Постановление от 26 марта 2021 г. по делу № А63-4320/2020

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8(87934) 6-09-16, факс: 8(87934) 6-09-14


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки Дело № А63-4320/2020

26.03.2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22.03.2021.

Полный текст постановления изготовлен 26.03.2021.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «ГермесСТ» - ФИО2 (по доверенности от 08.01.2021 №03); общества с ограниченной ответственностью «АСК ГРУПП» - ФИО2 (по доверенности от 02.10.2020 №02); общества с ограниченной ответственностью «Фортис» - ФИО2 (по доверенности от 02.10.2020 №02); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО3 (по доверенности от 11.01.2021 №СН/02- 19/2021), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», общество с ограниченной ответственностью «Группа С», общество с ограниченной ответственностью «Джанго и Компания», общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», общество с ограниченной ответственностью «АртАзимут», общество с ограниченной ответственностью «Бюро «Альфа», общество с ограниченной ответственностью «АльянсСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Винсадский», общество с ограниченной ответственностью «Марсель и Компания», общество с ограниченной ответственностью «Михайловская Строительная Компания», общество с ограниченной ответственностью «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», общество с ограниченной ответственностью «Сварог», общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис», общество с ограниченной ответственностью Компания «Мистер ДОМ», индивидуального предпринимателя ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ ЮГ», индивидуального предпринимателя ФИО5, общество с ограниченной ответственностью «Континент-Строй», общество с ограниченной ответственностью «Контур», индивидуального предпринимателя ФИО6, индивидуального предпринимателя ФИО7, общество с ограниченной ответственностью «ВИРА ПЛЮС», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» и ООО «АртАзимут» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.12.2020 по делу № А63-4320/2020,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Гермес-СТ» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края (дело А63-4320/2020) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – УФАС по СК, управление) о признании недействительным решения управления от 20.12.2019 № 026/01/11-885/2019.

ООО «АртАзимут» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края (дело № А63- 4313/2020) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – УФАС по СК, управление) о признании недействительным решения управления от 20.12.2019 № 026/01/11-885/2019.

ООО «СМДС ПМК» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края (№ А63-4467/2020) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – УФАС по СК, управление) о признании недействительным решения управления от 20.12.2019 № 026/01/11-885/2019.

Определением арбитражного суда от 02.09.2020 по ходатайству УФАС по СК арбитражные дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу номера А63-4320/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Группа С», общество с ограниченной ответственностью «Джанго и Компания», общество с ограниченной ответственностью «Фортис», общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», общество с ограниченной ответственностью «АСК ГРУПП», общество с ограниченной ответственностью «АртАзимут», общество с ограниченной ответственностью «Бюро «Альфа», общество с ограниченной ответственностью «АльянсСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Винсадский», общество с ограниченной ответственностью «Марсель и Компания», общество с ограниченной ответственностью «Михайловская Строительная Компания», общество с ограниченной ответственностью «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», общество с ограниченной ответственностью «Сварог», общество с ограниченной ответственностью «Стройсервис», общество с ограниченной ответственностью Компания «Мистер ДОМ», индивидуального предпринимателя ФИО4, общество с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ ЮГ», индивидуального предпринимателя ФИО5, общество с ограниченной ответственностью «Континент-Строй», общество с ограниченной ответственностью «Контур», общество с ограниченной ответственностью «СМДС ПМК», индивидуального предпринимателя ФИО6, индивидуального предпринимателя ФИО7, общество с ограниченной ответственностью «ВИРА ПЛЮС».

Решением суда от 11.12.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что решение управления соответствует закону, а также отсутствуют основания для удовлетворения заявлений ввиду установления судом сговора между указанными лицами.

В апелляционных жалобах ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» и ООО «АртАзимут» просят отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. По мнению подателей жалоб, вывод управления о прямой причинно-следственной связи между предполагаемым соглашение участников и наступившими последствиями в виде заключения государственных контрактов с минимальным снижением является необоснованным; наличие антиконкурентного соглашения доказывается только использованием одного IP-адреса, что недостаточно для установления наличия антиконкурентного соглашения. Само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками. Представленные антимонопольным органом доказательства полученные из уголовного дела №12002070003010005 не являются допустимым доказательством в рамках настоящего дела, предметом которого является оспаривание решения антимонопольного органа.

В отзыве управление возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании представитель подателей жалоб поддержал доводы, изложенные в жалобах. Представитель управления возражал против доводов жалоб, просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие иных участников дела, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом. При этом суд отклоняет поступившее от ООО «СМДС ПМК» ходатайство об отложении судебного разбирательства на другой срок, мотивированное временной нетрудоспособностью представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

На основании части 4 указанной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В силу части 5 данной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Заявив ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, ООО «СМДС ПМК» документально не подтвердило невозможность участия в деле другого представителя. В этой связи коллегия апелляционного суда признает причину неявки неуважительной и не находит оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 30.10.2018 в Ставропольское УФАС России поступило обращение Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ставропольскому краю о наличии признаков картельного сговора в действиях ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис» и ряда других организаций, в том числе и иных организаций, не установленных на момент обращения. Также просило выделить специалиста для проведения совместных проверочных мероприятий.

02.11.2018 Ставропольское УФАС России сообщило Управлению экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ставропольскому краю о выделении специалиста, а также направило запросы в адрес электронных торговых площадок о предоставлении информации об участии организаций в закупках за 3 года.

10.01.2019 Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю возбуждено уголовное дело в отношении ФИО8 и некоторых сотрудников ООО «Группа С» и ООО «ЮгСпецСтрой» по части 4 статьи 159 УК РФ – Мошенничество.

18.01.2019 Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю вынесено Постановление о назначении проверки деятельности ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис» и ООО «Бюро Альфа» на наличии признаков картельного сговора. Постановление было направлено в Ставропольское УФАС России.

30.01.2019 Ставропольским УФАС России был подготовлен и направлен ответ о наличии в действиях ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис», ООО «Бюро Альфа», а также других организаций, признаков картельного сговора при участии в 237 закупках. Управлением были выявлены следующие косвенные доказательства: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли, осуществление действий по подготовке и участию в закупках по одному фактическому адресу, использование общей инфраструктуры, подготовка заявок одним исполнителем.

Аукционы проходят идентично: 1) заявки на участие в аукционе от всех участников готовятся одним автором; 2) заявки подаются с минимальной разницей по времени с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов); 3) во время проведения процедуры торгов, делается единственное ценовое предложение в размере 0,5% от нужного участника; 4) ценовые предложения от иных участников не поступают; 5) ценовое предложение подается с использованием общей инфраструктуры (используется несколько одних и тех же IP-адресов); 6) победителем аукциона признается участник с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%; 7) иногда участники сговора делают первое предложение от группы подстраховки (снижение на 0,5%), а потом делается предложение о победителя ещё на 0,5%. В дальнейшую ценовую конкуренции не вступают. Контракт заключается с текущим снижением в размере 1% от начальной (максимальной) цены контракта; 8) иногда участники сговора вообще не подают ценовые предложения и контракт заключается с участником, чья заявка поступила первой.

11.02.2019 Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю возбуждено уголовное дело в отношении ФИО8 и иных неустановленных на момент возбуждения лиц по части 2 статьи 178 УК РФ – Заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В дальнейшим Следственным отделом по Промышленному району города Ставрополя Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю в Ставропольское УФАС России периодически направлялись материалы, признанные доказательствами по уголовному делу и рассекреченные в установленном законом порядке, в порядке 161 УПК РФ.

Согласно пунктов 1, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольный орган вправе возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства как на основании поступивших материалов, так и по собственной инициативе.

По результатам проведенного антимонопольного расследования и анализа поступивших материалов Ставропольским УФАС России установлено, что при проведении 162 закупочных процедур: ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Сфера», ООО «Фортис», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «АСК ГРУПП», ООО «АртАзимут», ООО «Бюро «Альфа», ООО «АльянсСтрой», ООО «Винсадский», ООО «Марсель и Компания», ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «УДАРНИК-ХОЛДИНГ», ООО «Сварог», ООО «Стройсервис», ООО Компания «Мистер ДОМ», ИП ФИО4, ООО «ОКТАНТ ЮГ», ИП ФИО5, ООО «Континент-Строй», ООО «Контур», ООО «СМДС ПМК», ООО «Атлас», ИП ФИО6, ИП ФИО7 и ООО «ВИРА ПЛЮС», отказались от конкуренции друг с другом с целью заключения контрактов с минимальным снижением, то есть имеются признаки антиконкурентного соглашения (картеля).

Приказом от 19.07.2019 № 1126 Ставропольским УФАС России возбуждено дело № 026/01/11-885/2019 в отношении 27 хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК», по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

30.12.2019 года УФАС по СК было вынесено решение № 026/01/11-885/2019 по факту нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в отношении заявителей и третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Не согласившись с данным решением, ООО «Гермес-СТ» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании всего решения, а ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК» - с заявлениями об оспаривании решения в части их действий.

При рассмотрении дела суд руководствовался пунктами 17, 18 статьи 4, частью 1 статьи 8, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, разъяснениями, изложенными в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителей.

Суд правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Факт осуществления действий, направленных на заключение контрактов с минимальным снижением подтверждается как материалами дела, так и открытыми источниками (протоколы находятся в открытом доступе и размещены на сайте zakupki.gov.ru). По результатам антимонопольного расследования, управление собрало достаточную доказательственную базу, свидетельствующую о том, что действия ООО «Гермес-СТ», ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК» и ещё 24 хозяйствующих субъектов являлись сознательными и направлены на отказ от конкуренции друг с другом с целью создания видимости конкурентной борьбы и заключения контрактов с минимальным снижением.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Ставропольским УФАС России установлены следующие обстоятельства.

По адресу: <...>, расположено многоэтажное административное здание. На четвертом этаже данного здания в офисе № 7, расположены шесть административных помещений, в которых свою предпринимательскую деятельность осуществляют четыре юридических лица, а именно: ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания». В помещениях, на рабочих столах и рабочих компьютеров сотрудников были обнаружены документы и материалы, в том числе в электронном виде, относящиеся к деятельности ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», а также материалы, относящиеся к другим хозяйствующим субъектам. То есть каждый сотрудник одновременно выполнял работу для ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания». Независимо от того, в штате какой из вышеуказанных хозяйствующих субъектов числится тот или иной сотрудник, он выполняет поручения как директоров других организаций, так и ФИО8

Указанные организации фактически ведут совместную деятельность и координируют свои действия, в том числе при подаче заявок и участии в закупочных процедурах. То есть сознательно отказываются от конкуренции друг с другом. Руководство данными организациями осуществляется следующими лицами: 1) директор ООО «Гермес-СТ» – ФИО9; 2) генеральный директор ООО «Группа С» – ФИО10 (она же ФИО11, является родной сестрой ФИО8); 3) директор ООО «Джанго и Компания» – ФИО12; 4) директор ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО13; 5) процедурой подготовки заявок, их подачи, а также подачей ценовых предложений фактически руководила – ФИО8.

При объявлении о проведении закупочной процедуры, в которой имело намерение победить одна из вышеуказанных организаций, одним исполнителем готовились и подавались заявки от всех вышеуказанных организаций. Иные организации не имели цели победить в закупке, а заявки подавались для подстраховки и создания видимости массовости и конкурентности закупки.

Например, закупка № 0121200004717000567 «Выполнение работ по ремонту жилых помещений (квартир) жилищного фонда Ставропольского края для обеспечения государственных нужд Ставропольского края». Начальная (максимальная) цена контракта – 7 461 090,44 руб. Дата публикации извещения – 19.10.2017.

Заявки всех участников были подготовлены одним лицом, поступили с интервалом в 2 минуты с одного IP-адреса. В ходе процедуры торгов поступило единственное ценовое предложение от ООО «Группа С». ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Джанго и Компания» подали заявки для подстраховки и создания видимости массовости и конкурентности закупки.

Закупка № 0121300005817000003 «Устройство спортивной площадки в селе Садовое». Начальная (максимальная) цена контракта – 2 068 667,03 руб. Дата публикации извещения – 10.03.2017.

Заявки всех участников были подготовлены одним автором, поступили с интервалом в 2-3 минуты с одного IP-адреса. В ходе процедуры торгов поступило единственное ценовое предложение от ООО «Гермес-СТ». ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» подали заявки для подстраховки и создания видимости массовости и конкурентности закупки.

Также активную помощь в создании видимости конкурентных закупок, путем подачи заявок для подстраховки ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» осуществляли: ООО «Фортис», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Бюро «Альфа». В некоторых закупках единственное ценовое предложение поступало от ООО «Фортис», ООО «АСК ГРУПП» или ООО «Бюро «Альфа», а группу подстраховки составляли ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания».

ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» также оказывают услуги по сопровождению закупочных процедур, по обращению других организаций готовят заявки, подают заявки, делают ценовые предложения и заключают контракты по итогам торгов.

В случае достижения договоренности с вышеуказанными лицами между потенциальным участником и ООО «Гермес-СТ» (или ФИО8) заключался агентский договор. В том числе между ООО «АртАзимут» и ООО «Гермес-СТ» был заключен агентский договор от 18.05.2017 № 05/2017, а также между ООО «СМДС ПМК» и ООО «Гермес-СТ» был заключен агентский договор от 10.01.2018 № 01/2018.

Согласно пункта 2.1.6. каждого агентского договора, ООО «Гермес-СТ» (или ФИО8) передавалось ЭЦП вместе со всей необходимой документацией на участие в тендерах/конкурсах/аукционах, а ООО «Гермес-СТ» (или ФИО8) в свою очередь брало на себя всю работу по подготовке заявки и участию в торгах.

Взаимодействие происходило следующим образом: ООО «АртАзимут» или ООО «СМДС ПМК», сообщало ООО «Гермес-СТ» (или ФИО8) номер конкурентной закупочной процедуры, заявку на участие в которой общество желает подать и победить. После этого готовится заявка ООО «АртАзимут» или ООО «СМДС ПМК», а также заявки от организаций, которые будут составлять группу подстраховки: ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис» и ООО «АСК ГРУПП».

После подачи заявки ООО «АртАзимут» или ООО «СМДС ПМК», для подстраховки и создания видимости конкурентных торгов, подавалось ещё 3-6 заявок от ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис» и ООО «АСК ГРУПП». Непосредственно в день торгов, сотрудник ООО «Гермес-СТ» (или ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания») подавал единственное ценовое предложение только от ООО «АртАзимут» или ООО «СМДС ПМК» (или вообще не повал предложений). Группа подстраховки ценовые предложения не подает. Снижение начальной (максимальной) цены составляет до 0,5%. Заявки и ценовые предложения подавались с одних и тех же IP-адресов, в зависимости от того какому сотруднику было поручено вести ту или иную закупку (иногда сотрудники работали на дому).

Таким образом, ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Фортис» и ООО «АСК ГРУПП» сознательно не подают ценовые предложения при участии в конкретных закупках (отказываются от конкуренции) в целях победы ООО «АртАзимут» или ООО «СМДС ПМК» и заключением ими контрактов по итогам торгов с минимальным снижением.

Антимонопольным органом было выявлено 162 закупочные процедуры (приложения № 1, 2 и 3 к оспариваемому решению).

Согласно пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, только самостоятельными действиями независимых хозяйствующих субъектов и формируется здоровая конкурентная среда.

Согласно пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона).

Учитывая вышеизложенное, сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состояние конкурентной среды.

Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе контрольных мероприятий управлением установлена совокупность косвенных доказательств, которые свидетельствует о заключении устного соглашения, направленного на осуществления действий с целью поддержания цен на торгах, среди них:

- ООО «АртАзимут» и ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» не конкурируют между собой при проведении торгов;

- ООО «СМДС ПМК» и ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» не конкурируют между собой при проведении торгов;

- Фактическое расположение ЭЦП ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» по одному и тому же адресу: <...>;

- ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «Фортис» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IP- адресов;

- ЭЦП всех участников конкретной закупочной процедуры находились у одного специалиста;

- Заявки формировали сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа-С», ООО «Джанго и Компания» и ООО «ЮгСпецСтрой». Сотрудники ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания» и ООО «ЮгСпецСтрой» имели свободный доступ к ЭПЦ и документам как друг друга, так и иных ответчиков по данному делу, в том числе ООО «АртАзимут», ООО «СМДС ПМК».

Кроме того, установлен ряд прямых доказательств, в том числе ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК», а также другие участники сговора, прямо указали, что подготовкой и подачей заявок, а также подачей ценовых предложений занимались их прямые конкуренты на конкретной закупке – ООО «Гермес-СТ»; протокол изъятия документов (предметов, материалов) от 17.10.2018.

Согласно названному протоколу произведен осмотр и изъяты документы (предметы, материалы) из помещений, расположенных по адресу: <...> в присутствии: директора ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО13; менеджера ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО14; директора ООО «Гермес-СТ» – ФИО9; директора ООО «Джанго и компания» – ФИО12

Протоколом установлено, что по адресу: <...>, расположено многоэтажное административное здание. На четвертом этаже данного здания в офисе № 7, расположены шесть административных помещений, в которых свою предпринимательскую деятельность осуществляют три юридических лица, а именно: ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Джанго и компания».

Было установлено, что расположенный на столе (Помещение № 2) персональный компьютер ФИО14 (менеджера ООО «ЮгСпецСтрой») находится во включенном состоянии, запущена операционная система «Windows 7 Профессиональная». На рабочем столе запущен интернет-браузер «Yandex» версии «1.5.1104.222». В окне указанного браузера открыт почтовый сервис «Mail.ru», где осуществлен вход (имеется доступ) в следующие почтовые ящики: «sk-fortis@bk.ru» (подписан как – SK FORTIS), «ooo-gruppa-s@mail.ru» (подписан как – ФИО11), «byuro_alfa@mail.ru» (подписан как – ФИО15), «yss26@bk.ru» (подписан как – ООО ЮгСпецСтрой), «ashalayko@mail.ru» (подписан как – Анна Шалайко), «anatoliy_16.10@mail.ru» (подписан как – ФИО16), «ug.stroi@bk.ru» (подписан как – Юг Спецстрой), «germes-st@inbox.ru» (подписан как – Александр Владимирович Овч…), «shalaykoa@mail.ru» (подписан как – Анна Шалайко).

Также при помощи указанного браузера установлен IP-адрес данного персонального компьютера – 195.16.59.122.

В ящике рабочего стола менеджера ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО14, были обнаружены и изъяты печати следующих хозяйствующих субъектов: ООО «Сварог», ООО «Бюро Альфа», ООО «Группа С», ООО «Атлас», ООО «Джанго и компания», ООО «Гермес-СТ», ООО «Сфера», ООО «Фортис» и ИП ФИО5 Там же была обнаружена USB-карта в корпусе голубого цвета и блеклом с рукописной подписью «СМДС ПМК ФИО17», то есть ЭЦП директора ООО «СМДС ПМК» ФИО17

С рабочего стола заместителя директора ООО «Джанго и компания» (Помещение № 4) были изъяты штампы ООО «Джанго и компания», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Гермес-СТ». В данном помещении также находятся картонные коробки, которые относятся к хозяйственной деятельности: ООО «Спектр», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Сфера», ООО «Джанго и компания», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ».

Из Помещения № 6 были изъяты документы, которые относятся к хозяйственной деятельности: ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания» и ООО «Мистер Дом». Также были обнаружены ЭЦП, принадлежащие ООО «Вира Плюс», ООО «Ударник-Холдинг» и ИП ФИО7

Из Помещения № 5, с рабочих столов сотрудников ООО «ЮгСпецСтрой», изъята печать ООО «Сфера», а также ЭЦП, принадлежащие ИП ФИО4 и ООО «ОКТАНТ ЮГ».

Из протокола допроса свидетеля от 12.01.2019 следует, что бывший юрист ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО18 пояснила, что в указанных помещениях находятся ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и компания», возможно иные. Данные общества работают сообща, имеют общих сотрудников и т.д. Заявки от хозяйствующих субъектов подает один человек, который распоряжается ЭЦП как вышеуказанных организаций, так и ЭЦП множества других организаций.

Из протокола допроса свидетеля от 12.01.2019 следует, что юрист ООО «Гермес-СТ» – ФИО19 пояснила, что при трудоустройстве (весна 2018) ей было сообщено, что она будет выполнять функции по подаче заявок на участии в закупочных процедурах одновременно от нескольких организаций, название которых ей сообщат. Ей выделили рабочее место (<...>), а также передали две тетради и пояснили, что указанные тетради ведутся при подаче заявок и участии в торгах. Также были переданы электронные ключи доступа организаций, от которых необходимо подавать заявки и ноутбук непосредственно для осуществления деятельности. Все указанные предметы для простоты передвижения хранились в портфеле от указанного ноутбука. В переданных тетрадях находились рукописные таблицы, в которых отражены следующие колонки: порядковый номер; название компании, от которой подается заявка с указанием номера участника, который присваивается непосредственно на самой площадке; название площадки; номер аукциона с указанием вида работ; стоимость контракта; дата и время подачи заявки; дата окончания приема заявок; дата и время начала торгов; крайняя колонка для пометок.

Так можно отслеживать количество поданных заявок на тот или иной аукцион и контролировать его ход. Были переданы электронные ключи доступа, следующих организаций: ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «АСК ГРУПП»; ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Стройсервис», ООО «Группа С», ООО «Бюро «Альфа», ООО «Марсель и компания», ИП ФИО6, ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «Октант Юг», ООО «АртАзимут», «ООО «АльянсСтрой», ООО «Континент Строй», ООО «Винсадский» и другие.

Юристу ООО «Гермес-СТ» – ФИО19 указывали: когда, от каких конкретно фирм подавать заявки, и какие действия совершать при ведении торгов. Торги проходили следующим образом: в установленный день и время после начала торгов дается 10 минут, в течении которого участвующие организации, делают «шаги». Под «шагом» подразумевается снижение максимальной цены контракта на 0,5%, организацией, желающей победить в аукционе. «Шаги» производится по очереди участвующими организациями. Каждая участвующая организация имеет право снижать цену и делать столько «шагов», сколько захочет. В случае, если организация предлагает наименьшую сумму, то она побеждает в аукционе и с ней заключается контракт, количество шагов неограниченно. Бывают случаи, когда участники торгов не снижают цену контракта, тогда выигрывает та организация, которая первой подала заявку.

Принцип работы юриста ООО «Гермес-СТ» – ФИО19 был построен следующим образом: ФИО8 отправляла ФИО19 на электронную почту номер аукциона, с приложением файлов документов, предназначенных для прохождения в первый этап аукциона, после чего ФИО8 сообщало от каких конкретно фирм ФИО19 должна подать заявки и давала указания от какой компании делать «шаг», а ФИО8 в свою очередь отслеживало количество участников и давало распоряжения о дальнейших действиях. ФИО8 давала указания о том, чтобы свидетель подавала заявки от нескольких наших организаций, в связи с чем искусственно создавалась видимость активности участников аукциона, затем по указанию ФИО8, делала один «шаг» от указанной ФИО8 организации и поскольку более никто кроме наших организаций не участвовал, либо участие был формальным в торгах, нужная для ФИО8 организация побеждала, что способствовало заключению контракта.

11 января .2019 года ФИО8 сообщило ФИО19, что сотрудниками правоохранительных органов в отношении членов организации проводятся обыски и предупредило, что у ФИО19 дома также могут проводиться следственные действия, после чего ФИО8 уточнила у ФИО19, где находится портфель с ноутбуком, электронными ключами доступа и тетрадями для ведения учета участия в аукционах. ФИО19 пояснила, что указанные предметы находятся в автомобиле её друга, поскольку ФИО19 их накануне там оставила. ФИО8 сказала ФИО19, чтобы данные предметы оставались там, где они находятся и в случае проведения обыска, сотрудники полиции у ФИО19 ничего не найдут. Также ФИО8 сообщила, чтобы ФИО19 ни в коем случае не давала показания сотрудникам полиции. 12.01.2019, при проведении обыска в автомобиле её друга сотрудниками полиции был обнаружен и изъят в присутствии понятых указанный выше портфель с ноутбуком, электронными ключами доступа и тетрадями для ведений учета участия в аукционах.

Как следует из протокола обыска от 12.01.2019 в автомобиле, принадлежащем другу юриста ООО «Гермес-СТ» – ФИО19, обнаружены и изъяты: два журнала учета участия в закупках; ЭЦП, принадлежащие ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и Компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Стройсервис», ООО «Группа С», ООО «Бюро «Альфа», ООО «Марсель и Компания», ИП ФИО6, ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «ОКТАНТ ЮГ», ООО «АртАзимут», ООО «АльянсСтрой».

При дополнительном допросе (протокол дополнительного допроса свидетеля от 16.02.2019) бывший юрист ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО18, после осмотра предъявленного журнала учета участия в закупках, пояснила, что данный журнал вела с самого начала и до 2018 (до увольнения). Указанный журнал ей поручила вести ФИО8, которая пояснила какие графы должны быть, и соответственно какая информация должна фиксироваться в указанном журнале. А именно в данную тетрадь вносились сведения об участниках конкретного аукциона, название электронной площадки, номер и описание закупки, цена проводимого аукциона, где также вносились сведения о сумме обеспечения заявки, срок подачи заявки, непосредственное время проведения торгов. Далее имелись сведения о сроке подписания государственного контракта, а также имелись сведения о процессе проведения торгов – например, сведения о подписании контракта, об отклонении заявок, о падении и проценте падения при проведении торгов. Также ФИО18 пояснила, что после определения директорами фирм: ФИО12, ФИО9, ФИО20, ФИО10 и ФИО8, а также иными лицами конкретных юридических лиц - участников аукционов и подачи данных заявок на электронную площадку для участия в торгах, непосредственно каждому из участников самой электронной площадкой присваивался номер, который свидетель также фиксировала в тетради, чтобы у ФИО12, ФИО9, ФИО20, ФИО10 и ФИО8 была возможность понимать конкретные действия при торгах. В графе под названием: «примечание» имеется такие записи: «без 2-х частей» это означало, что фирмы, в том числе, в которой ФИО18 являлась сотрудником, подавали на аукцион только первые части заявок, что означало либо заведомое нежелание выигрывать конкретный аукцион, а подача первых частей заявок осуществлялась с умышленной целью создания массовости в количестве участников аукциона, либо если в аукционе происходило падение кого-то из иных, поданных не от лица наших хозяйствующих субъектов, то вторые части наших компаний автоматически не рассматривались бы государственным заказчиком, либо комитетом, проводящим аукцион. ФИО8 передало свидетелю ЭЦП таких компаний как ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Бюро Альфа», позднее и от ООО «Фортис». ФИО8 давала конкретные распоряжения при проведении торгов, то есть указывала, как ФИО18 от лица выше перечисленных компаний должна действовать на торгах с целью заведомой победы специально выбранной руководством совместно с директором юридического лица - конкретной организации. Печати всех организаций находились у одного сотрудника. Один сотрудник подготавливала первые части заявок от таких организаций, как ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Бюро Альфа» и от ООО «Фортис». Первые части заявок на конкретней аукцион передавались ФИО8, а она в свою очередь передавала заявки ФИО18

Как следует из протокола допроса свидетеля от 16.02.2019, директора ООО «ЮгСпецСтрой» – ФИО13 пояснил, что с 2015 года на друзей и знакомых началась регистрация различных организаций для того, чтобы подавать заявки на участие в аукционах в электронной форме от данных организаций массово, а именно заявляться несколькими нашими организациями на участие в одном аукционе, чтобы подавлять конкурентов. По адресу: <...>, помимо ООО «ЮгСпецСтрой», находится ряд наших организаций, а именно ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «Группа С», ООО «Сфера», ООО «Сварог», ООО «Бюро Альфа» и ООО «Атлас». Осуществлялось движение денежных средств по расчетным счетам указанных организаций. Были организации, от которых наши фирмы подавали заявки на участие в аукционах и, по согласованию с руководством данных организаций, выигрывали тот или иной аукцион, а также в дальнейшем сопровождало исполнение контрактов. Другие организации передали нашим организациям свои печати (ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «Атлас», ООО «Сфера», ООО «Сварог», ООО «Бюро Альфа», ООО «Фортис» и др.) и ЭЦП (ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «АСК ГРУПП», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Бюро Альфа», ООО «Марсель и Компания», ИП ФИО6, ООО «Михайловская Строительная Компания», ООО «ОКТАНТ ЮГ», ООО «АртАзимут», ООО «АльянсСтрой», ООО «Континент-Строй», ООО «Винсадский»), которые хранились в столе одного из наших сотрудников. Были наняты новые сотрудники, одному из которых (юристу ООО «ЮгСпецСтрой») переданы электронные ключи, а также поручено вести специальные тетради, в которых отражена информация об интересующих закупках и описана модель поведения, которая заключалась в следующем. После объявления о закупке, давали поручение одному (или двум) сотрудникам о подаче заявок сразу от нескольких наших организаций, после чего давали указания по проведению аукциона. Нашим организациям известно от какого количества организаций были поданы заявки на участие и под каким номером участвуют наши организации. Так можем отслеживать количество поданных заявок на тот или иной аукцион, контролировать его ход и выбирать, кто из наших одержит победу в аукционе. Если побеждает не наш участник, то данный аукцион обжалуется в антимонопольном органе.

Добровольные сознания ООО «Марсель и Компания», ООО «Винсадский», ООО «Михайловская Строительная Компания» подтверждают наличие антиконкурентного сговора с ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Джанго и компания», а именно: подтвердили, что при обсуждении каждой закупочной процедуры заранее обсуждается группа подстраховки, податель единственного ценового предложения, а также вознаграждение в наличной форме, которое передавалось лично при встречи.

В общий журнал учета закупок с 2015 по 23.05.2018 вносилась информация о каждой закупке, количество заявок, поданных от участников соглашения, планируемые действия, в том числе по закупкам, в которых принимали участие ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК».

В общий журнал учета закупок с 23.05.2018 по 18.01.2019 вносилась информация о каждой закупке, количество заявок, поданных от участников соглашения, планируемые действия и т.д., в том числе по закупкам, в которых принимали участие ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК».

В распечатках телефонных разговоров ФИО8 и ФИО14 (менеджера ООО «ЮгСпецСтрой») в том числе обсуждалась совместная деятельность ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «Фортис» и ООО «АСК ГРУПП». Судом отмечается, что согласно данных официального сайта Следственного комитета (https://stavropol.sledcom.ru/attention/suspected_persons/item/ 1435909/ и https://stavropol.sledcom.ru/attention/suspected_persons/item/1435915/), указанные лица в настоящий момент находятся в розыске.

Фотографиями из мессенджера WhatsApp с телефона ФИО19 (юриста ООО «Гермес-СТ») из чата «Г-Д-Г-Ю-Б» подтверждается, что в нем ежедневно обсуждалась переписка между бухгалтерами ООО «Гермес-СТ», ООО «Джанго и компания», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Бюро «Альфа» по поводу переводов денежных средств между счетами данных организаций. Данные обстоятельства также подтверждаются протоколом допроса от 15.07.2019 бухгалтера ООО «Бюро «Альфа» ФИО21

Из переписки в мессенджере WhatsApp между ФИО19 (юристом ООО «Гермес-СТ») и ФИО8 с мая 2018 по 12.01.2019 следует, что ежедневно происходило обсуждение закупок: на какие закупки подать заявки, от кого подать заявки, от кого сделать единственное ценовое предложение и т.д. В том числе по закупкам, в которых принимали участие ООО «АртАзимут» и ООО «СМДС ПМК».

Также к прямым доказательства доказательствам относятся скриншоты электронной переписки между ФИО8 и ООО «АртАзимут» по закупкам, в которых принимало участие ООО «АртАзимут»; скриншоты электронной переписки между ФИО8 и ООО «СМДС ПМК» по закупкам, в которых принимало участие ООО «СМДС ПМК».

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом установлено большое количество как косвенных, так и прямых доказательств, совокупность которых свидетельствует о доказанности факта заключения устного соглашения, направленного на отказ от конкуренции друг с другом при участии в закупках с целью заключения контрактов одним из них с минимальным снижением от начальной цены.

Заявители жалоб не представили доказательств незаконности оспариваемого решения, равно как и доказательств нарушения их прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым актом.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов суда, повторяют доводы заявлений, по существу направлены на переоценку доказательств, которые суд оценил с соблюдением норм главы 7 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.12.2020 по делу № А63-4320/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.У. Семенов

СудьиД.А. Белов

Е.Г. Сомов