Решение от 21 февраля 2020 г. по делу № А13-5470/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации



Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А13-5470/2019
город Вологда
21 февраля 2020 года


Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Селивановой Ю.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям публичного акционерного общества «Ростелеком», акционерного общества «Техносервъ А/С» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании незаконным решения от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, казенного учреждения Вологодской области «Центр обеспечения региональной безопасности», Комитета государственного заказа Вологодской области, Комитета гражданской защиты и социальной безопасности Вологодской области, Прокуратуры Вологодской области,

при участии от ПАО «Ростелеком» – ФИО2 по доверенности от 01.02.2019, ФИО3 по доверенности от 29.01.2019, от АО «Техносервъ А/С» - ФИО4 по доверенности от 11.04.2019, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - ФИО5 по доверенности от 31.05.2019, от прокуратуры Вологодской области– Иволги О.В. по доверенности от 12.11.2019,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, УФАС, Управление) от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18.

Акционерное общество «Техносервъ А/С» (далее – АО «Техносервъ А/С», общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к УФАС по Вологодской области о признании незаконным решения от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18. Заявление общества принято к производству и делу присвоен №А13-6073/2018.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 08.07.2019 по делу № А13-5470/2019 заявления ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А13-5470/2019.

ПАО «Ростелеком» в обоснование заявленных требований указывает на недоказанность Управлением наличия антиконкурентного соглашения при подаче заявок, и в последующих действиях; отсутствие возможности устанавливать условия конкурсной документации, поскольку утверждение документации относится к полномочиям заказчика, отсутствие в конкурсной документации условий, ограничивающих количество участников. Полагает, что ПАО «Ростелеком» и общество конкурентами не являются, поскольку в работы по контракту включены услуги связи, лицензией на оказание услуг связи АО «Техносервъ А/С» не обладает, представитель АО «Техносервъ А/С» принимал участие на заседаниях Межведомственной рабочей группы как эксперт, где вопросы по подготовке технического задания не обсуждались, разница в коммерческих предложениях и цене сделок обоснована различными сроками оплаты выполненных работ и необходимостью привлекать финансирование кредитных организаций, различным обеспечением подачи заявок и исполнения контракта, полагает, что Управлением нарушены сроки рассмотрения антимонопольного дела.

Акционерное общество «Техносервъ А/С» в отзыве на заявление и его представитель в судебном заседании указали на отсутствие в материалах дела доказательств наличия в действия ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» антиконкурентного соглашения, на недоказанность нарушений при организации торгов, указало, что в конкурсной документации отсутствовало обязательство ПАО «Ростелеком» выполнить работы лично, разница в цене выполнения работ по договору с ПАО «Ростелеком» обусловлена отсутствием необходимости привлечения кредитных ресурсов, разными условиями оплаты работ, предусматривающими выплату аванса, ссылаются на нарушение УФАС статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –Закон № 135-ФЗ) при вынесении решения.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали предъявленные требования.

УФАС по Вологодской области в отзыве, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании отклонили заявленные требования, считая решение законным и обоснованным. Управление указало, что между ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» до проведения торгов было достигнуто соглашение об установлении и поддержании цены на торгах путем установления условий документации о закупках, ограничивающих количество потенциальных участников, которое впоследствии стороны взаимовыгодно реализовали путем выполнения работ по договору субподряда и получением выгоды в крупном размере, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Комитет государственного заказа Вологодской области (далее –Комитет), привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в отзыве поддержал правовую позицию заявителей.

Казенное учреждение Вологодской области «Центр обеспечения региональной безопасности» (далее – учреждение, КУ ВО «ЦОРБ»), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в отзыве на заявление указало, в действиях истцов отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку участие в открытом конкурсе по созданию АПК «Безопасный город» мог принять любой хозяйствующий субъект, условия договоров различаются по порядку оплаты, победитель закупки должен был быть финансово готов к выполнению работ по контракту, учитывая их высокую стоимость.

Прокуратура Вологодской области, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в отзыве на заявление и ее представитель в судебном заседании полагают требования не подлежащими удовлетворению. Указали, что укрупнение лота повлияло на размер обеспечения заявки и размер обеспечения исполнения контракта, что отразилось на количестве участников, принявших участие в закупке. О нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившемся в намеренном единообразном и синхронном поведении заявителей свидетельствуют их последовательные действия: представители ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» участвовали в работе Межведомственной рабочей группы по вопросам, связанным с внедрением системы «Безопасный город», заявители заранее обсуждали условия технического задания конкурсной документации, давали рекомендации иным организациям по определению суммы коммерческого предложения, подали практически одинаковые ценовые предложений с разницей в 10 000 руб. (цена снижена на 0,01%), что повлекло заключение контракта практически по начальной (максимальной) цене, в дальнейшем заключили договор субподряда с идентичным техническим заданием с разницей между стоимостью государственного контракта в 326 856 214 руб. 55 коп.

Учреждение, Комитет о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, представителей не направили. Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, по результатам внеплановой документарной проверки в отношении казенного учреждения «Центр обеспечения региональной безопасности» УФАС по Вологодской области на основании приказа от 17.01.2018 № 04 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО «Ростелеком « и АО «Техносервъ А/С» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С», являясь конкурентами на товарном рынке работ по созданию автоматизированной системы «Аппаратно-програмный комплекс «Безопасный город», до проведения торгов достигли соглашения по ценовому предложению, поддержанию цены в рамках открытого конкурса, разница в ценовом предложении заявок составила 10 000 руб., цена контракта, заключенного КУ ВО «ЦОРБ» с ПАО «Ростелеком» - 809 693 250 руб. В последствии ПАО «Ростелеком и АО «Техносервъ А/С» реализовали достигнутые взаимовыгодные договоренности путем заключения на идентичные работы договора субподряда на сумму 482 837 035 руб.

Управлением по делу № 04-01/02-11-18 принято решение от 29.12.2018, которым заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Указанные лица не согласились с решением УФАС и обратились в арбитражный суд с заявленными требованиями.

На основании пункта 2 части 1 статьи 29, части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 11 названного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) в рассматриваемом случае предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Как следует из материалов дела, постановлением Правительства Вологодской области от 22.10.2012 № 1220 утверждена Государственная программа «Обеспечение профилактики правонарушений безопасности населения и территории Вологодской области в 2013-2020 годах» (далее –Программа).

Подпрограммой 4 указанной Программы, задачей которой, в том числе является создание и эксплуатация опытных участков АПК «Безопасный город» в пилотных муниципальных образованиях области и отработка типовых программно-технических решений, предусмотрены объемы финансирования по годам реализации: 2016 год – 75 730,6 тыс. руб., 2017 год – 397082,5 тыс. руб., 2018 год – 607 755,3 тыс. руб., 2019 – 576 749,1 тыс. руб., 2020 год -214 586,8 тыс. руб.

Заказчиком КУ ВО «ЦОРБ» утверждена документация открытого конкурса на создание автоматизированной системы «Аппаратно-програмный комплекс «Безопасный город» для пилотных муниципальных образований Вологодской области: города Вологды, города Череповца и Вытегорского муниципального района. Извещение о проведении конкурса № 0130200002415003484 опубликовано 29.12.2015 в единой системе в сфере закупок. Начальная (максимальная) цена контракта – 809 703 250,00 руб. (т. 12 л.д. 95,97).

Из материалов дела усматривается, что цена контракта рассчитана с учетом коммерческих предложений АО «МТУ Сатурн», АО «Управление ВОЛС-ВЛ» и ООО «ЭйТи Сервис», ЗАО «Техносервъ А/С», ПАО «Ростелком» ( т. 12 л.д. 85-94).

Согласно протоколу рассмотрения заявок для участия в отрытом конкурсе подано только две заявки: ПАО «Ростелеком» с ценой предложения 809 693 250,00 руб. и ЗАО «Техносервъ А/С» с ценой заявки – 809 703 250 руб. (т. 12 л.д. 126-130).

Таким образом, разница в ценовом предложении заявок составила 10 000 руб., при начальной (максимальной) цене контракта 809 703 250,00 руб., что свидетельствует о поддержании участниками цены открытых торгов путем сохранения максимально возможной стоимости работ.

Победителем по результатам конкурса признано ПАО «Ростелеком». Государственный контракт № А – 1/16 на создание автоматизированной системы «Аппаратно-програмный комплекс «Безопасный город» для пилотных муниципальных образований Вологодской области: города Вологды, города Череповца и Вытегорского муниципального района» (далее- контракт) заключен с победителем 16.02.2016 на сумму 809 693 250 руб. 00 коп., со сроком исполнения - в течение 300 календарных дней с даты заключения (пункты 5.1, 6.1 контракта) (т. 13 л.д. 28-41).

Из материалов дела также следует, что в дальнейшем, по результатам запроса предложений в электронной форме, проведенного ПАО «Ростелеком» в соответствии Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» с единственным участником ЗАО «Техносервъ А/С» 06.04.2016 заключен договор субподряда на сумму 482 837 035,45 руб. (далее – договор субподряда) со сроком исполнения – не позднее 06.12.2016 ( т. 12 л.д. 82-83, т. 16 л.д. 27-40).

Управление, проанализировав Технические задания к контракту и договору субподряда, установило, что работы, за исключением пункта 7.1 Технического задания (организация канала передачи данных, стыковка с сетями УМВД), являются идентичными с работами, предусмотренными контрактом.

При этом, как следует из материалов дела, стоимость работ по договору субподряда на 59,6 % ниже стоимости контракта, разница в цене составляет 326 856 214,55 руб.

Протоколами Межведомственной рабочей группы от 26.02.2015 № 1, от 08.07.2015 подтверждается, что до объявления торгов представитель ПАО «Ростелеком» ФИО6 и представитель группы компаний «Техносерв» ФИО7 участвовали в работе указанной группы по вопросам создания аппаратно-програмного комплекса «Безопасный город», включая обсуждение вопросов по определению пилотными зонами построение АПК «Безопасный город» город Вологду, город Череповец и Вытегорский муниципальный район (т. 15 л.д 104-108, 112-116).

Таким образом, указанные лица, заранее обладая необходимой информацией об объекте закупки, имели конкурентные преимущества перед остальными хозяйствующими субъектами. При этом ФИО7 согласно составу межведомственной рабочей группы, утвержденному постановлением Губернатора области от 25.03.2015 № 132 (приложение 2), членом указанной группы не являлась (т. 1 л.д. 83).

Ссылки заявителей на то, что на заседаниях группы какого-либо взаимодействия и переговоров между ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» относительно предмета и цены будущих закупок не осуществлялось, а ФИО7 участвовала в заседаниях в качестве эксперта, работником АО «Техносервъ А/С» не является, судом отклоняются.

Согласно пояснениям представителя АО «Техносервъ А/С» в судебном заседании ФИО7 является работником ООО «Техносерв Менеджмент».

В соответствии с абзацем вторым статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц АО «Техносервъ А/С» является учредителем ООО «Техносерв Менеджмент», указанные общества осуществляют одинаковые виды деятельности - разработка компьютерного программного обеспечения (код 62.01), деятельность консультативная и работы в области компьютерных технологий (код 62.02), деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов (код 63.11.1), что свидетельствует о фактической общности экономических интересов указанных юридических лиц (т. 19 л.д. 6-20).

Порядок утверждения структуры и состава межведомственной рабочей группы установлен постановлением Губернатора Вологодской области от 25.03.2015 № 132, согласно пункту 4.4 которого решение о привлечении специалистов и экспертов принимается руководителем межведомственной рабочей группы (т. 18 л. п. 132-133) (т. 1 л.д. 80-83).

В материалах дела отсутствуют доказательства принятия решения руководителем межведомственной рабочей группы о привлечении ФИО7 в качестве эксперта или специалиста, протоколы заседаний межведомственной рабочей группы информации о принятии таких решений не содержат.

Из представленных суду объяснений бывшего работника КУ ВО ЦОРБ ФИО8 от 24.05.2019, электронной переписки между представителями КУ ВО ЦОРБ и заявителями, в том числе с ФИО7 усматривается, что между заказчиком, ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» с марта 2015 велись переговоры, осуществлялась электронная переписка относительно положений конкурсной документации, согласовывались цены коммерческих предложений, в том числе с иными организациями (DVD-R файл № 1 папка 5, файл № 3 папка 4, файл № 8 папка 1). Таким образом, указанные лица заранее обсуждали цену, условия технического задания, которое готовилось в их интересах (т. 19 л.д. 55-59, 125).

Доводы заявителей о том, что материалы КУСП № 1670, не являются надлежащими доказательствами по делу, не принимаются судом.

Согласно абзацу 8 пункта 9 Обзора судебной практики (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Представленные суду материалы КУСП № 1670 от 02.07.2019, DVD-R c копией электронных файлов переписки, поступившие из УФСБ России по Вологодской области, в УМВД России по Вологодской области, получены в установленном законом порядке, относятся к предмету спора, и следовательно, являются доказательствами по делу, подлежащими оценке судом наряду с иными доказательствами, полученными Управлением при рассмотрении антимонопольного дела.

Доводы заявителей об обоснованной разнице цены коммерческих предложений, цены контракта и договора субподряда со ссылкой на необходимость привлечения кредитных ресурсов для исполнения работ по контракту, разные условия оплаты, предусматривающие рассрочку платежа по контракту и авансирование по договору субподряда, разные суммы обеспечения исполнения контракта, наличие заключения о достоверности сметной стоимости № 77-.2-2-0072-16 от 20.12.2016, судом отклоняются.

Статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) открытость, прозрачность информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечение конкуренции отнесены к принципам контрактной системы в сфере закупок.

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг (часть 2 статьи 22 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 20 статьи 22 Закона № 44-ФЗ утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденные приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 (далее –рекомендации), согласно пункту 3.1 которых метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

Требования к запросу и ответу на запрос ценовых предложений установлены в пункте 3.10.6 указанных рекомендаций, согласно которому из ответа на запрос должны однозначно определяться цена единицы товара, работы, услуги и общая цена контракта на условиях, указанных в запросе, срок действия предлагаемой цены, расчет такой цены с целью предупреждения намеренного завышения или занижения цен товаров, работ, услуг.

Ценовая информация, не содержащая расчет цен товаров, работ, услуг к применению не рекомендована (пункт 3.13 рекомендаций).

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в настоящем споре согласно статье 68 АПК РФ может являться коммерческое предложение, содержащее расчет рыночной стоимости работ (услуг) согласно требованиям методических рекомендаций.

В рассматриваемом случае расчет начальной (максимальной) цены контракта произведен заказчиком с учетом коммерческих предложений заявителей. Сведений, что в расчет рыночной стоимости товаров, работ (услуг) включена стоимость кредитных ресурсов, сумм обеспечения исполнения контракта, коммерческие предложения ПАО «Ростелеком», АО «Техносервъ А/С» не содержат, расчет цены работ не приведен (т. 12 л.д. 90-91,147).

Государственный контракт и договор субподряда с учетом сроков, графиков исполнения, предусматривающих суммы и сроки оплаты (т. 13 л.д. 35 т. 16 л.д. 34, т. 17 л.д. 145-147, т 15 л.д. 31-32), финансирования, предусмотренного Программой на 2016, 2017 годы, выделенных заказчику лимитов финансирования на 2016, 2017 годы (т. 20 л.д. 37-42), а также разницы в цене (59,6%), имеют сопоставимые условия оплаты выполненных работ. Наличие в договоре субподряда положения об авансировании этапов работ в размере 15 %, что в общей сложности согласно графику исполнения договора составляет 72 425 555,32 руб., не обосновывает разницу в стоимости работ на сумму более 326 000 000 руб.

Согласно спецификациям к контракту и договору субподряда разница в цене обусловлена разной стоимостью идентичных работ и материалов (т. 13 л.д. 42-55, т. 16 л.д.41-57).

Материалами дела также подтверждается, что объединением в составе одной закупки работ по созданию АПК «Безопасный город» в различных муниципальных образованиях, не связанных функционально и технологически, была устранена активная конкуренция, поскольку хозяйствующие субъекты не обладали необходимыми ресурсами для самостоятельного исполнения всех условий закупки (т.6 л.д.29-38).

Данные обстоятельства установлены Управлением в рамках дела № 04-01/01-17-18 (решение Арбитражного суда Вологодской области от 16.01.2020 по делу № А13- 5205/2019) (т. 20 л.д. 8-34, 45-66).

Из объяснений ПАО Ростелеком» от 28.04.2018 следует, что общество не имело возможности в полном объеме выполнить контракт. Таким образом, самостоятельное выполнение контракта ПАО «Ростелеком» изначально не планировалось.

Управлением установлено и подтверждается материалами дела, что практически весь объем контракта выполнен АО «Техносервъ А/С» по заключенному договору субподряда.

Таким образом, результаты проведенного конкурса удовлетворяли как интересы ПАО «Ростелеком», так и интересы АО «Техносервъ А/С». Действия указанных лиц свидетельствуют о достижении устного соглашения, направленного на достижение цели заключения контракта ПАО «Ростелеком» по наиболее выгодной цене и предоставления в дальнейшем возможности выполнить практически 100% комплекс работ АО «Техносервъ А/С».

Доводы о том, что ПАО «Ростелеком» и АО «Техносервъ А/С» конкурентами не являются, поскольку общество не располагает лицензией на оказание услуг связи, необходимой для выполнения работ, предусмотренных разделом 7.1 Технического задания, судом отклоняются.

Факт того, что заявители являются конкурентами, подтверждается проведенным УФАС в соответствии с пунктом 10.9 Порядка № 220 Анализом состояния конкуренции (т. 6 л.д. 16). При этом отсутствие лицензии на оказание услуг связи по организации канала передачи данных, стыковки с сетями УМВД, не опровергает выводов Управления, изложенных УФАС при установлении факта наличия антиконкурентного соглашения при анализе предмета торгов.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд, с учетом фактического поведения хозяйствующих субъектов в рамках исследуемых закупок, полагает доказанным в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Доводы об обязанности УФАС прекратить производство по делу в виду подачи заявки на участие в торгах 22.01.2016 и фактического принятия решения Управлением 11.02.2019 на основании статьи 41.1 Закона № 135-ФЗ, части 2 статью 49 Закона № 135-ФЗ судом отклоняются.

Согласно статье 41.1 Закона №135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Управление не допустило нарушения срока, установленного статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ, в виду принятия решения 29.12.2018. Направление решения в адрес заявителя 11.02.2019 не лишило заявителя права на обжалование в судебном порядке данного решения и не свидетельствует о его незаконности.

При таких обстоятельствах, решение УФАС по Вологодской области от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18 вынесено законно и обоснованно, требования заявителей не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, подлежат отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 167–170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

в удовлетворении требований публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН <***>), акционерного общества «Техносервъ А/С» (ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании незаконным решения от 29.12.2018 № 04-01/02-11-18 отказать.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Судья Ю.В. Селиванова