Решение от 3 июля 2019 г. по делу № А69-3076/2018

Арбитражный суд Республики Тыва

667000, г.Кызыл, ул. Кочетова, д.91, телефон/факс: (394-22) 2-11-96,

http://tyva.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Кызыл

Дело № А69-3076/2018

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2019 г. Полный текст решения изготовлен 03 июля 2019 г.

Судья Арбитражного суда Республики Тыва Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными ненормативных правовых актов - решения комиссии УФАС по РТ от 21.09.2018 по делу № 05-13-01/04-17-18 и приказа № 136 от 22.05.2018 о возбуждении в отношении ГКУ «Гостройзаказ» и ООО «Энергострой»,

Прокурор Республики Тыва в порядке ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Третьи лица: Государственное казенное учреждение Республики Тыва «Госстройзаказ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (ОГРН 1141719000170, ИНН <***>) и Служба по финансово-бюджетному надзору в Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – директора ООО «Энергострой» и ФИО3, ФИО4 - представителей заявителя по доверенностям от 15.01.2019,

от антимонопольного органа: ФИО5 – руководителя УФАС по РТ и ФИО6 – представителя антимонопольного органа по доверенности 14.01.2019 № 4,

ФИО7 – представителя Прокуратуры Республики Тыва по доверенности от 24.06.2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергострой» (далее – ООО «Энергострой», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – УФАС по РТ, антимонопольный орган) о признании незаконными ненормативных правовых актов - решения комиссии УФАС по РТ от 21.09.2018 по делу № 05-13-01/04-17-18.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 07.02.2019 судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято требование о признании незаконным приказа № 136 от 22.05.2018 о возбуждении в отношении ГКУ «Гостройзаказ» и ООО «Энергострой».

Определениями Арбитражного суда Республики Тыва от 15.01.2019, от 07.02.2019 Государственное казенное учреждение Республики Тыва «Госстройзаказ» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Министерство Республики Тыва по регулированию контрактной системы в сфере закупок (ОГРН 1141719000170, ИНН <***>) и Служба по финансово-бюджетному надзору в Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>) привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 28.02.2019 Прокурор Республики Тыва вступил в дело в порядке ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях обеспечения законности.

Дело рассматривается арбитражным судом в открытом судебном заседании в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (почтовые уведомления № 92768 от 07.06.2019, № 92769 от 07.06.2019, № 92770 от 06.06.2019 № 94663 от 30.11.2018), а также публичное извещение о времени и месте рассмотрения дела на официальном сайте Арбитражного суда Республики Тыва в сети Интернет по адресу: http://tyva.arbitr.ru (портал Федеральных арбитражных судов Российской Федерации: http:www.arbitr.ru).

В судебном заседании директор общества и его представители поддержали заявленные требования с учетом уточненных требований от 14.01.2019 № 95 и всех письменных дополнений, представленных в материалы дела, при этом пояснили доводы, изложенные в них, по которым заявитель просит суд удовлетворить заявленные требования в полном объеме и признать незаконными приказ № 136 от 22.05.2018 года о возбуждении в отношении ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Энергострой» дела и создании комиссии антимонопольного органа и решения антимонопольного органа по делу № 05-13-01/04-17-18 от 21.09.2018.

УФАС по РТ представлен отзыв на заявление общества и руководитель и представитель антимонопольного органа в судебном заседании не согласились с заявленными требованиями, поддержав доводы, изложенные в отзыве на заявление. По указанным основаниям УФАС по РТ просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований общества.

Прокуратурой Республики Тыва представлен отзыв на заявление общества и его представитель в судебном заседании поддержала правовую позицию антимонопольного органа, поэтому прокурор РТ просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Госстройзаказ» представлено пояснение по делу № 69-3076/2018 относительно предмета спора, где указано о согласии с заявленными требованиями ООО «Энергострой», поэтому общество просит суд признать незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа.

Службой по финансово-бюджетному надзору РТ представлено пояснение по делу, где указано о том, что на результаты вскрытия и рассмотрения заявок жалоб не поступало, поэтому полагает, что каких-либо нарушений Федерального закона № 44-ФЗ при рассмотрении обращения комиссией не установлено.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил:

Как следует из материалов дела, в ходе мониторинга печатных изданий, распространяющихся на территории города Кызыла антимонопольным органом установлено, что в газете «риск Экспресс» за № 12 от марта 2018 размещена статья под заголовком «Кто Вы уполномоченные государством мошенники?», в которой содержится информация о выполненных работах по строительству наружных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, <...>, 32 города Кызыла Республики Тыва до проведения аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе или Закон № 44-ФЗ).

В целях установления фактического выполнения работ до размещения закупки на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...> ,32 г. Кызыла Республики Тыва УФАС по РТ направлены обращение от 16.04.2018 № 5-1042 в адрес Управления Федеральной службы безопасности по Республике Тыва и запрос от 17.04.2018 № 5-1047 в адрес Акционерного общества «Кызылская ТЭЦ».

23.04.2018 в адрес Тывинского УФАС поступило заявление редактора газеты «Риск-Экспресс» ФИО8 за вх. № 1422 о проведении проверки факта нарушения конкурсных процедур при распределении государственного заказа и принять меры к отмене фиктивного аукциона как противоречащего действующему антимонопольному законодательству.

Приказом Тывинского УФАС России № 136 от 22.05.2018 г. было возбуждено дело № 05-13-01/04-17-18 в отношении Государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» (далее – ГКУ РТ «Госстройзаказ») и Общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» (далее – ООО «Энергострой») по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции или Закон № 135-ФЗ).

23.05.2018 в адрес антимонопольного органа поступили материалы проверки прокуратуры Республики Тыва за вх. № 1826 по доводам статьи «Кто Вы уполномоченные государством мошенники?».

Решением Тывинского УФАС от 21.09.2018 г. по делу № 05-13-01/04-17-18 Государственное казенное учреждение Республики Тыва «Госстройзаказ» и Общество с ограниченной ответственностью «Энергострой» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в части заключения и участия в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домой по улице Дружбы, <...>, 32, путем предоставления ему преимущественных условий для участия в закупке.

Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с заключением государственного контракта № 37-18 от 08.05.2018 и истечением его исполнения на момент вынесения резолютивной части решения.

Не согласившись с принятыми приказом о возбуждении дела и решением, ООО «Энергострой» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям:

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу пункта 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 22, пунктов 1, 2 части 1 статьи 23, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 5.3.1.1, 5.3.2.3, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 № 30, следует, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

В предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц входят следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением и действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного и в силу положений части 1 статьи 65, части 1 статьи 198, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на УФАС возлагается бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а на заявителей - бремя доказывания нарушения их прав и охраняемых законом интересов.

Частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Частью 2 указанной статьи определено, что целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Как следует из материалов дела, решением Тывинского УФАС от 21.09.2018 г. по делу № 05-13-01/04-17-18 Общество с ограниченной ответственностью «Энергострой» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

То есть оспариваемым решением антимонопольного органа вменено ООО «Энергострой» заключение и участие в антиконкурентном соглашении, результатом которого является заключение государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домой по улице Дружбы, <...>, 32, путем предоставления ему преимущественных условий для участия в закупке.

В рамках настоящего дела ООО «Энергострой» признает незаконным приказ Тывинского УФАС России № 136 от 22.05.2018 г. о возбуждении дела № 05-13-01/04-17-18 в отношении Государственного казенного учреждения Республики Тыва «Госстройзаказ» и Общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства (часть 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, в ходе мониторинга печатных изданий, распространяющихся на территории города Кызыла антимонопольным органом установлено, что в газете «риск Экспресс» за № 12 от марта 2018 размещена статья под заголовком «Кто Вы уполномоченные государством мошенники?», в которой содержится информация о выполненных работах по строительству наружных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, <...>, 32 города Кызыла Республики Тыва до проведения аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

В целях установления фактического выполнения работ до размещения закупки на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...> ,32 г. Кызыла Республики Тыва УФАС по РТ направлены обращение от 16.04.2018 № 5-1042 в адрес Управления Федеральной службы безопасности по Республике Тыва и запрос от 17.04.2018 № 5-1047 в адрес Акционерного общества «Кызылская ТЭЦ».

23.04.2018 в адрес Тывинского УФАС поступило заявление редактора газеты «Риск-Экспресс» ФИО8 за вх. № 1422 о проведении проверки факта нарушения конкурсных процедур при распределении государственного заказа и принять меры к отмене фиктивного аукциона как противоречащему действующему антимонопольному законодательству.

Как следует из материалов дела, 15.03.2018 УФАС по РТ вынесено решение по делу № 05-05-06/43-18, при рассмотрении которого антимонопольным органом установлена обоснованной жалоба ООО «Гранит-Н» на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0112200000818000031 на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 Кызыла Республики Тыва.

Как усматривается из материалов дела, рассмотрев представленные 08.05.2018 материалы из Управления Федеральной службы безопасности и заявление редактора газеты «Риск-Экспресс» ФИО8 за вх. № 1422 от 23.04.2018, антимонопольным органом издан приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № 05-13-01/04-17-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае оспариваемый приказ оформлен в предусмотренном законом порядке в целях проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу, тем более что обжалуемым приказом не установлен факт нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Следовательно, данный приказ о возбуждении дела является процессуальным документом, принятым в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства.

Суд, исследовав и оценив доказательства по делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 22, 23, 39, 44, 45 Закона о защите конкуренции, принимая во внимание Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, приходит к выводу о том, что приказ от 22.05.2018 № 136 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела № 05-13-01/04-17-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства соответствует процессуальным полномочиям антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы общества.

Тем самым, суд считает, что обжалуемый приказ от 22.05.2016 № 136 является законным и соответствующим требованиям статьи Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, ООО «Энергострой» оспаривает законность решения антимонопольного органа по делу № 05-13-01/04-17-18, которым общество признано виновным в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, выразившиеся в заключении государственного контракта на выполнение работ по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домой по улице Дружбы, <...>, 32.

Как следует из решения антимонопольного органа, и лицами, участвующими в деле не оспаривается, между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Энергострой» заключен государственный контракт от 08.05.2018 за № 37-18, в соответствии с которым ООО «Энергострой» обязался построить наружные инженерные сети и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 г. Кызыл Республики Тыва (далее – инженерные сети домов или Работы), а заказчик обязался принять результаты работы, выполненных подрядчиком в полном объеме и в сроки, установленные контрактом и оплатить обусловленную контрактом цену.

Пунктом 3.2 части 3 государственного контракта предусмотрено, что срок выполнения Работ составляет 30 дней с даты заключения настоящего контракта.

Цена государственного контракта является твердой и составляет 68 806 720 руб., в том числе НДС.

Из представленных документов усматривается, что в связи с признанием аукциона в электронной форме № 0112200000818000031 несостоявшимся по причине установления всех заявок - ООО «Гранит-Н» и ООО «Энергострой» несоответствующими требованиям Закона о контрактной системе и на основании пункта 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе на официальном сайте ЕИС в сети Интернет 11.04.2018 было размещено извещение о проведении запроса предложений № 0112200000818000897 о строительстве наружных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 г. Кызыл Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта – 68 806 720 руб.

Согласно протоколу проведения запроса предложений № 0112200000818000897 от 18.04.2018 до окончания срока подачи заявок поступила единственная заявка ООО «Энергострой», в связи с чем в порядке части 18 статьи 83 Закона о контрактной системе запрос предложений признан несостоявшимся.

То есть материалами дела и сторонами не оспаривается, что вышеуказанный государственный контракт заключен 08.05.2018 по итогам запроса предложений № 0112200000818000897 о строительстве наружных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 г. Кызыл Республики Тыва.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о заключении и участии ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Энергострой» в антиконкурентном соглашении, результатом которого явилось заключение государственного контракта на выполнение Работ в силу следующего:

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства, при этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Как следует из материалов дела, 16.04.2018 за исх. № 5-1042 УФАС по РТ направлено обращение в Управление Федеральной службы безопасности по Республике Тыва о проведении оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление фактического выполнения Работ до подведения итогов запроса предложений № 0112200000818000897, имеющий аналогичный предмет с датой окончания заявок 17.04.2018.

В рамках взаимодействия по выявлению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства при выполнении Работ Управлением ФСБ по РТ направлены 08.05.2018 за № 4/4068 в адрес антимонопольного органа материалы оперативно-розыскных мероприятий, в том числе копия протокола опроса ФИО4 и копия протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Согласно протоколу от 26.04.2018 опроса ФИО4 – заместителя директора ООО «Энергострой» следует, что общество осуществляет строительство 4 многоквартирных жилых домов рамках заключенных государственных контрактов по программе переселения граждан из аварийного и ветхого жилья. При строительстве данных домов возникла необходимость подключения инженерных сетей (тепло и водоснабжение), которое обществом осуществлено за счет собственных средств, поскольку на совещании Министерства строительстве при участии ФИО9, ФИО10 и ФИО11 было принято решение о том, что ООО «Энергострой» осуществляет подключение инженерных сетей к возводимым домам за счет собственных денежных средств, а ГКУ РТ «Госстройзаказ» при поступлении денежных средств оплатит выполненную работу, поэтому обществом выполнена большая часть строительства инженерных сетей к домам к моменту объявления аукциона на строительство инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 г. Кызыл Республики Тыва.

Протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств 27.04.2018 зафиксировано о том, что старший оперуполномоченный УФСБ России по РТ майор ФИО12 в присутствии заместителя директора общества ФИО4 произвел обследование строительной площадки и подвальных помещений строящихся жилых домов по адресу: <...>, 30, 32.

Данным протоколом установлено, что выполнены работы по строительству инженерных сетей к 4 жилым домам, а именно: электрических сетей и подстанции 400 кВа; канализационные сети; холодные и теплые сети, при этом на момент проверки велись работы по подготовке строительной площадки вокруг жилых домов для благоустройства территории.

В ходе осмотра производилась фотосъемка, в связи с чем приложением к вышеуказанному протоколу прилагаются фотоматериалами на 6 листах.

То есть материалами оперативно-розыскных мероприятий, проведенных Управлением ФСБ России по РТ, подтвержден факт того, что на момент проверки 27.04.2018 ООО «Энергострой» произведено подключение инженерных сетей к 4 многоквартирным домам по ул. Дружбы <...>, 32.

Как следует из материалов дела, 17.04.2018 за исх. № 5-1047 УФАС по РТ направлено в адрес Акционерного общества «Кызылская ТЭЦ» запрос о предоставлении информации о предоставлении в адрес антимонопольного органа имеющуюся информацию о строительстве инженерных сетей домов № 26, 28, 30, 32 по улице Дружбы города Кызыла в целях технологического присоединения к централизованной системе теплоснабжения.

Согласно ответу 24.04.2018 № 003/490 АО «Кызылская ТЭЦ» на запрос антимонопольного органа от 17.04.2019 № 5-1047 следует, что между АО «Кызылская ТЭЦ» и ООО «Энергострой» 11.09.2017 был заключен договор на подключение к системе теплоснабжения объекта капитального строительства «Четыре многоквартирных жилых дома», расположенных по адресу: <...>, 30, 32. Условия подключения выданы вместе с договором о подключении. Акты о подключении и разграничения балансовой принадлежности не подписаны сторонами.

В материалы антимонопольного дела также представлены документы за 2017 год, свидетельствующие о том, что между АО «Кызылская ТЭЦ» и ООО «Энергострой» происходило взаимодействие по вопросам, связанным с подготовкой системы теплоснабжения к подключению объекта капитального строительства и с подключением этого объекта к эксплуатируемым им сетям теплоснабжения.

Данное обстоятельство подтверждается заключением 11.09.2017 между АО «Кызылская ТЭЦ» и ООО «Энергострой» договора на подключение к системе теплоснабжения, неотъемлемой частью которого являются: приложение № 1 – заявка на подключение к тепловой сети; приложение № 2 – технические условия № 1100 от 11.09.2017 на подключение объектов: строительство многоквартирных жилых домов под кадастровым номером № 17:18:0105012:319 по адресу: <...>, 30, 32.

Следовательно, материалами антимонопольного дела подтверждается о том, что ООО «Энергострой» начаты мероприятия по присоединению вышеуказанных домов к централизованной системе теплоснабжения в 2017 году, в связи с чем подача тепловой энергии, теплоносителя для отопления и вентиляции, для нужд горячего водоснабжения и технологических целей осуществлен АО «Кызылской ТЭЦ» с указанного периода.

Из представленных документов усматривается, что ООО «Водоканал» выданы ООО «Энергострой» технические условия (водоотведение) № 24 от 05.07.2017 и технические условия (водоснабжение) № 24 от 05.07.2017, которыми разрешается подключение объекта «Наружные инженерные сети и благоустройства к жилым домам по ул. Дружбы <...>, 32 города Кызыла».

Дополнительным соглашением от 20.11.2017 к договору № 157/1 холодного водоснабжения и водоотведения на период строительства ООО «Водоканал» и ООО «Энергострой» включены в абз. 2 п. 3 Договора № 157/1 холодного водоснабжения и водоотведения многоквартирные жилые дома по адресу: <...>.

АО «Тываэнерго» осуществлено технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя – 4 многоквартирные дома, расположенных по адресу: <...>, 30, 32, о чем подтверждает технические условия № 645-1/338 от 19.04.2017 для присоединения к электрическим сетям, являющийся приложением к договору об осуществлении технологического присоединения № 645-1/338.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что Прокуратурой Республики Тыва проведена проверка доводов статьи «Кто вы, уполномоченные государством мошенники?», по результатам которой установлено, что ГКУ РТ «Госстройзаказ» проведены торги выполнение работ по строительству наружных сетей теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, которые с ведения заказчика уже были выполнены ООО «Энегострой» до объявления торгов, соответственно, в действиях данных лиц имеется согласованность действий, цель которых получить и оплатить фактически выполненные работы.

Представленными прокуратурой Республики Тыва документами, в том числе объяснениями ФИО4 от 28.04.2018; объяснением ФИО2 от 14.05.2018, а также справкой о результатах контрольного обмера от 24.04.2018, подтверждается выполнение ООО «Энергострой» работ по строительству наружных инженерных сетей к строящимся домам по улице Дружбы <...>, 32.

Осведомленность ГКУ РТ «Госстройзаказ» о принятых обществом мер по подключению инженерных сетей (теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, электрических сетей) многоквартирных домов также подтверждается материалами дела. Данное обстоятельство не оспаривает государственный заказчик – ГКУ РТ «Госстройзаказ».

Следовательно, на момент проведения запроса предложений № 0112200000818000897 по строительству наружных инженерных сетей и благоустройства домов по ул. Дружбы <...>, 32 г. Кызыла Республики Тыва ООО «Энергострой» фактически выполнены работы по строительству вышеуказанных сетей к возводимым многоквартирным домам.

Тем самым, материалами дела подтверждается выполнение обществом работ по строительству инженерных сетей до объявления электронного аукциона № 0112200000818000897 за счет собственных денежных средств, так как имелась устная договоренность с государственным заказчиком об оплате выполненных работ после объявления торгов, в связи с чем ООО «Энергострой» предполагал о том, что будет участвовать в аукционе на строительство наружных инженерных сетей, которые уже им выполнены.

То есть в данном случае общество участвовало отнюдь не на равных условиях с иными участниками, соответственно, данное обстоятельство подтверждает осознанный выбор со стороны ООО «Энергострой» относительно стратегии поведения на рынке, направленной на ограничение и устранение конкуренции на рынке выполнения строительных работ.

В соответствии пунктом 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные Управлением ФСБ России по РТ и Прокуратурой Республики Тыва, в рамках антимонопольного дела № 05-13-01/04-17-18 являются доказательствами, указывающими на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем суд считает, что антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания ООО «Энергострой» нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку.

Кроме того, обществом не представлены доказательства, опровергающие вменяемые антимонопольным органом нарушения требований Закона о защите конкуренции.

В данном случае заключение и участие в антиконкурентном соглашении было полностью реализовано в тот момент, когда ООО «Энергострой» заключил государственный контракт с ГКУ РТ «Госстройзаказ» по итогам запроса предложений № 0112200000818000897 на строительство наружных инженерных сетей к многоквартирным домам, при этом указанные работы обществом фактически выполнены до объявления электронного аукциона.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, а также разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд соглашается с выводом антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения между ООО «Энергострой» и ГКУ РТ «Госстройзаказ», которое привело к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции").

Соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным ФЗ "О защите конкуренции".

Следовательно, для признания соглашения антиконкурентным не обязательно наличие письменных документов, определяющих его условия, поскольку предмет и направленность такого соглашения могут быть установлены исходя из действий сторон соглашения по его исполнению.

Факт достижения антиконкурентного соглашения между ГКУ РТ «Госстройзаказ» и ООО «Энергострой» в смысле, придаваемым им ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольным органом установлен, отражен в оспариваемом решении, подтвержден материалами дела, а именно: заключение с ООО «Энергострой» государственного контракта на выполнение работ на строительство наружных инженерных сетей и благоустройства домов по улице Дружбы, <...>, 32 города Кызыла Республики Тыва.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют и заявителями не представлены доказательства принятия всех зависящих от общества мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения.

Иные доводы заявителя о незаконности обжалуемого решения антимонопольного органа не подтверждены материалами дела.

Свидетельские показания лиц, опрошенных в ходе рассмотрения настоящего дела, не принимаются судом во внимание, поскольку антимонопольным органом представлены письменные доказательства, опровергающие их пояснения.

Таким образом, суд считает, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность выводов о допущенных нарушениях положений Закона о защите конкуренции, в связи с чем решение антимонопольного органа от 21.09.2018 по делу № 05-13-01/04-17-18 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, оспариваемое решение принято УФАС по РТ в соответствии с требованиями законодательства и является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемые ненормативные акты, действия и решения государственных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины возлагается на заявителя. Учитывая, что ООО «Энергострой» государственную пошлину уплатили при подаче заявления, то ее взыскание не производится.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконными ненормативных правовых актов - решения комиссии УФАС по РТ от 21.09.2018 по делу № 05-13-01/04-17-18 и приказа № 136 от 22.05.2018 о возбуждении в отношении ГКУ «Гостройзаказ» и ООО «Энергострой» дела и создании комиссии отказать полностью, признав оспариваемые ненормативные правовые акты соответствующими Федеральному закону от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На решение может быть подана апелляционная жалоба не позднее месячного срока со дня его принятия.

СудьяЧамзы-Ооржак А.Х.