Решение от 1 марта 2024 г. по делу № А33-19115/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



РЕШЕНИЕ

01 марта 2024 года


Дело № А33-19115/2023

Красноярск


Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2024 года.

В полном объеме решение изготовлено 01 марта 2024 года.


Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Даниловой Д.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Боно Доно» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании решения от 24.03.2023 № МД/4992/2023,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП 315246800048528),

- общества с ограниченной ответственностью «Магазин впечатлений» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

в присутствии в судебном заседании:

от заявителя посредством сервиса онлайн-заседание Картотеки арбитражных дел: Буран С.Н. – представитель по доверенности от 06.07.2023, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

ФИО2 – представитель по доверенности от 06.07.2023, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 12.01.2024 № 24, личность удостоверена паспортом, в подтверждение высшего юридического образования представлен диплом,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4,



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Боно Доно» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик), которым просит признать недействительным решение от 24.03.2023 № МД/4992/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление принято к производству суда. Определением от 06.07.2023 возбуждено производство по делу.

Определением от 31.10.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО1, общество с ограниченной ответственностью «Магазин впечатлений».

Представители заявителя в судебном заседании требования поддержали по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, для участия в судебное заседание не явились. Сведения о дате и месте слушания размещены на сайте Арбитражного суда Красноярского края. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится в отсутствие представителей указанных лиц.


При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России) поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «БоноДоно» (далее – ООО «Боно Доно») (вх. № 24477-ЭП/22 от 26.12.2022) о нарушении антимонопольного законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Магазин впечатлений» (далее – ООО «Магазин впечатлений»), выразившемся, по мнению заявителя, в недобросовестной конкуренции, связанной с использованием при размещении контекстной рекламы в сети интернет товарного знака, принадлежащего ООО «БоноДоно».

В целях установления наличия (отсутствия) в действиях ООО «Магазин впечатлений» признаков недобросовестной конкуренции антимонопольным органом были направлены запросы в адрес общества с ограниченной ответственностью «Яндекс» (далее – ООО «Яндекс») (от 18.01.2023), индивидуальному предпринимателю ФИО1 (от 22.02.2023) о представлении информации, необходимой для рассмотрения заявления по существу.

В соответствии с представленными ООО «Яндекс» документами и сведениями антимонопольным органом установлено следующее.

Вышеуказанная реклама размещалась в рамках договора возмездного оказания услуг № 47752/15 от 04.12.2015, заключенного между обществом с ООО «Яндекс» и ИП ФИО1. Таким образом, по мнению Красноярского УФАС России, факт размещения ООО «Магазин впечатлений» вышеуказанной рекламы не подтвержден.

Красноярским УФАС России также установлено, что между ООО «БоноДоно», являющимся субъектом рынка реализации подарочных сертификатов на впечатления и развлечения, и ИП ФИО1, основным видом деятельности которого является деятельность рекламных агентств, конкурентные отношения отсутствуют. Следовательно, по мнению ответчика, ООО «БоноДоно» и ИП ФИО1 не являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке подарочных сертификатов на впечатления и развлечения, соответственно, в действиях последнего, в данном случае, не могут усматриваться признаки недобросовестной конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган полагает, что само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг). По мнению ответчика, сам факт использования лицом обозначения, совпадающего со средством индивидуализации, принадлежащим иному лицу, в качестве ключевого слова при размещении рекламы в интернете, хотя и оказывает влияние на результаты поисковой выдачи путем демонстрации пользователю рекламных объявлений лиц, не имеющих отношения к первоначальному поисковому запросу пользователя, не обязательно может приводить к смешению на рынке, а, следовательно, и к перераспределению спроса в пользу предполагаемого нарушителя.

На основании вышеизложенного, Красноярское УФАС России приняло решение об отказе в возбуждении дела, ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, которое изложено в письме от 24.03.2023 № МД/4992/23.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства с требованиями о признании его недействительным, обязании ответчика возбудить в отношении ООО «Магазин впечатлений» дело о нарушении антимонопольного законодательства.


Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства изложено антимонопольным органом в письме от 24.03.2023. В арбитражный суд с настоящим заявлением общество обратилось 23.06.2023, что подтверждается штампом отделения почтовой связи на конверте. Таким образом, срок для обращения в суд заявителем соблюден.

Судом установлено, что оспариваемым решением антимонопольным органом отказано ООО «БоноДоно» в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Приказом ФАС России утвержден ФАС России от 25.05.2012 № 339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (далее – Административный регламент).

В силу пункта 3.1 Административного регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- прием и регистрация заявления, материалов;

- рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- принятие заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам;

- получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

В соответствии с пунктом 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

- вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

- признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

- по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 Закона о защите конкуренции (истечение трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения);

- отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

- устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном приказом ФАС России от 14.12.2011 № 874 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства».

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный пунктами 2.16, 2.20 настоящего Регламента, с указанием мотивов принятия этого решения (пункт 3.44 Административного регламента)

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Административного регламента оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры. Доводов об обратном муниципальным органом не заявлено.

Судом установлено, что согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО «Боно Доно» зарегистрировано 14.10.2010, основным видом экономической деятельности (ОКВЭД) является 47.91.2 Торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети Интернет.

Среди дополнительных видов экономической деятельности присутствуют:

- 79.11 Деятельность туристических агентств;

- 79.12 Деятельность туроператоров;

- 79.90 Услуги по бронированию прочие и сопутствующая деятельность.

Как следует из заявления, общество осуществляет деятельность по реализации подарочных сертификатов на впечатления и развлечения.

ООО «БоноДоно» является правообладателем товарного знака «BonoDono» по свидетельству № 533276, зарегистрированного 30.01.2015.

Кроме того, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Магазин впечатлений», зарегистрировано 06.04.2022, основной вид экономической деятельности общества (ОКВЭД): 79.90.3. Деятельность по предоставлению туристических услуг, связанных с бронированием.

Среди дополнительных видов экономической деятельности указаны:

- 47.91 Торговля розничная по почте или по информационно-коммуникационной сети Интернет;

- 79.11 Деятельность туристических агентств;

- 79.12 Деятельность туроператоров;

- 79.90.1 Деятельность по предоставлению туристических информационных услуг;

- 79.90.2 Деятельность по предоставлению экскурсионных туристических услуг.

Заявитель указывает, что ООО «Магазин впечатлений» также осуществляет услуги по реализации подарочных сертификатов на впечатления и развлечения (магазин «Море эмоций»).

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ООО «Боно Доно» (вх. № 24477-ЭП/22 от 26.12.2022) о нарушении ООО «Магазин впечатлений» антимонопольного законодательства, выразившемся, по мнению заявителя, в недобросовестной конкуренции, связанной с использованием при размещении контекстной рекламы в сети интернет товарного знака, принадлежащего ООО «БоноДоно».

Согласно содержанию оспариваемого решения, основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в рассматриваемом случае явилось отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому 6 обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Судом установлено, что в целях установления наличия (отсутствия) в действиях ООО «Магазин впечатлений» признаков недобросовестной конкуренции антимонопольным органом направлены запросы в адрес ООО «Яндекс» (от 18.01.2023 № АГ/710/23), индивидуальному предпринимателю ФИО1 (от 22.02.2023 № АГ/3122/23) о представлении информации, необходимой для рассмотрения заявления по существу.

Из материалов дела следует, что в ответ на запрос антимонопольного органа ООО «Яндекс» представлено письмо, согласно которому в сервисе «Яндекс.Директ» размещались (размещаются) следующие рекламные объявления с текстом:

- в период с 26.08.2022 по н.в. – графическое объявление с текстом «Море Эмоций Подарочные сертификаты на незабываемые впечатления в Красноярске».

При размещении указанной рекламы использовались следующие ключевые слова: «www bonodono ru», «бонодоно красноярск», «сайт бонодоно», «бонодоно», «боно доно красноярск», «боно доно», «bonodono красноярск», «bonodono», «bonodono ru», «бонодоно красноярск сайт», «www bonodono ru +в красноярске», «бонодоно красноярск официальный сайт», «bonodono ru красноярск», «www bonodono»;

- в период с 09.12.2022 по 08.01.2023 – «Нужен подарок? Тогда вам в Море Эмоций»! – Второй сертификат в подарок! Не знаете что подарить? 500 подарочных сертификатов! Бесплатная доставка!

При размещении указанной рекламы использовались следующие ключевые слова: «bonodono», «bonodono ru красноярск», «bonodono красноярск», «www bonodono», «www bonodono ru», «www bonodono ru +в красноярске», «боно доно», «бонодоно красноярск», «бонодоно», «бонодоно красноярск», «бонодоно красноярск официальный сайт», «бонодоно красноярск сайт», «сайт бонодоно».

Вышеуказанная реклама размещается в рамках договора возмездного оказания услуг № 47752/15 от 04.12.2015, заключенного между обществом с ООО «Яндекс» и ИП ФИО1, в соответствии с пунктом 1.1 которого ООО «Яндекс» принимает на себя обязательства оказывать, а ИП ФИО1 обязуется принимать и оплачивать рекламные услуги, связанные с размещением в сети Интернет предоставленных ИП ФИО1 рекламных материалов третьих лиц (клиентов ИП ФИО1) в соответствии с условиями договора и приложений к нему, каждое из которых с момента подписания сторонами является неотъемлемой частью договора.

Суд не соглашается с изложенной в оспариваемом решении позицией ответчика, согласно которой, факт размещения ООО «Магазин впечатлений» вышеуказанной рекламы не подтвержден, поскольку реклама размещалась в рамках договора, заключенного между ООО «Яндекс» и ИП ФИО1 на основании следующего.

Заявителем в материалы настоящего дела представлены скриншоты сайтов в сети Интернет из которых следует, что на странице ИП ФИО1 в социальной сети «Вконтакте» размещен кейс «Master Contex» по оптимизации рекламных кампаний, при этом на странице сообщества «Master Contex» ИП ФИО1 указан в качестве контактного лица. Согласно информации, размещенной на странице сообщества «Master Contex», агентство «Master Contex» специализируется на настройке Яндекс.Директ и Google ADS в Красноярске, является сертифицированным агентством по Яндекс.Директ и входит в ТОП-100 рейтинга агентств контекстной рекламы в России.

В свою очередь, на сайте «Master Contex» (https://mastercontext.ru/) размещен отзыв ООО «Море эмоций» от 15.10.2021, в котором ООО «Море эмоций» выражает благодарность ФИО1 за эффективные настройку и продвижение контекстной рекламы, а также Благодарственное письмо «Море эмоций», адресованное ФИО1

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что представленными в материалы дела заявителем доказательствами подтверждается факт взаимосвязи (сотрудничества) ФИО1 с организацией «Master Contex», специализирующейся на контекстной рекламе, а также с ООО «Магазин впечатлений».

По мнению суда, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при размещении спорной рекламы в рамках договора возмездного оказания услуг № 47752/15 от 04.12.2015, заключенного между обществом с ООО «Яндекс» и ИП ФИО1 предприниматель мог действовать в интересах ООО «Магазин впечатлений».

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг) в пользу предполагаемого нарушителя.

Как разъяснено в пункте 172 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2009 № 10852/09 словесное упоминание товарного знака без цели индивидуализации товаров и услуг не является использованием товарного знака; ключевые слова не служат средством индивидуализации товаров и услуг; ключевые слова являются одним из технических критериев показа рекламного объявления в поисковой системе.

Каждый способ использования товарного знака, как предусмотренный, так и не предусмотренный в статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), ограничен единым принципом такого использования – осуществлением использования товарного знака с целью индивидуализации товаров, то есть приданием различительной способности товару или производителю в целях предотвращения смешения товаров. Именно в силу приведенного ограничения правообладатель не вправе ограничивать третьих лиц в указании товарного знака в случае, когда такое указание не направлено на индивидуализацию товаров, работ или услуг и не способно вызвать их смешения.

Ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью в отношении конкретного рекламного объявления, поскольку по своей сути является техническим параметром показа рекламного объявления в поисковой системе, определяемым рекламодателем и настраиваемым посредством соответствующих инструментов в интерфейсе поисковой системы, настройки которого неизвестны потребителю; не индивидуализирует какие-либо товары/услуги либо самого рекламодателя и не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ.

Ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать. В таком случае при вводе в строку поиска ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на различные веб-сайты рекламодателей, для которых было выбрано соответствующее ключевое слово.

Само по себе использование ключевых слов, совпадающих с товарными знаками хозяйствующих субъектов-конкурентов, при оформлении контекстной рекламы без их согласия не может рассматриваться как использование средств индивидуализации, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующих субъектов-конкурентов либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующими субъектами-конкурентами в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Поэтому указание третьими лицами товарного знака или сходного с ним обозначения с целями, отличными от цели индивидуализации товаров, работ или услуг, при отсутствии вероятности смешения различных товаров и производителей, не является использованием товарного знака в понимании статьи 1484 ГК РФ.

Использование без согласия правообладателя чужого товарного знака в качестве ключевого слова в своей контекстной рекламе, если в самом объявлении товарный знак не используется, по общему правилу, не является нарушением, поскольку ключевые слова не являются частью объявления и не демонстрируются пользователям; ключевые слова не имеют отношения к переадресации, осуществляемой с использованием рекламной ссылки.

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке (с использованием ключевых слов) он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо на сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации.

В данном случае из материалов дела следует, что при введении в поисковой строке слов «www bonodono ru», «бонодоно красноярск», «сайт бонодоно», «бонодоно», «боно доно красноярск», «боно доно», «bonodono красноярск», «bonodono», «bonodono ru», «бонодоно красноярск сайт», «www bonodono ru +в красноярске», «бонодоно красноярск официальный сайт», «bonodono ru красноярск», «www bonodono» на первой странице результатов поиска (первая, вторая строка) содержится контекстная реклама магазина подарков «Море эмоций», содержание которой не имело ссылок ни на ООО «БоноДоно», ни на его сайт. Фактически соответствующая рекламная информация прямо отражает свой статус в качестве рекламы, содержит сведения о сайте магазина, контактном номере телефона, не совпадающих с сайтом ООО «БоноДоно».

При этом, одновременно на той же странице результатов поиска отображалась информация об ООО «БоноДоно», его месте нахождения и сайте, видах деятельности.

По мнению суда, названные результаты использования ключевых слов «www bonodono ru», «бонодоно красноярск», «сайт бонодоно», «бонодоно», «боно доно красноярск», «боно доно», «bonodono красноярск», «bonodono», «bonodono ru», «бонодоно красноярск сайт», «www bonodono ru +в красноярске», «бонодоно красноярск официальный сайт», «bonodono ru красноярск», «www bonodono» не свидетельствуют о наличии оснований для вывода о смешении деятельности общества с деятельностью ООО «БоноДоно», его товарами или услугами.

Напротив, результаты поиска по названным запросам прямо указывают на разные сайты данных организаций и иные сведения о них. В содержании рекламной информации общества не содержится какое-либо средство индивидуализации ООО «БоноДоно», использование которого способно вызвать смешение с деятельностью последнего либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Доказательства того, что потребители фактически не различают контекстную рекламу ООО «Магазин впечатлений» с сайтом ООО «БоноДоно», материалы дела не содержат. Кроме того, заявителем доказательств того, что потенциальные покупатели (заказчики) ошибочно приобретали товары (услуги) ООО «Магазин впечатлений», смешивая в результате рассматриваемого деяния деятельность последнего с деятельностью ООО «БоноДоно», а общество использовало средство индивидуализации ООО «БоноДоно» для введения потребителей в заблуждение.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что использование при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу товарным знаком, не свидетельствует о нарушении положений Закона о защите конкуренции.

Выводы суда в указанной части согласуются с позицией Суда по интеллектуальным правам, изложенной в постановлении от 02.06.2023 по делу № А66-11074/2022, а также позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении № 305-КГ18/22963 от 16.01.2019 по делу А40-200682/2017.

При таких обстоятельствах, суд соглашается с выводами ответчика об отсутствии в действиях ООО «Магазин впечатлений» признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, антимонопольным органом обоснованно отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, решение Красноярского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме от 24.03.2023 № МД/4992/23, соответствует действующему законодательству и не нарушает прав заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд полагает заявленные ООО «БоноДоо» требования не подлежащими удовлетворению.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом настоящего искового заявления составляют 3 000 рублей и с учетом результата рассмотрения дела подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.



Судья

Д.А. Данилова