениях организуются магазины.

Согласно представленной ФГУП «Промсервис» ФСИН России информации (письмо исх. от 23.10.2017 № 226) в 2015 году ФСИН России, на территории Саратовской области были переданы ФГУП «Промсервис» ФСИН России 20 помещений для организации торговой деятельности, что подтверждается, в том числе письмом, ФСИН России (исх. № исх-07-41143 от 02.07.2015), согласно которому ФСИН России выражает согласие на передачу нежилых помещений, находящихся на балансах федеральных казенных учреждений ФСИН России, в безвозмездное пользование ФГУП «Промсервис» ФСИН России.

Особенности внесения платы за товар обусловлены порядком хранения денежных средств осужденных и находящихся под стражей лиц на специально открытых для них лицевых счетах, однако они не исключают наличие в данном случае всех элементов договора розничной купли-продажи (в том числе проведения денежных расчетов с покупателями), одной из сторон которого является именно потребитель - находящееся под стражей лицо, приобретающее товар для личного пользования, а не учреждение уголовно-исправительной системы.

Исходя из договоров безвозмездного пользования и актов приема передачи объектов по этим договорам, заявителю предоставлены объекты для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов первой необходимости. При этом, передаваемые помещения представляют собой часть помещения под магазин и соответствуют договорным целям их использования (использование в целях розничной торговли), то есть, указанные объекты оснащенные соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при розничной продаже товаров.

Особенности организации продажи товара (отсутствие оборудования для выкладки и демонстрации товаров и то, что не производится обслуживание отовариваемых лиц) также обусловлены порядком спецификой учреждений уголовно-исполнительной системы. Вместе с тем, согласно п. 106 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16.12.2016 № 295, для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в ИУ организуются магазины (интернет-магазины), работающие ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней. Осужденные вправе пользоваться этими магазинами во время, отведенное распорядком дня, с учетом очередности

(по отрядам и бригадам) по безналичному расчету. Осужденным, содержащимся в колониях- поселениях, разрешается приобретать продукты питания, вещи и предметы первой необходимости за наличный расчет.

Таким образом, магазины ФГУП «Промсервис» ФСИН России являются торговыми объектами.

ФГУП «Промсервис» обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую торговую деятельность с использованием торговой сети:

- реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных

учреждений Саратовской области, то есть продает товары лицам, содержащимся под стражей, в розницу;

- осуществляет деятельность более чем в двух 2 торговых объектах.

Заявителем также указывается, что Саратовским УФАС России не проведен анализ состояния конкуренции на конкретном рынке в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, в обоснование довода заявитель представляет судебную практику по делу № А13-16654/2016 (Определение от 05.02.2018 № 307/КГ17-21848).

В указанном деле Верховным судом Российской Федерации исследовалось правомерность признания антимонопольным органом факта наличия в действиях общества нарушения п. 1 и 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

Между тем, п. 1 и 2 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле установлен запрет хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», а также создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Заявитель был признан Саратовским УФАС России нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, в связи с заключением, продлением и исполнением договора комиссии.

Таким образом, прилагаемая практика не подтверждает довод заявителя.

Довод заявителя, о том, что на его деятельность не распространяется действие Закона о торговле, в силу ч. 4.1 ст. 1 настоящего закона, суд считает несостоятельным в силу следующего.

Совокупная выручка заявителя от реализации товаров за последний календарный год, применительно к 2017 году (2016 год), превысила четыреста миллионов рублей.

При этом, довод заявителя о необходимости определения размера такой выручки в целях применения положений ч. 4.1 ст. 1 Закона о торговле отдельно по торговым объектам, использующим различные товарные знаки (знаки обслуживания) суд считает противоречащим буквальному толкованию этой нормы, предусматривающей определение размера выручки по хозяйствующему субъекту в целом.

Заявителем также заявлено о невозможности распространения на рассматриваемую ситуацию положения п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, поскольку новая редакция этого Закона предусматривает запрет только на заключение договора комиссии, по которому товар передается для реализации третьему лицу, без перехода к такому лицу права собственности на товар, тогда как в настоящем случае договором не предусмотрено наличие третьих лиц, которым бы передавался товар на реализацию без перехода права собственности.

Между тем, исходя из буквального толкования, а также смысла и цели п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, этой нормой установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно контрагенту (комитенту) без перехода права собственности на товар. Как правомерно указано судом первой инстанции, нарушение заявителем требований п. 5 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле ввиду осуществления торговой деятельности посредством организации торговой сети с использованием сделок комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях. (Аналогичная позиция указана в решении АС Оренбургской области от 31.05.2018 по делу № А47-10774/2017).

Довод заявителя о допустимости заключения и исполнения рассматриваемого договора комиссии в соответствии с ч. 1 статьи 13 Закона № 135-Ф3, суд также считает необоснованным, поскольку в ходе рассмотрения дела № 3-17/оп Предприятием не были представлены доказательства допустимости заключения Договора комиссии и дополнительных соглашений.

Вопреки мнению заявителя факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке, равно как и факт создания ограничений для третьих лиц, не подлежат доказыванию антимонопольным органом при установлении в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 3 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.

Вместе с тем, Саратовским УФАС России произведен необходимый анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия антимонопольным органом решения от 17.08.2018 по делу № 3-17/оп.

Из текста оспариваемого решения следует, что обстоятельства, необходимые для квалификации совершенного ФГУП «Промсервис» правонарушения, антимонопольным органом - установлены.

Закон № 381-Ф3 устанавливает запреты и ограничения именно в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров на товарном рынке, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для «зависимых» участников рынка - поставщиков продукции.

Наличие таких ограничений и запретов обусловлено необходимостью недопущения злоупотреблений своей рыночной властью со стороны торговой сети, как организации, обладающей значительной инфраструктурой и способной обеспечить широкий канал сбыта продукции для поставщиков.

Соответственно, для применения такого рода ограничений и оценки поведения хозяйствующего субъекта на предмет соответствия требованиям Закона о торговой деятельности необходимо лишь одно условие - установление применительно к такому субъекту статуса торговой сети.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговой деятельности торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Из анализа имеющейся информации ФГУП «Промсервис» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Аргументы предприятия о допустимости его действий по заключению договора комиссии применительно к требованиям статьи 13 Закона о защите конкуренции являются несостоятельными.

В рассматриваемой ситуации оснований для применения данной нормы закона не установлено. Исполнение указаний ФСИН России о наполнении магазинов товаром для обеспечения права осужденных к лишению свободы на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости (статья 88 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации), на что указывает заявитель в обоснование допустимости своих действий, не исключает их противоправности в рассматриваемом случае (аналогичная позиция указана в Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 № 02АП- 10483/2016 по делу № А28-8418/2016).

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольный орган правомерно признал ФГУП «Промсервис» нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

Процессуальных нарушений антимонопольным органом при рассмотрении дела не допущено.

В соответствии с ч. 2 ст. 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека.

Дело № 3-17/оп было возбуждено Приказом Саратовского УФАС России от 23.11.2017 № 313.

19.02.2018 в соответствии с Приказом Саратовского УФАС России № 50/1 в состав Комиссии была введена и назначена председателем комиссии руководитель Саратовского УФАС России ФИО6.

При этом при изготовлении Приказа Саратовского УФАС России № 50/1 от 19.02.2018 была допущена опечатка, так в Приказе было указано, что он создан во изменение Приказа Саратовского УФАС России от 23.11.2018 № 313, тогда как датой изготовления Приказа Саратовского УФАС России № 313 является 23.11.2017.

Кроме того, при изготовлении Приказа Саратовского УФАС России № 50/1 от 19.02.2018 была допущена опечатка, так в Приказе было указано, что руководитель Саратовского УФАС России ФИО6 была введена в состав Комиссии и назначена ее председателем на 20.03.2017, тогда как датой, на которую она вводилась и назначалась, является 20.02.2018.

20.03.2018 в соответствии с Приказом Саратовского УФАС России № 71 в состав Комиссии была введена и назначена председателем комиссии на 20.03.2017 вр.и.о. заместителя руководителя Саратовского УФАС России ФИО7.

При этом, при изготовлении Приказа Саратовского УФАС России была допущена опечатка, так в Приказе было указано, что вр.и.о. заместителя руководителя Саратовского УФАС России ФИО7 вводится в состав Комиссии и назначается ее председателем на 20.03.2017, тогда как датой, на которую она вводилась и назначалась, является 20.03.2018.

03.07.2018 в соответствии с Приказом Саратовского УФАС России № 221, в связи со служебной необходимостью, в состав Комиссии, в том числе была введена и назначена председателем комиссии на 03.07.2018 вр.и.о. заместителя руководителя Саратовского УФАС России Ю.В. Кулеватова.

При этом при изготовлении Приказа Саратовского УФАС России № 221 от 03.07.2018 была допущена опечатка, так в Приказе было указано, что он создан во изменение Приказа Саратовского УФАС России от 23.11.2018 № 313, тогда как датой изготовления Приказа Саратовского УФАС России № 313 является 23.11.2017.

Вследствие выявленных опечаток Саратовским УФАС России были вынесены Приказы от 25.01.2019 № 17, № 18 о внесении изменений в Приказы № 50/1 от 19.02.2018, № 71 от 20.03.2018, № 221 от 03.07.2018.

Замена члена комиссии осуществлялась на основании приказов Саратовского УФАС России в связи со служебной необходимостью.

Указанные в заявлении ФГУП «Промсервис» ФСИН России опечатки в Приказах, не повлияли на ход рассмотрения дела № 3-17/оп, нарушение ФГУП «Промсервис» ФСИН России п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» было установлено и доказано.

Материалы дела № 3-17/оп свидетельствуют о том, что Саратовским УФАС России были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Опечатки, с учетом цели рассмотрения дела № 3-17/оп не влекут за собой недействительность результатов рассмотрения дела.

Согласно пункту 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу, комиссия выдает предписание.

Таким образом, выдача оспариваемого по настоящему делу предписания, установление срока и способа устранения выявленных нарушений, исходя из фактических обстоятельств дела, относится к установленным законом полномочиям Управления.

Оспариваемое решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства и выданное на его основании предписание являются законными и обоснованными, предписание направлено на устранение нарушений, выявленных в законном решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП.

На основании изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое решение и предписание соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований ФГУП «Промсервис» ФСИН России о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП, о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу № 3-17/ОП – отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке ст.ст. 257-259 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области апелляционной жалобы в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок с момента принятия решения, в порядке ст.ст. 273-276 АПК РФ путем подачи через Арбитражный суд Саратовской области кассационной жалобы в Арбитражный суд Поволжского округа в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу.

Полный текст решения будет изготовлен в течение пяти дней с момента оглашения резолютивной части решения и направлен сторонам по делу в порядке ст.177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Арбитражного суда Саратовской области Т.И. Викленко