Постановление от 27 августа 2019 г. по делу № А45-31315/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень Дело № А45-31315/2018


Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2019 года


Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Беловой Л.В.

судей Киричёк Ю.Н.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Полукаровой С.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Новосибирской дирекции материально-технического обеспечения - структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение от 05.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А.) и постановление от 18.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Логачев К.Д., Хайкина С.Н.) по делу № А45-31315/2018 по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, город Москва, улица Новая Басманная, 2, ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в лице Новосибирской дирекции материальнотехнического обеспечения - структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) об оспаривании решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле, – общество с ограниченной ответственность «РусИнсталГрупп».

С использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Шахова А.А.)в заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги» -

в лице Новосибирской дирекции материально-технического обеспечения - структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – Демидова А.В. по доверенности от 14.03.2019;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – Трубникова А.И. по доверенности от 09.01.2019.

Суд установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Новосибирской дирекции материально-технического обеспечения - структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала открытого акционерного общества «РЖД» (далее – заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения от 16.05.2018 и предписания от 16.05.2018 № 17 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «РусИнсталГрупп» (далее – ООО «РИГ»).

Решением от 05.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 18.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

В кассационной жалобе и дополнении к ней, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ОАО «РЖД» просит указанные судебные акты отменить и признать решение и предписание недействительными, поскольку содержащиеся в решении антимонопольного органа выводы о нарушении обществом части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) необоснованы, выявлены за пределами компетенции.

Податель жалобы считает, что судами неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в резолютивной части оспариваемых судебных актов не соответствуют их мотивировочным частям.

Отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) от ООО «РИГ» не поступил.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на ее и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд округа считает судебные акты подлежащими изменению.

Как следует из материалов дела, 20.03.2018 в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора поставки строительных материалов и аукционная документация.

Организатором торгов выступает ОАО «РЖД» в лице Новосибирской дирекции материально-технического обеспечения структурного подразделения Росжелдорснаба - филиала ОАО «РЖД».

В соответствии с пунктом 1.3.1 протокола № 1839/ОАЭ-РЖДС/18/1 рассмотрения аукционных заявок от 24.04.2018 заявка ООО «РИГ» не допущена к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «РИГ» антимонопольный орган принял решение от 16.05.2018, признав ее обоснованной и выдал ОАО «РЖД» предписание № 17 о необходимости совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, выразившихся в необоснованном отклонении заявки ООО «РИГ», а также в установлении в закупочной документации следующих положений:

- требование к участникам торгов о предоставлении сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов;

- право заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем, в том числе выездных проверок;

- требование к участникам торгов об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;

- требование о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки товаров, предоставленным производителем.

В пункте 2 предписания указано на обязанность аннулировать торги в форме открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора поставки строительных материалов (извещение № 31806257854).

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проанализировав аукционную документацию, руководствуясь положениями Закон о закупках нижестоящие суды пришли к выводу о соответствии решения и предписания антимонопольного органа действующему законодательству.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1).

Таким образом, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупке рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Следовательно, антимонопольный орган не вправе по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

При рассмотрении жалобы ООО «РИГ» антимонопольный орган не вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, с учетом оснований обжалования, установленных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, действовал в рамках предоставленных пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, полномочий.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлены факты нарушения ОАО «РЖД» части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 Закона о закупках).

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным распоряжением общества от 17.07.2014 № 1663р (далее - Положение), к участникам закупки могут устанавливаться обязательные требования, указанные в пункте 159 Положения, в том числе отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (что закреплено в пункте 5.3.3.1. аукционной документации).

Пунктом 164 Положения предусмотрено, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки участника, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации.

Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок (что закреплено в пунктах 6.5.8, 6.5.10 аукционной документации).

Представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 документации) установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 № ВП-Ш3-9308.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих такому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствии к тому причин объективного и разумного характера

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь Законом о закупках и Положением, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что установленные ОАО «РЖД» в пунктах 5.3.3.1; 6.5.8; 6.5.10 и 8.2.1 аукционной документации требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий отдельным участникам аукциона.

Вместе с тем кассационная инстанция считает вывод нижестоящих судов о соответствии пункта 2.1 аукционной документации требованиям Закона о закупке ошибочным.

В соответствии с пунктом 2.1 аукционной документации участник должен являться производителем либо обладать правом поставки товара, представленным победителем. Участнику в аукционной документации в подтверждение наличия статуса производителя или права поставки предоставлено право представить любой документ, подтверждающий, что участник имеет право на поставку или является производителем товара.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснил, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Установленные заказчиком в пункте 2.1 аукционной документации требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем товара, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого товара надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательств по поставке товара. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Поскольку фактические обстоятельства установлены судами в полном объеме, но ими неправильно применены нормы права, суд кассационной инстанции считает возможным в силу пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ изменить обжалуемые судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новое решение.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 05.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской областии постановление от 18.03.2019 Седьмого арбитражного апелляционногосуда по делу № А45-31315/2018 изменить, изложив резолютивную частьв следующей редакции:

«Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской областиот 16.05.2018 в части признания незаконными пунктов 5.3.3.1, 6.5.8, 6.5.10и 8.2.1 аукционной документации».

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Председательствующий Л.В. Белова


Судьи Ю.Н. Киричёк


Г.А. Шабанова