Решение от 30 мая 2018 г. по делу № А59-1048/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ Коммунистический проспект, д. 28, г. Южно-Сахалинск, 693000 тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-1048/2017
30 мая 2018 года
город Южно-Сахалинск


Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2018 года, в полном объеме решение постановлено 30 мая 2018 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе председательствующего судьи Кучкиной С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Сек Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Остов» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о взыскании задолженности по договору подряда от 28.10.2016 № 6- А/2016, неустойки,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Остов» к обществу с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» о взыскании убытков в связи с недостатками в работе,

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель ФИО1 по доверенности от 01.08.2016; от ответчика - ФИО2 по доверенности от 29.11.2017 (сроком до

31.05.2018), ФИО3 по доверенности от 09.01.2018 (сроком до

31.12.2018),

от третьих лиц ОКУ «Дирекция по реализации программ

строительства Сахалинской области», ООО «Остров-Строй» -

представители не явились,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Сахалин» (далее – истец, ООО «Спецстрой-Сахалин») обратилось в Арбитражный

суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Остов» (далее – ответчик, ООО «Остов») с иском о взыскании сумм оплаты по договору подряда в размере 1 876 620 рублей, пени за нарушение срока оплаты в сумме 146 376,36 рублей, судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 33 115 рублей.

Исковые требования основаны на нормах статей 702, 709, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что по договорам №№ 4-А/2016 от 30.09.2016 г., 5-А/2016 от 17.10.2016 г. и 6-А от 28.10.2016 г. они обязались выполнить асфальтоукладочные работы по объекту «Перинатальный центр ГБУЗ» г.Южно-Сахалинск и договором определена стоимость работ и объем работ, а также было определено, что в случае увеличения количества необходимой для выполнения работ асфальтобетонной смеси, подрядчик без дополнительного согласования с заказчиком осуществляет приобретение и использование необходимого материала, после чего предъявляет выполненные работы к приемке и оплате с приложением документов, подтверждающих расход материала сверх установленного договорами объема. В ходе выполнения работ было израсходовано асфальтобенной смеси больше, чем предусмотрено условиями договора, что привело к увеличению итоговой стоимости работ по договору, и недоплата по договору с учетом взаимозачета сумм переплат, составила 1 876 620 рублей. Указали, что ими были представлены ответчику вся необходимая документацию в подтверждение объема выполненных работ, по форме КС2 и КС3, что предусмотрено договором, однако ответчик отказался их подписать и оплатить данную работу.

Представитель ответчика исковые требования не признал. Пояснил, что письменного соглашения к договору подряда об изменении объема работ не заключалось, с ними истцом не согласовался объем дополнительных работ и их необходимость, документы, предусмотренные Актом готовности основания под асфальтирование к договору № 6-А/2016 от 28.10.2016 г. (накладные, исполнительная съемка), не представлены. Пояснил, что данные работы ими производятся в рамках выполнения обязательств по гос.контракту, которые предусмотрены объемы работ и их стоимость, в связи с чем они самостоятельно не вправе выходить за пределы данных объемов.

Определением суда от 06.06.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области».

Определением суда от 10.08.2017 по делу назначена строительная экспертиза и производство по делу приостановлено.

05.02.2018 от ответчика поступил встречный иск к ООО «Спецстрой- Сахалин» о взыскании стоимости работ по устранению недостатков в выполненных работах в сумме 27 018 рублей.

Иск обоснован положениями ст.15,855,723,724 ГК РФ и указано, что после приемки выполненных истцом работ были выявлены недостатки в данных работах, на предложение в адрес ответчика по встречному иску добровольно устранить недостатки последний данные работы не выполнил, в связи с чем они были вынуждены устранять данные недостатки собственными силами и средствами.

Определением от 17.01.2018 встречный иск принят к производству суда в рамках данного дела.

05.02.2018 года в материалы дела поступило экспертное заключение.

Определением суда от 08.02.2018 г. назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу на 28.02.2018.

27.02.2018 ответчик представил пояснения № 2 по иску, в которых поддержал ранее изложенную позицию о несогласии с исковыми требованиями, полагает, что цена договора являлась твердой и изменению не подлежит, дополнительные работы с ними истец не согласовывал, акты скрытых работ не составлялись.

Истцом 27.02.2018 представлено заявление об уменьшении исковых требований, в которых просит взыскать оплату выполненных работ в сумме 251 694 рублей исходя из стоимости работ, установленной экспертом, неустойку за период с 28.12.2016 по 26.02.2018 в сумме 160 832,47 рублей.

Данное заявление об уменьшении исковых требований принято судом на основании ст.49 АПК РФ.

Протокольным определением от 28.02.2018 производство по делу возобновлено и дело назначено к рассмотрению в этом же заседании.

Рассмотрение дела отложено на 10.04.2018 г., 23.04.2018, 25.05.2018.

Определением от 23.04.2018 г. к участию третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «Остров-Строй».

В судебном заседании истец (ответчик по встречному иску) настаивал на своих исковых требованиях, возражал по встречным требованиям по ранее заявленным доводам.

Ответчик (истец по встречному иску) в судебном заседании поддержал ранее изложенные доводы, настаивал на встречном иске, просил отказать в удовлетворении первоначального иска.

Третьи лица своих представителей в суд не направили, извещены надлежаще.

На основании ст.156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие неявившихся участников процесса.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела и оценив доказательства в их совокупности, суд приходит к следующему.

Судом установлено, что 27.10.2015 между ОБУ «УКС Правительства Сахалинской области» и ООО «Остов» по итогам открытого конкурса заключен государственный контракт № 407/15 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Перинатальный центр ГУЗ «Сахалинская областная больница в г.Южно-Сахалинске».

В целях исполнения своих обязательств по данному государственному контракту, ООО «Остов» привлек к данным работам субподрядчиков, в том числе ООО «Спецстрой-Сахалин», заключив с последним договор подряда № 6-А/2016 от 28.10.2016 г. на выполнение силами подрядчика работ: доставка и выполнение асфальтоукладочных работ по объекту «Перинатальный центр ГБУЗ» в г.Южно-Сахалинске (пункты 1.1., 1.2 договора).

В разделе 2 договора определена стоимость работ по этапу № 3 «Асфальтирование участка № 3 в 2 слоя «Приложение 1» -по 1538м2», и установлена стоимость работ и расценки по ее определению:

2.2.1. Стоимость 1 тонны асфальтобетонной смеси плотная мелкозернистая типа Б марка II составляет 8000 рублей (восемь тысяч триста рублей) руб. в том числе НДС 18%. Общее количество, подлежащей поставке и укладке асфальтобетонной смеси составляет 196,86 тонн, (верхний слой, толщина 5см, удельный вес 2,56) Итого стоимость 1 574 880р.

2.2.2. Стоимость 1 тонны асфальтобетонной смеси пористая мелкозернистая марка II составляет 7500 рублей (семь тысяч восемьсот рублей) руб. в том числе НДС 18%. Общее количество, подлежащей поставке и укладке асфальтобетонной смеси составляет 236,23 тонн, (нижний слой, толщина 6см, удельный вес 2,56.) Итого стоимость 1 771 725р.

2.2.3. Стоимость 1 тонны битумной эмульсии ЭБК II составляет 28 000 рублей (двадцать восемь тысяч рублей) руб. в том числе НДС 18%. Общее количество битумной эмульсии, подлежащей поставке и укладке составляет 2 тонны. Итого стоимость эмульсин 56 000р.

2.2.4. Если при выполнении работ выяснится, что свободное перемещение техники по объекту невозможно по причинам, не зависящим от Подрядчика, а для этого требуется повторная мобилизация техники, то такое перемещение оплачивается Заказчиком отдельно.

2.2.5. Стоимость укладки 1 кв. м. асфальта составляет 300 рублей, в том числе НДС 18 %. Общий объём территории, подлежащей покрытию асфальтом, определяется в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1) и составляет 3076 м2. (1538м2 укладка в 2 слоя). Итого стоимость укладки составляет 922 800р.

2.2.6. ИТОГО расчетная стоимость работ составляет 4 325 405р. Оплата за выполнение работ производится на условиях 100% предоплаты. Оплата должна быть внесена в срок не позднее 31 октября 2016 года.

2.2.7. Объем работ и материалов рассчитан на основании Тех. Задания (приложение № 1) и может быть изменен, в процессе выполнении работ. Окончательный объем выполненных работ определяется на основании КС- 2, КС-3.

Судом установлено, что в соответствии с условиями данного договора ответчик произвел выплату истцу в качестве предоплаты 4 325 405 рублей, что подтверждается платежным поручением № 4392 от 28.10.206 г.

По окончании работ истец представил заказчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 от 19.12.2016 г. и акт приемки работ № 57 от 19.12.2016 г. на общую сумму выполненных работ 6 490 550 рублей.

В связи с отказом заказчика подписать данные акты они были подписаны подрядчиком (истцом) в одностороннем порядке.

Претензией от 17.02.2017 г. истец потребовал оплатить выполненные им работы в сумме 1 876 620 рублей, образовавшихся в виде разницы выплаченных ответчиком сумм и стоимости данных работ, определенных в актах КС-2 и КС-3 от 19.12.2016 г., а также за вычетом сумм, принятых в качестве взаимозачета в размере 288 525 рублей по договорам № 4-А/2016 от 30.09.2016 и 5-А/2016 от 17.10.2016.

Данная претензия ответчиком исполнена не была, что и явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Заявляя требования о взыскании с ответчика стоимости работ, истцом указано на возникшую в ходе выполнения работ необходимость по проведению дополнительных работ по укладке дополнительного объема асфальтобетонной смеси в связи с невыполнением заказчиком его обязанности по подготовке основания под асфальтирование, что и повлекло увеличение стоимости работ по данному договору.

Оспаривая свою обязанность по оплате данных работ, ответчиком указано на отсутствие согласования с ним необходимости выполнения данных дополнительных работ и их объем.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий

такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст.702 Гражданского кодекса РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из пункта 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 данной статьи предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Статьей 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (п.1). Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (п.4). Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда

цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (п.5).

В силу требований пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из условий договора № 6-А/2016, сторонами определена обязанность заказчика произвести подготовку основания под асфальтирование в соответствии с проектной документацией и требованиями действующих нормативных документов ГОСТ, СНиП, СП и иметь заключение об уплотнении компетентной лаборатории, с предоставлением сведений о лаборатории (пункт 3.2. договора).

Согласно пункту 3.2.1 данного договора, стороны предусмотрели, что если в ходе приемки основания выяснится, что вертикальная планировка площадки (поперечный и продольный уклоны, ровность, наличие замкнутых понижений) не соответствует проектным требованиям и нормативно-технической документации, то по согласованию сторон Заказчиком должен быть выбран один из вариантов устранения выявленных отклонений:

- Подрядчик может выполнить комплекс работ по доведению вертикальной планировки отметок основания к значениям, удовлетворяющим проектную и нормативно-технической документации собственными силами и за счет Заказчика, при условии, что указанные значения не превышают 40мм;

- Подрядчик может довести вертикальную планировку отметок основания к значениям, удовлетворяющим проектной и нормативно- технической документации собственными силами и за счет Заказчика путем повышенного расхода асфальтобетонной смеси;

- Подрядчик может приступить к выполнению работ по укладке асфальтобетонной смеси по существующему основанию заданным по толщине слоем (дабы избежать дополнительных расходов)

- Заказчик может довести вертикальную планировку отметок основания к значениям, удовлетворяющим проектной и нормативно- технической документации собственными силами, при этом срок выполнения работ по укладке асфальтобетонной смеси Подрядчиком перекосится.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора, заказчик обязуется согласовать с Подрядчиком один из вариантов, предложенных в п. 3.2.1. и отразить его в Акте по приемке основания.

При этом пунктом 2.2.7 договора, определяющего цену договора и порядок оплаты, установлено, что объем работ н материалов рассчитан на основании Тех. Задания (приложение № 1) и может быть изменен, в процессе выполнении работ. Окончательный объем выполненных работ определяется на основании КС-2, КС-3.

Как установлено судом и не оспаривалось ответчиком, объект для выполнения работ по бетонированию в нарушение приведенного пункта 3.2.2 договора, был передан заказчиком истцу без выполнения работ по подготовке основания под асфальтирование, о чем сторонами составлен акт готовности основания под асфальтирование от 28.10.2016 г.

В данном Акте отражены замечания, выявленные в процессе приемки основания, а также отражено решение заказчика о выполнении асфальтирования по существующему основанию и существующим отметкам, и об изменении порядка асфальтирования, указано, что асфальтирование будет выполняться не слоями толщиной 6 см нижний и 5 см верхний, а слоями с усредненными значениями (от 3 до 8 см).

Последним абзацем данного Акта стороны согласовали порядок оплаты выполненных работы в виде оплаты за поставленную и уложенную асфальтобетонную смесь за фактически выполненный объем при условии подтверждающих документов (накладных, исполнительская съемка).

Данный акт подписан полномочными лицами – директорами обоих сторон.

При таких обстоятельствах, суд признает, что сторонами достигнута договоренность о выполнении истцом работ по имеющемуся основанию с принятием заказчиком на себя обязательство по оплате фактического объема работ.

В целях установления обстоятельств фактического объема выполненных истцом работ судом по ходатайству истца была назначена строительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Строительная экспертиза» ФИО4 и перед экспертом поставлены два вопроса: 1) каковы фактические объёмы и стоимость выполненных Подрядчиком работ? 2) является ли объём затраченных для выполнения работ материалов (асфальтобетонной смеси двух видов для нижнего и верхнего слоя) необходимым для достижения требовавшегося Заказчику результата? Если да, то почему?

По результатам проведения экспертизы в дело представлено экспертное заключение № 27/17 от 20.12.2017 г., в котором экспертом сделаны следующие выводы:

На первый вопрос суда экспертом указано, что фактический объем работ выполнению асфальтобетонноуклодочных работ составил:

1) работы по укладке асфальтобетонной смеси плотной меркозернистой типа Б марка II – площадь работ 1619,83 кв.м., объем – 84,55 куб.м, масса смеси 197,85 тонн, стоимостью общей 1 582 776 рублей (с применением установленной в договоре расценок – 8000 рублей за 1 тонну);

2) асфальтобетонная смесь пористая мелкозернистая марка II – площадь 1619,83 кв.м., объем 130,72 куб.м, масса – 300,66 тонн, стоимость 2 254 950 рублей (исходя из установленных в договоре расценок за 1 тонну 7500 рублей);

3) битумная эмульсия ЭБК II – 2 тонны, стоимостью общей 56 000 рублей (по 28000 рублей за 1 тонну);

4) укладка асфальта в 2 слоя – площадь 3239,66 кв.м. на общую сумму 971 898 рублей (с применением расценок, указанных в договоре, по 300 рублей за 1 кв.м.).

Общая стоимость данных работ определена экспертом в сумме 4 865 624 рубля.

На второй вопрос экспертом сделан вывод о том, что увеличение объемов материалов, затраченных для выполнения работ, произошло из-за необходимости приведения положения толщины дорожного покрытия в соответствие с требованиями заказчика в части обеспечения ровности конструкции в целом.

При этом в исследовательской части экспертного заключения указано, что причиной возникновения различий в толщине кернов является неровность основания, на котором устроено исследуемое дорожное покрытие, что и повлекло увеличение объемов материалов, затраченных на данные работы и данное увеличение объемов материалов являлось необходимым для достижения требуемого заказчиком результата – обеспечения ровности конструкции дорожного полотна в целом (страница 21 заключения).

Оснований подвергать выводы эксперта у суда не имеется, поскольку эксперт обладает необходимыми специальными познаниями, им была дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выводы эксперта согласуются с приведенными им в исследовательской части заключения выявленными им обстоятельствами, и стороной ответчика данное заключение не оспаривалось.

При таких обстоятельствах, суд признает, что истцом были выполнен дополнительный объем работы, связанный с применением дополнительных материалов, и данный дополнительный объем работ был необходим для выполнения заказанных ему работ.

При этом из условий договора и Акта приемки основания следует, что сторонами было согласовано выполнение истцом данных работ в целях достижения наиболее лучшего результата – ровного дорожного покрытия.

С учетом выявленного экспертом фактического объема работ и их стоимости, определенной экспертом с применением расценок, предусмотренных договором, суд признает, что истцом выполнен дополнительный объем работ на сумму 540 219 рублей (4 865 624 рубля фактическая стоимость работ по заключению эксперта – 4 325 405 рублей стоимость работ, определенная в договоре).

Судом установлено, что ответчиком мотивированного отказа в принятии данных работ в нарушение требований ч.1 ст.720 ГК РФ в адрес истца не направлялось, в акте приемки работ о наличии оснований для отказа в их приемке не заявлялось, в связи с чем в силу требований ст.720 ГК РФ данные работы считаются принятыми путем подписания акта подрядчиком в одностороннем порядке.

Принимая во внимание изложенное, суд признает требования истца о взыскании стоимости выполненных работ обоснованным и подлежащим удовлетворению, и с учетом заявленного истцом суммы уменьшения сумм долга путем взаимозачета взаимных обязательств сторон на сумму 288 525 рублей, что ответчиком не опровергалось, суд удовлетворяет исковые требования в полном объеме в заявленной истцом сумме – 251 694 рубля.

Истцом также заявлено о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков оплаты за период с 28.12.2016 по 26.02.2018 в сумме 160 832,47 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как следует из условий договора, в пункте 6.2 сторонами предусмотрено, что подрядчик вправе начислить Заказчику неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 0,15% от неисполненного в срок обязательства за каждый день просрочки.

Тем самым сторонами согласована ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты по данному договору.

Поскольку выполненные истцом работы были им предъявлены к принятию и оплате 20.12.2016 г. (акты по форме КС-2, КС-3 от 19.12.2016 г. получены заказчиком 20.12.2016, о чем проставлена отметка на данных актах), суд признает, что ответчик нарушил разумные сроки оплаты данных работ, в связи с чем требования истца о взыскании неустойки за

заявленный им период является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Ответчиком возражений ни по периоду начисления неустойки, по расчету сумм неустойки заявлено не было, а также не заявлялось о снижении данного размера неустойки.

Судом представленный истцом расчет сумм неустойки проверен, он соответствует условиям договора, требованиям законодательства и установленным судом обстоятельствам, математически выполнен верно, в связи с чем суд принимает данный расчет и взыскивает с ответчика в пользу истца неустойку в заявленном размере.

Разрешая встречные исковые требования заказчика к подрядчику о взыскании убытков, суд приходит к следующему.

Статьей 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п.1).

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п.2).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения (п.3).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п.5).

Часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных

условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В совместном Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены: смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Судом установлено, что после фактического принятия ответчиком выполненных истцом работ, в летний период 2017 года на дорожном покрытии, выполненном истцом, были выявлены недостатки – выявлена негодность дорожного полотна в размере 216 кв.м., о чем ответчик уведомил истца письмом от 10.08.2017 9Т.3 л.д.109) и предложено устранить данный недостаток.

Письмом от 11.08.2017 г. истец сообщил ответчику об отказе в выполнении данных работ, ссылаясь на то обстоятельство, что осмотр дорожного полотна произведен заказчиком в одностороннем порядке.

Письмом от 17.08.2017 ответчик уведомил истца о времени и месте составления рекламационного акта – 21.08.2017 в 10-00 часов, направив данное уведомление в адрес истца как почтовой службой, так и по электронному адресу.

21.08.2017 г. ответчиком совместно с заказчиком по государственному контракту составлен рекламационный акт № 21/08-17,в котором отражены недостатки в работах по двум договорам, заключенным с истцом, в том числе по договору № 6-А/2016 т 28.10.2016 г. указано, что на участках проездов с восточной стороны выявлены провалы асфальтобетонного покрытия и трещины в объеме 4 кв.м., что сторонами акта зафиксировано путем фотографирования.

Истец своего представителя для составления рекламационного акта не направил.

Претензией от 25.08.2017 ООО «Остов» обратился к истцу с претензией, в которой поставил требование устранить выявленные недостатки в срок до 08.09.2017 г.

Данные работы истцом (ответчиком по встречному иску) выполнены не были, в связи с чем ООО «Остов» составил локально-сметный расчет стоимости работ, необходимых для устранения данных недостатков,

определив данную стоимость в размере 27 018 рублей (т.4 ) и 27.11.2017 г. заключил договор с ООО «Остров-Строй» на выполнение данных работ на указанную в смете сумму.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ, устанавливающей ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу требований пункта 1 статьи 754, статьи 756 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пунктами 1,2,4 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно разъяснениям, отраженным в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 26.04.2017 г. (вопрос 1), содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ

указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Как следует из условий договора гарантийный срок на качество выполненных Подрядчиком работ составляет 2,5 года с момента подписания акта выполненных работ.

Таким образом, недостатки в работе были выявлены заказчиком в пределах гарантийного срока.

Согласно пунктам 8.2, 8.3, 8.4 договора, если в период гарантийной эксплуатации выявится, что работы (отдельные виды работ), имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Подрядчиком принятых на себя обязательств, Заказчик совместно с Подрядчиком составляет акт, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее 30 рабочих дней со дня обнаружения недостатков. Гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение дефектов осуществляется Подрядчиком за свой счет.

При отказе Подрядчика от составления или подписания акта, или неявки в установленное Заказчиком время и место для составления акта об обнаруженных дефектах, Заказчик составляет акт самостоятельно.

Если Подрядчик не устраняет недостатки в сроки, определяемые рекламационным актом, Заказчик имеет право устранить дефекты и

недоделки силами третьих лиц с последующим отнесением понесённых расходов на подрядчика.

Поскольку подрядчик отказался от участия в составлении рекламационного акта, истец по встречному иску обоснованно составил данный акт самостоятельно.

Также судом установлено, что ответчик по встречному иску в установленный заказчиком срок недостатки не устранил, что повлекло необходимость в привлечении другого подрядчика к выполнению этих работ.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что договором предусмотрено право заказчика устранить недостатки силами третьих лиц, суд признает, что в результате выполнения ООО «Спецстрой-Сахалин» некачественных работ, у ООО «Остов» возникли убытки в виде расходов, которые он должен будет понести на устранение данных недостатков, в сумме 27 018 рублей согласно сметному расчету и договору, заключенному ООО «Остров-Строй».

27.10.2017 ООО «Остов» обратился к ответчику по встречному иску с претензией, в которой поставил требование о возмещении ему расходов на устранение недостатков в сумме 27018 рулей.

Данная претензия была направлена 28.10.2017 г., в подтверждение чему представлена суду квитанция.

От ответчика по встречному иску письменного ответа на данную претензию не поступило, денежные суммы возмещены истцу не были.

Доказательств обратному ответчиком по встречному иску суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд признает требования истца о взыскании данных сумм в качестве убытков обоснованными и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Доводы ответчика по встречному иску о несоблюдении истцом по встречному иску досудебный претензионный порядок, установленным ч.5 ст.4 АПК РФ, являются несостоятельными, поскольку претензия от 27.10.2017 г. была представлены в материалы дела, тем самым досудебный порядок истцом по встречному иску соблюден надлежащим образом.

На основании ст.110 АПК РФ судебные расходы сторон подлежат распределению следующим образом:

С ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины, которую истец внес в федеральный бюджет при подаче иска, размер который определяется судом с учетом заявления об уменьшении цены иска, в сумме 11251 рублей, тогда как оставшаяся уплаченная истцом сумма (21864 рубля) подлежит ему возврату как излишне уплаченная.

Также с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки истца по оплате услуг эксперта в сумме 180 000 рублей,

внесенных истцом на депозит суда при назначении экспертизы и за счет которых произведена оплату услуг эксперту.

С истца (ответчика по встречному иску) в пользу ООО «Остов» подлежат взысканию судебные расходы последнего по оплате государственной пошлины в размере 2000 рублей, уплаченных при подаче встречного иска.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Поскольку судом установлено наличие обязательств обоих сторон друг перед другом, вытекающих из одного договора, суд признает необходимым произвести зачет встречных требований ответчика (истца по встречному иску).

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Иск Общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Остов» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Сахалин» 251 694 рубля основного долга и 160 832 рубля 47 копеек неустойку, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 11 251 рубль, расходы на оплату услуг эксперту 180 000 рублей, всего 603 777 рублей 47 копеек.

Встречный иск Общества с ограниченной ответственностью «Остов» удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Остов» убытки в размере 27 018 рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей, всего 29 018 рублей.

Произвести между Обществом с ограниченной ответственностью «Остов» и Обществом с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» взаимозачет взаимных требований, и взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Остов» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Сахалин» разницу в сумме 574 759 рублей 47 копеек.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Спецстрой- Сахалин» из федерального бюджета 21 864 рубля государственной

пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 592 от 02.03.2017.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья С.В.Кучкина