Решение от 27 ноября 2018 г. по делу № А40-166375/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru


РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-166375/18-72-1854
г. Москва
28 ноября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "ТБ-Эксперт"

к заинтересованным лицам – 1) Московское Управление Федеральной антимонопольной службы России, 2) Государственное бюджетное учреждение г.Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений (ГБУ «Гормост»)

о признании незаконным решения по делу № 2-19-2361/77-18 о включении ООО ТБ-Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя: ФИО2 приказ от 08.11.2011г.; ФИО3 доверенность от 29.08.2018г.; ФИО4 доверенность от 09.11.2018г.

от заинтересованного лица: 1) ФИО5 доверенность от 07.06.2018г.; 2) ФИО6 доверенность от 25.01.2018г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТБ-Эксперт" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского Управления Федеральной антимонопольной службы России (далее – антимонопольный орган) № 2-19-2361/77-18 о включении ООО ТБ-Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на отсутствие со стороны Заказчика уведомления об отказе в принятии обеспечения исполнения контракта, а потому полагает, что последним банковские гарантии приняты и признаны надлежащими.

Кроме того, Заявитель считает Заказчика уклонившимся от заключения государственного контракта, так как последним не исполнены требования ч. 7 ст. 54 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"' (далее — Закон о контрактной системе), а именно не направлен подписанный проект контракта участнику, занявшему второе место по итогам проведенного конкурса з установленные настоящей статьей сроки.

Заявителем так же приведены доводы о несоблюдении Заказчиком сроков размещения информации о заключенных контрактах в единой информационной системе, неисполнении указанным в документации ответственным за закупку лицом своих должностных обязанностей, отсутствие в протоколах признания заявителя уклонившимся от заключения контрактов информации о лотах закупки, неуведомлении со стороны Заказчика о предстоящем заседании комиссии антимонопольного органа и непредставлении последним запрашиваемых Управлением документов.

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

ГБУ «Гормост» относительно удовлетворения заявленных требований возражает.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Гормост» о проведении в отношении Заявителя проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта ввиду неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств.

В результате рассмотрения указанного обращения Управлением принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации (п. 9.2 Контракта) в части срока ее действия.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ст. 96 Закона о контрактной системе Заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки в случаях, предусмотренных параграфами 3 и 3.1 главы 3 (если начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей), пунктами 2, 7, 9, 10 части 2 статьи 83, пунктами 1, 3 и 4 части 2 статьи 83.1, пунктами 1, 2 (если правовыми актами, предусмотренными указанным пунктом, не предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта), 4 - 11, 13 - 15, 17, 20 - 23, 26, 28 - 34, 40 - 42, 44, 45, 46, 47 - 48 (если контрактами, заключаемыми в соответствии с пунктами 47 - 48, не предусмотрена выплата аванса), 51, 52 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, исходя из буквального толкования названных норм права, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии Заказчиком в соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является ее несоответствие требованиям конкурсной документации.

В данном случае Заявитель признан победителем открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по дополнительной оценке уязвимости и внесению изменений в планы обеспечения транспортной безопасности объектов транспортной инфраструктуры ГБУ «Гормост» (мосты, путепроводы, эстакады, тоннели автодорожные) (Закупка Х° 0373200557917000467).

В силу ч.ч. 2, 3 названной статьи контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта.

При этом положения конкурсной документации и проект государственного контракта в числе требований к банковской гарантии содержат, в том числе, требования о сроке ее действия - до «30» июня 2019 года включительно в случае обеспечения контракта, заключаемого с учетом особенностей, предусмотренных ст. 37 Закона о контрактной системе.

В силу положений ч.ч. 1, 2 названной статьи, если при проведении конкурса начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Согласно представленным материалам дела, Заявитель протоколом от 24.01.2018 признан победителем с ценовым предложением, сниженным на сумму более, чем 25 процентов от начальной (максимальной) цены контракта, а потому на последнего распространялись требования ст. 37 Закона о контрактной системе, а также требование о представлении банковской гарантии с установленным проектом контракта сроком действия.

В качестве обеспечения исполнения контракта по лоту № 3 заявителем представлена банковская гарантия от 29.01.2018 № 742702, выданная ООО Банк «СКИБ».

Вместе с тем в нарушение требований п. 9.2 Контракта срок действия банковской гарантии установлен до 31.01.2019, что не соответствует проекту контракта по сроку действия гарантии на 6 месяцев, и правомерно явилось основанием для отказа Заказчика в ее принятии.

Доводы Заявителя о несоблюдении Заказчиком процедуры уведомления Общества о непринятии банковской гарантии подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела, в которых имеется письмо Заказчика от 05.02.2018, направленное Заявителю по электронной почте (eхрert@mail.ru) и содержащее информацию, в том числе, о наличии невозможности направления права требования об уплате денежных средств в форме электронного документа, а также о несоответствии срока действия установленному сроку в проекте контракта.

Оснований сомневаться в получении Обществом названного письма в настоящем случае не имеется, поскольку данный адрес электронной почты был использован Обществом для направления протокола разногласий Заказчику, соответственно Заявитель сам обозначил указанный адрес как контактный, а потому доводы о неполучении названного письма суд находит несостоятельными.

О фальсификации данного доказательства заявитель в порядке ст. 161 АПК РФ не заявил.

На основании изложенного суд соглашается с доводами ответчика и заказчика о наличии у заказчика предусмотренных ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 45-ФЗ оснований для отказа в принятии банковской гарантии, а также о наличии у заинтересованного лица предусмотренного частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе законного основания для принятия оспариваемого решения.

Довод Заявителя о неисполнении Заказчиком обязанности по направлению контракта второму участнику подлежит отклонению, как не относящийся к предмету настоящего спора, поскольку Заявитель признан победителем конкурентной процедуры, а значит, занял первое место по итогам рассмотрения и оценки заявок.

Также подлежат отклонению и доводы Заявителя о наличии в действиях Заказчика иных нарушений, в том числе, касающихся размещения контракта, действий ответственного за проведение закупки лица, поскольку они не могут обосновывать невозможность представления надлежащего обеспечения.

Кроме того, соблюдение норм, регулирующих порядок заключения контракта, является обязанностью победителя конкурентной процедуры, в свою очередь представление банковской гарантии зависит от действий самого победителя и банка-гаранта, а потому действия Заказчика по размещению контракта, уведомлению о заседании комиссии, представлению документов в антимонопольный орган и любые другие действия Заказчика не влияют на действия Заявителя по получению банковской гарантии и не снимают обязанность последнего по представлению обеспечения в надлежащем виде.

Доводы Заявителя об отсутствии в протоколах отказа от заключения контракта номеров лотов закупки также не свидетельствуют об исполнении заявителем порядка заключения государственного контракта.

При принятии решения суд также учитывает, что принимая решение об участии в торгах и, подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям аукционной документации и Федерального закона N 44-ФЗ, допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае представленные в материалы дела доказательства не подтверждают невозможность надлежащего исполнения Заявителем требований Закона о контрактной системе по своевременному представлению Заказчику документа об обеспечении исполнения контракта, соответствующего законодательству и конкурсной документации.

В этой связи является необоснованными доводы Заявителя об отсутствии вины и недобросовестности в его действиях по оформлению и предоставлению Банковской гарантии Заказчику.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова