Решение от 12 ноября 2020 г. по делу № А51-9255/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-9255/2020
г. Владивосток
12 ноября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 12 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 19.09.2011)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

о признании незаконным решения №2581/06 от 02.04.2020 об отказе в возбуждении дела

трете лицо: общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 29.01.2010)

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, по доверенности, паспорт, диплом;

от УФАС – не явился, извещен;

от третьего лица – ФИО3, по доверенности, паспорт, диплом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) о признании незаконным решения №2581/06 от 02.04.2020 об отказе в возбуждении дела.

Одновременно заявитель просил обязать УФАС по Приморскому краю рассмотреть заявление общества вх. от 10.03.2020 и возбудить соответствующее дело о нарушении законодательства о рекламе по факту распространения рекламной продукции обществом с ограниченной ответственностью "Приморский центр микрохирургии глаза", что расценивается судом как способ восстановления нарушенного права заявителя.

Представители УФАС, извещённого надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, от управления поступило ходатайство о рассмотрении в отсутствие представителя, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанного лица на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

Представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивает по основаниям, изложенным в заявлении и дополнении к нему, полагая, что оснований для отказа в возбуждении дела в отношении общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» (далее – ООО «ПЦМГ») у управления не имелось, поскольку реклама данного юридического лица является недобросовестной и недостоверной. Так, указанное в рекламе ООО «ПЦМГ» утверждение "ЛУЧШАЯ МЕДИЦИНСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ" не соответствует действительности и вводит потенциальных потребителей в заблуждение относительно превосходства данного лица над другими конкурирующими организациями, оказывающими медицинские услуги в области офтальмологии. Считает, что сертификат с надписью «Предприятие года 2019» выдан несуществующими организациями и не может быть признан достоверным доказательством по делу. Сертификат с надписью «Лучшее предприятие отрасли 2019» содержит недостоверную информацию и не подкреплен доказательствами, поскольку не приводились ни критерии отбора, ни состав выборочной группы, среди которых происходил отбор, ни принципы или условия отбора. В связи с чем рекламные продукты ООО «ПЦМГ» являются ненадлежащими и противоречат Закону о рекламе.

Как следует из представленного в материалы дела отзыва управления, последнее требования заявителя не признает, полагая решение законным и обоснованным. Считает, что в связи с наличием у ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» сертификатов, подтверждающих участие в номинациях «Лучшая медицинская организация», а также «Предприятие года - 2019», у антимонопольного органа имелись основания для отказа в возбуждении дела по заявлению о нарушении ФЗ «О рекламе», в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Представитель третьего лица (ООО «Приморский центр микрохирургии глаза») полагает, что решение управления является законным и обоснованным, пояснив, что макет, который согласовывал заказчик при размещении рекламы - ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» отличается от предлагаемого изображения. Ссылаясь на ответ от 16.07.2020 ООО «Премьер», занимающегося установкой макета, ссылается на наличие технической ошибки, в связи с чем был размещен баннер без слова «номинация», но 21.02.2020 согласно фотоотчету, он был демонтирован на рекламный макет верного содержания. Однако осмотр нотариусом ФИО4 был оформлен 22.02.2020 года о наличии на улицах г. Владивосток баннера без слова - номинация, что не соответствует данным, предоставленным от рекламного агентства. Фактически на момент составления отчета об осмотре рекламных конструкций, там уже размещался баннер с корректированным содержанием, а именно с наличием в верхнем левом углу слова -номинация. Считает, что использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение, что согласуется с позицией Пленума ВАС РФ №58, подкреплённой имеющимися сертификатами, в связи с чем использование слова «лучший» является обоснованным и не противоречащим нормам закона и не вводящим в заблуждение потенциальных потребителей.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.

В Приморское УФАС России поступило обращение ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» (вх. № 1678 от 10.03.2020), с приложенным фотоматериалом, о проведении проверки по факту распространения ООО "Приморский центр микрохирургии глаза" ненадлежащей рекламы, нарушающей положения Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 № 38-ФЗ.

Факт размещения ООО «ПЦМГ» рекламных продуктов к обозрению неопределенного круга потенциальных потребителей подтверждается протоколом осмотра доказательств от 22.02.2020 № 25АА 2923387, заверенным ФИО4 врио нотариуса Владивостокского нотариального округа ФИО5 и зарегистрированным в реестре за № 25/101-н/25-2020-4-31.

На наружной рекламе ООО «Приморский центр микрохирургии глаза», расположенной на рекламных щитах в районе дома 26 по Партизанскому проспекту г. Владивостока и дома 10Б по ул. Аллилуева г. Владивостока содержится надпись «Центр современной офтальмологии Лучшая медицинская организация* лечение глазных болезней: катаракта, глаукома, отслойка сетчатки, указан адрес, телефон офтальмолога, ниже мелким шрифтом указано: «ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» Национальный сертификат «Лучшее предприятие года - 2019», номинация «Лучшая медицинская организация».

Приморским УФАС России был направлен запрос от 16.03.2020 №1998/06 о предоставлении сведений и документов, подтверждающих участие ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в конкурсах/мероприятиях по номинациям «Лучшее предприятие года 2019», «Лучшая медицинская организация», а также о предоставлении сертификатов/наград ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» по указанным номинациям.

24.03.2020 ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в ответ на запрос представило документы, подтверждающие, по их мнению, участие ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в мероприятии по номинации «Лучшая медицинская организация», уточнив, что ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» получило национальный сертификат как «Лучшее предприятие отрасли 2019» в номинации «Лучшая медицинская организация», ОКВЭД 86, в связи с чем и было принято решение об использовании данного сертификата в рекламной кампании общества. Также ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» представило сертификаты по данной номинации.

В связи с наличием у ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» сертификатов, подтверждающих участия в номинациях «Лучшая медицинская организация», а также «Предприятие года - 2019», руководствуясь положением пункта 3.18 Административного регламента, Приморское УФАС России вынесло решение, оформленное письмом от 02.04.2020 №2581/06, об отказе обществу с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" в возбуждении дела по его заявлению о нарушении ФЗ «О рекламе», в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Заявитель, полагая, что данное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон №38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, согласно ч.9 ст.36 Федерального закона "О рекламе" осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ. Такой порядок определен Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе" (далее – Правила №508).

Дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (пункт 12 Правил №508).

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил № 508).

В силу пункта 17 Правил № 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 указанных Правил).

В соответствии с пунктом 3.17 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12) (далее - Административный регламент) при рассмотрении заявления и прилагаемого комплекта документов и материалов исполнитель, в том числе, устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет достаточность доказательств для возбуждения дела.

Из пункта 3.18 Административного регламента следует, что по итогам рассмотрения заявления в соответствии с пунктом 3.17 настоящего Регламента исполнитель готовит один из следующих документов:

- проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела;

- проект письма заявителю о продлении срока рассмотрения заявления;

- проект служебной записки руководителю антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.19 Административного регламента от 23.11.2012 № 711/12 исполнитель готовит проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела, если при рассмотрении заявления установлен один из следующих фактов: отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3.25 Приказа № 711/12 основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); надлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (пункт 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара (пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Таким образом, по смыслу приведенных норм права в самой рекламе должна содержаться достоверная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон № 38-ФЗ обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (соответствующее действительности) представление о продукции (товаре, услуге).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П указано, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

В пункте 15 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Судом установлено, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе антимонопольный орган мотивировал наличием у ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» сертификатов, подтверждающих его участие в номинациях "Лучшая медицинская организация", а также "Предприятие года - 2019".

Вместе с тем, оценив представленные сертификаты, суд приходит к следующим выводам.

Что касается «Национального сертификата «Предприятие года 2019», то в нем содержится лишь надпись «Предприятие года 2019», при этом в данном сертификате отсутствует слово "лучший". Следовательно, данный сертификат не может быть признан доказательством того, что ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» является лучшей организацией по какому-либо критерию.

Из разъяснений в пункте 29 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представителя о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойств; использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение; реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения.

Национальный сертификат «Предприятие года 2019» изготовлен на бумаге формата А4 с голографической наклейкой в правом верхнем углу и номером бланка IER-12839. На бланке отображена надпись «Предприятие года 2019 ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРИМОРСКИЙ ЦЕНТР МИКРОХИРУРГИИ ГЛАЗА". За весомый вклад в развитие российской экономике и достижение высоких экономических показателей, выразившихся в достижении: «1» места в областном рейтинге; «1» места в региональном рейтинге; «48» места в национальном рейтинге; на основании статистической отчетности Федеральной статистической службы Российской Федерации. ОКВЭД 86 «Деятельность в области здравоохранения».

На сертификате имеются печати "Standard Chartered Rating GMBH", Международный экономический рейтинг "Лига Лучших" и "International Rating Association".

Реальное существование указанных организаций, а также личность и полномочия лиц, поставивших свои подписи, документально не подтверждены. При этом суд принимает во внимание, что согласно данным ЕГРЮЛ на территории РФ была зарегистрирована только одна компания, в названии которой имеется словосочетание "Лига лучших" - ООО Лига лучших" (ОГРН <***>). Однако решением налогового органа от 26.01.2017 данное юридическое лицо исключено из ЕГРЮЛ как недействующее, что подтверждает выписка из ЕГРЮЛ от 25.09.2020.

Сведений об организациях, имеющих наименования (на английском языке) "Standard Chartered Rating GMBH" и "International Rating Association" в ЕГРЮЛ на территории Российской Федерации не содержится.

В сети Интернет на площадке facebook.com зарегистрирован украинский пользователь designHAD, на странице которого указан телефон <***> (код Украины) и приведены макеты соответствующих сертификатов, идентичных по внешнему виду с сертификатом, представленным обществом с ограниченной ответственностью "Приморский Центр Микрохирургии Глаза» (содержат аналогичные печати и факсимиле подписей), но разных по содержанию, среди которых имеется «Предприятие года 2019», а также «Гордость профессии 2019», «Руководитель года 2019» и т.д.

Данный пользователь позиционирует себя в качестве дизайнера логотипов, различных наград и иных корпоративных знаков отличия, а также предлагает их экспресс изготовление с использованием графических редакторов Illustrator (Иллюстратор) и Photoshop (Фотошоп). В частности, на странице HAD Design отображены нарисованные логотипы для Standard Chartered Rating GMBH и International Rating Association, чьи печати стоят на указанном сертификате.

Антимонопольным органом не дана оценка данному сертификату, не проверено, в том числе с использованием общедоступных информационных ресурсов, существование организаций, чьи печати поставлены на сертификате, и их полномочия, а также то обстоятельство, выдан ли данный сертификат по результатам реального сравнительного исследования медицинской деятельности рекламодателя, либо изготовлен неустановленными лицами в графическом редакторе на компьютере на основе макетов бланков, размещенных в сети Интернет.

Что касается национального сертификата «Лучшее предприятие отрасли 2019» в номинации «Лучшая медицинская организация», то судом установлено, что данный национальный сертификат изготовлен на бумаге формата А4, на котором имеется надпись "Лучшее предприятие отрасли 2019» в номинации "Лучшая медицинская организация" Общество с ограниченной ответственностью "Приморский Центр Микрохирургии Глаза". Данный сертификат выдан ООО Центр Аналитических Исследований" (ООО "ЦАИ"), которое подготовило экспертно-сравнительный анализ ООО «Приморский центр микрохирургии глаза», размещенный на официальном сайте данной организации (https://analit-centr.ru/). По итогам экспертной оценки финансово-экономических показателей ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» и отрасли (ОКВЭД 86) общество отнесено к числу рекомендованных и по итогу ранжирования вошла в Рейтинг надежных партнеров. Экспертный анализ был проведен среди 1189 компаний отрасли и предприятий региона «Дальневосточный федеральный округ». Результат исследования может свидетельствовать о надежности и приоритетности общества при сотрудничестве.

В данном анализе отсутствует какое-либо упоминание о признании ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» лучшей организацией по какому-либо критерию. Единственный вывод о том, что результат исследования может свидетельствовать о надежности и приоритетности организации при сотрудничестве, в рассматриваемом случае не является категоричным, поскольку результат исследования не свидетельствует о чем- то, а лишь "может свидетельствовать".

Согласно толковым словарям (Словарь синонимов ФИО6, Новый толково-словообразовательный словарь русского языка ФИО7, словарь ФИО9 и т.д.) прилагательное "лучший" обозначает превосходную сравнительную форму прилагательного "хороший". Следовательно, только одному предмету или субъекту может быть присвоена такая превосходная характеристика по какому-либо критерию или группе критериев.

Вместе с тем, оценивая ключевые показатели экспертного анализа согласно данным таблицы, приведенной в указанном анализе ООО "ЦАИ" под заголовком "Рейтинг надежных партнеров (ОКВЭД 86)", судом установлено, что в рейтинге организаций - ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» имеет общую оценку 96, рентабельность продаж 34, рентабельность активов 24, рентабельность капитала 22 и занимает лишь восьмую позицию в данном рейтинге. При этом иные организации данного рейтинга имеют общую оценку от 101 до 122.

Таким образом, ни в данном рейтинге, ни в приведенном анализе ООО "ЦАИ", ни в сертификатах - ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» не было признано лучшей организацией.

Кроме того, в размещённой рекламе не указаны конкретные критерии, на основании которых ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» признана лучшей медицинской организацией (не приводятся критерии отбора либо состав выборочной группы, среди которых происходил отбор, принципы или условия отбора).

Ссылка в рекламе на национальный сертификат как «Лучшее предприятие отрасли 2019» в номинации «Лучшая медицинская организация» не может быть признана достоверной ввиду отсутствия в данном сертификате данных о признании ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» лучшей организацией.

Иных критериев, по которым ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» могло быть признано лучшей медицинской организацией, ни реклама, ни указанный анализ ООО "ЦАИ" не содержат, а именно: не приводятся достижения в области медицины, открытия в области науки либо получение медицинским персоналом или руководством ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» государственных наград за какие-либо достижения в медицине или науке, которые были бы признаны обществом на общенациональном уровне, в подтверждение чего выдается "национальный сертификат".

Суд считает заслуживающими внимание доводы заявителя о том, что ООО "Центр Аналитических Исследований" является частной корпоративной организацией, не уполномоченной выдавать какие-либо национальные сертификаты. Так, данная организация была зарегистрирована 05.06.2019, единственным учредителем и генеральным директором является гр.ФИО8 Основным видом деятельности данной организации является исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения.

Сведения о наличии у ее руководителя или иных сотрудников какого-либо профильного высшего образования в области экономики, социологии, позволяющего осуществлять какую-либо аналитическую деятельность (в том числе по сравнению и ранжированию компаний) отсутствуют. В экспертно-сравнительном анализе ООО "Центр Аналитических Исследований" указало, что проведен анализ ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» по показателям "коэффициент абсолютной ликвидности", рентабельность продаж", "рентабельность активов" и "рентабельность капитала", при этом без указания ни на один из них в количественном выражении.

Кроме того, все указанные данные были взяты из финансовой отчетности за период 2017-2018 г.г., которая не имеет никакого отношения к 2019 году. Следовательно, указание в сертификате о том, что ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» является лучшим предприятием отрасли 2019 года не может считаться достоверным, поскольку отчетность данной компании за 2019 год не изучалась; анализ каких-либо показателей медицинской деятельности ООО «Приморский центр микрохирургии глаза», либо достижений его сотрудников в научной сфере не проводился.

Также судом установлено, что, помимо ООО «ЦАИ», спорный сертификат подписало и заверило печатью ООО «Межотраслевая рейтинговая компания". При этом в материалах дела отсутствуют доказательства исследования обществом с ограниченной ответственностью «Межотраслевая рейтинговая компания" участия в спорной номинации в отношении ООО «Приморский центр микрохирургии глаза», которые бы подтверждали факт проведения конкурса предприятий в данной номинации, по итогам которой определяется лучшая медицинская организация.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Достоверность доказательств устанавливается арбитражным судом в результате сопоставления оцениваемого доказательства с иными доказательствами по делу. При отсутствии противоречий между ними суд приходит к выводу о достоверности каждого из них.

Оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи производится для того, чтобы устранить противоречия между доказательствами, преодолеть сомнения в истинности вывода, извлекаемого из всей совокупности получаемой доказательственной информации.

Следуя приведенным нормам права, суд полагает, что представленные третьим лицом сертификаты не могут быть признаны достоверными доказательствами по делу, поскольку бесспорно не подтверждают факт их выдачи уполномоченными организациями.

Также суд соглашается с заявителем в части того, что изготовление частными компаниями от своего имени документов, в названии которых имеется словосочетание "НАЦИОНАЛЬНЫЙ СЕРТИФИКАТ", вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Согласно толковому словарю ФИО9 понятие "национальный" имеет значение государственный, а понятие "сертификат" - официальное письменное удостоверение о чём-нибудь (например, документ, удостоверяющий качество товара).

Таким образом, "национальный сертификат" воспринимается по смысловому значению как официальный государственный документ, удостоверяющий содержащуюся в нем информацию.

Однако, данный документ выдан частной компанией, а не государственной, следовательно, не может подтверждать от имени государства признание ООО «ПЦМГ» лучшим предприятием. Доказательств того, что частные компании - ООО "Центр Аналитических Исследований" и ООО Межотраслевая рейтинговая компания" - уполномочены от имени государства выдавать какие-либо сертификаты, в материалы дела не представлены.

Таким образом, ни наличие указанных сертификатов, ни само участие ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в указанных номинациях не подтверждает признание данного юридического лица лучшей медицинской организацией, о чем указано в ее рекламе.

Довод представителя ООО «ПЦМГ» о том, что макет, который согласовывал заказчик при размещении рекламы - ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» отличается от предлагаемого изображения и что произошла техническая ошибка, в связи с чем был размещен баннер без слова «номинация», но 21.02.2020 согласно фотоотчету он был демонтирован на рекламный макет верного содержания, судом отклоняется как противоречащий протоколу осмотра доказательств от 22.02.2020 № 25АА 2923387, заверенному нотариусом и зарегистрированному в реестре за № 25/101-н/25-2020-4-31.

Экономической целью распространения рекламы является продвижение и продажа рекламируемого конкурентного товара.

Исходя из совокупности элементов рекламного материала, следует, что смысловая нагрузка рекламы направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу, о том, что ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» является лучшей медицинской организацией в лечении глазных болезней, что подтверждается официальным государственным документом – национальным сертификатом.

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание спорной рекламы ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» является субъектом, в интересах которого распространялась рассматриваемая реклама.

Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги).

Исходя из этого, законодательство устанавливает презумпцию вины рекламодателя по отношению к другим субъектам рекламной деятельности (рекламопроизводителю и рекламораспространителю) при нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 настоящего Закона, несет рекламодатель, то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу подпункта "б" пункта 17 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, в спорной ситуации у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в возбуждении дела в отношении ООО "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" по заявлению ООО "Приморский центр микрохирургии глаза", поскольку в действиях третьего лица содержится признаки нарушений требований Закона о рекламе.

В рассматриваемом случае спорная реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования именно потребителей (физических лиц), которые в свою очередь, являются менее защищенной категорией; реклама сформирована таким образом, что у потребителя, ознакомившегося с ней, создается впечатление (должно создаваться впечатление) о том, что ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» является лучшей медицинской организацией в области оказания медицинских услуг по лечению глазных болезней (в том числе катаракты, глаукомы и отслойки сетчатки) по сравнению с другими конкурирующими организациями, оказывающими медицинские услуги в области офтальмологии.

Суд, оценив спорную рекламу с позиции ее потребителей, согласно имеющимся в деле материалам полагает, что указанное в рекламе ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» утверждение "ЛУЧШАЯ МЕДИЦИНСКАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ" не соответствует действительности и вводит потенциальных потребителей рекламы в заблуждение относительно заявленного превосходства ООО «Приморский центр микрохирургии глаза», поскольку не подтверждается соответствующими доказательствами.

Вывод об отсутствии в действиях третьего лица признаков нарушения Закона о рекламе сделан антимонопольным органом только на основании представленных ООО «ПЦМГ» сертификатов, подтверждающих участие в номинациях.

Между тем, в оспариваемом решении Приморского УФАС России отсутствует оценка представленным сертификатам на предмет содержания достоверной информации в них, на основании которой можно было прийти к выводу о том, что ООО «ПЦМГ» действительно признано лучшим предприятием отрасли 2019 и является лучшей медицинской организацией в лечении глазных болезней. Также не исследованы управлением вопросы критерия отбора, состав выборочной группы, среди которых происходил отбор, принципы или условия отбора, полномочия организаций на выдачу соответствующих сертификатов с надписью «Лучшее предприятие отрасли 2019».

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что Приморское УФАС России ограничилось формальным подходом, констатировав лишь наличие сертификатов, без тщательного установления всех обстоятельств дела.

Оценив представленные третьим лицом документы в их совокупности и взаимной связи, суд полагает, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не были надлежащим образом проверены обстоятельства добросовестности рекламодателя – ООО «Приморский центр микрохирургии глаза».

Антимонопольный орган имел возможность в силу пункта 28 Правил № 508 своевременно и в необходимом объеме запросить соответствующую информацию и документы (либо сведения об их отсутствии), однако, предоставленным ему правом в полном объеме не воспользовался.

С учетом изложенного, суд полагает, что антимонопольным органом не исполнены требования абзаца 3 пункта 28 Правил, предусматривающего обязанность антимонопольного органа принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств по делу.

Поскольку УФАС по Приморскому краю не проведено полной проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения, и не дана надлежащая оценка представленным третьим лицом доказательствам, оспариваемое решение является незаконным и необоснованным.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", оформленное письмом №2581/0 от 02.04.2020, подлежит удовлетворению.

Пункт 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

По смыслу этой нормы суд самостоятельно определяет необходимые действия, которые нужно произвести с целью устранения нарушений прав лица, обратившегося с заявлением, и разумный срок для их выполнения.

Удовлетворяя требование заявителя, суд считает необходимым в целях окончательного урегулирования спорной ситуации в качестве правовосстановительной меры обязать УФАС по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о наличии в действиях общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» признаков нарушений законодательства о рекламе.

На основании статьи 110 АПК РФ суд относит расходы по уплате государственной пошлины на управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю об отказе в возбуждении дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии", оформленное письмом №2581/0 от 02.04.2020, как не соответствующее положениям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ « О рекламе».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, повторно рассмотреть вопрос о наличии в действиях общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр микрохирургии глаза» признаков нарушений законодательства о рекламе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Андросова Е.И.