Решение от 14 ноября 2017 г. по делу № А60-35880/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А60-35880/2017
15 ноября 2017 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 15 ноября 2017 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И.Ремезовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании объединенное дело по заявлениям Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия «Тагильский трамвай» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Общества с ограниченной ответственностью Фирма «Данко» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью «Галадент» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Общество с ограниченной ответственностью Рекламно-информационное агентство «Партнер Групп»,

о признании недействительным ненормативного акта.

В судебном заседании участвовали:

от заявителей:

НТ МУП «Тагильский трамвай» – ФИО2, представитель, доверенность № 67 от 31.01.2017, паспорт;

от ООО Фирма «Данко» – ФИО3, представитель, доверенность от 14.07.2017, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО4, представитель, доверенность № 97 от 31.07.2017, удостоверение;

от третьих лиц – не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда не заявлено.

12.07.2017 Нижнетагильское муниципальное унитарное предприятие «Тагильский трамвай» (далее – НТ МУП «Тагильский трамвай», предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения по делу № 54 от 27.06.2017, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Свердловское УФАС России, заинтересованное лицо).

Также 20.07.2017 ООО Фирма «Данко» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Свердловского УФАС России по делу № 54 от 27.06.2017.

Определением по делу №А60-37736/2017 от 07.09.2017 (резолютивная часть определения объявлена 05.09.2017) дела №А60-35880/2017 и №А60-37736/2017 объединены в одно производство, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-35880/2017.

Заинтересованное лицо требования не признает, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

В связи с обнаружением антимонопольным органом признаков нарушения рекламного законодательства определением от 05.05.2017 в отношении НТ МУП «Тагильский трамвай», ООО Фирма «Данко», ООО «Галадент» возбуждено дело № 54.

По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу № 54 от 27.06.2017 (резолютивная часть решения оглашена 19.06.2017).

В соответствии с данным решением реклама медицинских услуг стоматологического центра «Данко»: «Стоматологический центр ул. Красноармейская, 143/3434/45-55-05, 45-55-11 «Данко» Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь! Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. www.dankont.ru» , распространенную в период с 01.05.2016 по 15.05.2017 на борту городского трамвая маршрут № 12 (бортовой номер 78) в г. Нижнем Тагиле, ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), поскольку в рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию медицинских услуг, необходимости получения консультации специалистов.

Считая, что названное решение по делу № 54 от 27.06.2017, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, является незаконными, заявители обратились в Арбитражный суд Свердловской области с настоящими заявлениями.

Суд считает, что требования заявителей подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом). Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены ст. 24 Закона о рекламе.

На основании ч.7 ст. 24 Федерального закона «О рекламе» реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В ходе проведения проверки, установлено, что в период с 01.05.2016 по 15.05.2017 на борту трамвая (маршрут № 12) в г. Нижнем Тагиле была распространена реклама следующего содержания: «Стоматологический центр ул. Красноармейская, 143/3435/45-55-05, 45-55-11 «Данко» Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь! Все виды лечения зубов. Качественно, доступно, www.dankont.ru».

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 № 1664н (ред. от 29.09.2016).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» под медицинской деятельностью понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. При этом медицинская услуга - это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

По мнению административного органа, рассматриваемая реклама является рекламой медицинской услуги - лечения зубов, оказываемой в стоматологическом центре «Данко», в связи с чем, должна сопровождаться предупреждением, предусмотренным ч.7 ст. 24 ФЗ «О рекламе».

Проанализировав представленные сторонами сведения и фотографии, Комиссия сделала вывод о том, что рассматриваемая реклама распространена с нарушением требований ч.7 ст. 24 ФЗ «О рекламе», поскольку не сопровождается предупреждением о наличии противопоказаний, необходимости получения консультации специалистов. Данный вывод опровергается фототаблицами, представленными сторонами в ходе рассмотрения дела.

Однако по мнению комиссии, цвет букв и также величина шрифта, которым написано данное предупреждение, использованного в рассматриваемой рекламе для указания о наличии противопоказаний к медицинской услуге, не позволяют прочесть предупреждение с расстояния, что подтверждается фотографией, представленной заявителем.

Ответственность за нарушение требований, установленных ч.7 ст. 24, несет рекламодатель (п.6. ст. 38 ФЗ «О рекламе») и рекламорапространитель (п.7 ст.38 ФЗ «О рекламе»).

Считая, что рекламодателем является ООО Фирма «ДАНКО», а рекламораспространителем - Нижнетагильское муниципальное унитарное предприятие «Тагильский трамвай», антимонопольный орган вынес оспариваемое решение.

Согласно п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.12.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" правила, установленные ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Как следует из материалов дел, ООО Фирма «ДАНКО» (далее - Рекламодатель) заключило 14 марта 2016 г. с ООО РИА «Партнёр Групп» (далее - Агент) Агентский Договор №10.

В соответствии с условиями Договора ООО Фирма «ДАНКО» поручило ООО РИА «Партнёр Групп» совершать за вознаграждения от своего имени и за счет Рекламодателя юридические и иные фактические действия, направленные на создание рекламы и или размещение рекламной информации Рекламодателя в средствах массовой информации, а также в иных источниках информации в любой форме, создаваемых и распространяемых любым способом и средствами по усмотрению Агента.

Согласно ч. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имена, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанный агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В приложении № 9 к Договору были согласованы все условия размещение рекламы на бортах трамвайного вагона № 78 в период с 01.05.2016 г. по 15.05.2017 г., а также был согласован макет, в котором содержится следующая информация:

1)На бортах трамвая: «Стоматологический центр «ДАНКО». Все виды лечения зубов. Качественно, доступно. Улыбайтесь, тагильчане, улыбайтесь, ул. Красноармейская, 143, телефоны /3435/45-55-05, 45-55-11, www.dankont.ru»

2)На стеклах трамвая: «Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста».

Рекламный макет разрабатывался ООО РИА «Партнер Групп». Макет был разработан с учетом корпоративных цветов ООО Фирма «ДАНКО». Монтаж рекламы на бортах трамвая, а также ее демонтаж также были поручены ООО РИА «Партнёр Групп» (об этом свидетельствует Приложение № 9 к Агентскому Договору).

После монтажа рекламы ООО РИА «Партнёр Групп» предоставило Отчет о выполнении поручения, который подтверждал, что Рекламная информация была смонтирована на трамвайном вагоне в согласованном виде со всеми необходимыми предупреждениями, предусмотренными действующим законодательством о рекламе. К отчету были приложены фотографии.

В дальнейшем в период размещения рекламы ООО РИА «Партнёр Групп» ежемесячно направлялись акты о выполнении поручения, которые подтверждали, что за период размещения рекламы не было обнаружено каких-либо актов вандализма, вся рекламная информация на трамвае была размещена в полном объеме.

16 мая 2017 г. ООО РИА «Партнёр Групп» предоставило Отчет о выполнении поручения по демонтажу рекламной информации с бортов трамвайного вагона с приложением фото, подтверждающих демонтаж.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 размер предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов должен составлять не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Общая площадь поверхности с размещенной рекламной информацией на бортах трамвая составила 25 кв.м. (в соответствии с отчетом Агента).

Размер надписи с предупреждениями составляет; 4,7 м (длина) х 0,28 м (высота) -1,316 кв.м., что составляет 5,26% от рекламной площади. Данный размер при условии длины трамвая 13 м является достаточным.

С учетом мнения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»), сама по себе реклама медицинского учреждения, не содержащая указания на конкретные медицинские услуги, не попадает в сферу действия части 7 статьи 24 Федерального закона "О рекламе", в том числе в случае если такая реклама содержит указание на профиль деятельности организации.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664и.

Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность".

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга".

Поэтому фразу «Все виды лечения зубов» нельзя рассматривать, как рекламу медицинских услуг, она указывает на общий профиль медицинской деятельности учреждения ООО Фирма «ДАНКО» в целом, а не конкретные медицинские услуги. Наименование услуги «Лечение зубов» также отсутствует в Номенклатуре медицинских услуг.

Также в ходе рассмотрения дела установлено, что НТ МУП «Тагильский трамвай» заключило договор № 80/1 от 30.12.2016 г. (далее «договор») с ООО РА «Партнер Групп» (ОГРН <***> ИНН <***> КПП 662301001, юр. адрес: 622001, <...>).

В соответствии с п.1.1., п. 2.1.1. договора предприятие предоставляет ООО РА «Партнер Групп» борта трамвайных вагонов, а также места в салоне трамвайных вагонов для размещения рекламы. Согласно п. 2.1.2. договора ООО РА «Партнер Групп» принимает места для размещения рекламы по своему усмотрению и вправе размещать рекламу третьих лиц, заключать с третьими лицами (Рекламодателями) договоры на оказание услуг по размещению рекламы, при этом размещение рекламы и сама реклама должны соответствовать ФЗ о рекламе.

В соответствии с договором, борта трамвайного вагона парковый № 78 по маршруту движения № 12 были предоставлены ООО РА «Партнер Групп», которое непосредственно заключило договор на размещение рекламы «Стоматологический центр «Данко» с рекламодетелем. С ООО Фирма «Данко» НТ МУП «Тагильский трамвай» договорных отношений не имеет.

При изложенных обстоятельствах требования заявителей подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная НТ МУП «Тагильский трамвай» в размере 3000 руб., уплаченная при подаче настоящего заявления, подлежит взысканию в пользу заявителя с заинтересованного лица. Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины в отношении ООО Фирма «Данко» будет разрешен после представления суду оригинала платежного поручения.

Руководствуясь ст. 110, ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования Нижнетагильского муниципального унитарного

предприятия «Тагильский трамвай» удовлетворить.

Требования Общества с ограниченной ответственностью Фирма «Данко» удовлетворить.

2. Признать недействительным решение № 54 от 27.06.2017, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия «Тагильский трамвай», ООО Фирма «Данко» в течение 10 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу.

3. В порядке распределения судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия «Тагильский трамвай» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 3000 (три тысячи) руб.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

6. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. Взыскатель может обратиться в арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа нарочно в иную дату. Указанное заявление должно поступить в суд не позднее даты, указанной в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья Н.И. Ремезова