Решение от 13 июня 2017 г. по делу № А28-12293/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А28-12293/2016
г. Киров
13 июня 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 05 июня 2017 года

В полном объеме решение изготовлено 13 июня 2017 года

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Шилоносовой В.А.

при ведении протокола судебного заседания c использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 143421, Автодорога Балтия, Красногорский район, Московская область, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, <...>)

к муниципальному казенному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства «Коммунальник» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 612711, Кировская область, Омутнинский р-н, пгт. Восточный, ул. Азина, д.3а)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью «Восточная энергетическая компания» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: 610000, Россия, Кировская область, г. Киров, Нововятский района, ул. Пушкина, д.40-31; 610008, Россия, <...>)

Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, 610035, <...>)

о взыскании 760 860 рублей 78 копеек

при участии в судебном заседании представителей

от истца: ФИО2 по доверенности от 13.01.2017 № 002;

от остальных лиц: не явились, извещены,

установил:

открытое акционерное общество «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – истец, ОАО «ЭнергосбыТ Плюс») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к муниципальному казенному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства «Коммунальник» (далее – ответчик, МКУП ЖКХ «Коммунальник») о взыскании задолженности за март-май, июль 2016 года по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227 в размере 760 860 рублей 78 копеек.

Требования истца со ссылкой на положения статей 307, 309, 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее – Основные положения №442), условия договора мотивированы неисполнением ответчиком обязательства по оплате приобретенной по договору в заявленный период электроэнергии.

Определениями от 10.11.2016, от 06.12.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Восточная энергетическая компания» (далее – ООО «ВЭК»), Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кировской области (далее – ФБУ «Кировский ЦСМ»).

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв со 02.06.2017 по 05.06.2017.

Ответчик, третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. В материалах дела имеется ходатайство ответчика и ООО «ВЭК» о рассмотрении дела без участия их представителей. На основании статьи 156 АПК РФ, заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц.

Истец в процессе рассмотрения дела отказался от иска в части требования о взыскании 142 562 рублей 53 копеек задолженности за июль 2016 года, просил взыскать долг за март-май 2016 года в размере 618 298 рублей 25 копеек. Суд на основании положений статьи 49 АПК РФ принял частичный отказ, уточнение исковых требований, как непротиворечащие закону, не нарушающие прав третьих лиц. Производство по делу в части отказа от исковых требований согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ подлежит прекращению.

Ответчик исковые требования не признал, в отзыве на исковое заявление, дополнениях к нему пояснил, что совместно с ООО «ВЭК» является контрагентом истца. После произведенной на объекте ООО «ВЭК» замены приборов учета 25.05.2015 в ЗРУ 6 кВ ПС 110/6 ОХЗ (ГПП 110/6 кВ), по которым в том числе определяется поступление электроэнергии в сеть сетевой организации МКУП ЖКХ «Коммунальник» по договору от 20.11.2012 №2-47/227, узлы учета не были допущены в работу в установленном порядке. Ответчик отмечает, что с октября 2015 года отпуск электроэнергии с фидеров №№18, 36 подстанции ГПП 110/6 кВ (головная понизительная подстанция), принадлежащей ООО «ВЭК», увеличилось в 1,65 раза.

Со ссылкой на наличие противоречивых данных о пригодности электросчетчика ЦЭ6803В №007107083000002 для коммерческого учета ответчик заявлял ходатайство о проведении судебной электротехнической экспертизы в отношении названного прибора учета. МКУП ЖКХ «Коммунальник» также представлен контррасчет.

Истцом в материалы дела представлены возражения на отзыв МКУП ЖКХ «Коммунальник».

ООО «ВЭК» в отзыве на исковое заявление пояснило, что по результатам поверки электросчетчика ЦЭ6803В №007107083000002, произведенной ФБУ «Кировский ЦСМ» 11.02.2016, названный электросчетчик признан соответствующим установленным метрологическим требованиям и пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. В связи с чем, третье лицо считает, что по состоянию на 11.02.2016 вышеназванный электросчетчик являлся работоспособным и пригодным для коммерческого учета электроэнергии. Ремонт прибора учета не производился ни до, ни после поверки 11.02.2016.

Также ООО «ВЭК» отметило, что в рамках дела №А28-6245/2016 по иску ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» к МКУП ЖКХ «Коммунальник» о взыскании долга за предыдущий спорному период довод ответчика о неисправности прибора учета оценен судом.

Третье лицо сообщило, что 04.10.2016 электросчетчик ЦЭ6803В №007107083000002 был поврежден неустановленным лицом, не мог в дальнейшем использоваться для коммерческого учета электроэнергии, в связи с чем был заменен 07.10.2016. Для подписания акта замены были приглашены, но не явились представители истца и ответчика. Кроме того, ООО «ВЭК» указало на отсутствие возможности предоставить истребуемый судом электросчетчик ЦЭ6803В №007107083000002 для проведения судебной экспертизы, поскольку он является собственностью ООО «Топливные ресурсы».

ФБУ «Кировский ЦСМ» письменно подтвердило произведенную 11.02.2016 поверку на ГПП 110/6 кВ ЗРУ-6 кВ трансформатора тока ТПЛ-10 заводской №22333, 12778 на фидере 18, трансформатора тока ТПЛ-10 заводской №0236, 4405 на фидере 36, счетчик электроэнергии ЦЭ6803В №007107083000007 на фидере 18, счетчик электроэнергии ЦЭ6803В №007107083000002 на фидере 36. Указанные средства измерения признаны пригодными к применению, выданы свидетельства о поверке. 26.09.2016 по результатам внеочередной поверки счетчик электроэнергии ЦЭ6803В №007107083000002 признан непригодным к применению по причине неисправности счетного механизма, выдано извещение о непригодности. По указанию ФБУ «Кировский ЦСМ», данный дефект имеет переменный (случайный) характер, может проявляться и исчезать, является заводским. С момента выдачи извещения о непригодности к применению, средство измерения должно быть изъято из эксплуатации и не использоваться в сфере государственного регулирования.

Заслушав позицию истца, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Между ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник истца, гарантирующий поставщик) и МКУП ЖКХ «Коммунальник» (сетевая организация) подписан договор купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227 (далее – договор), в редакции протоколов разногласий и согласования разногласий, дополнительное соглашение к договору. По условиям договора гарантирующий поставщик обязался продать сетевой организации электрическую энергию в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, а сетевая организация обязалась принять (купить) и оплатить эту электрическую энергию (мощность) на условиях настоящего договора. Объем электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением №3 к настоящему договору (пункт 2.1 договора).

К обязанностям сетевой организации пункты 3.3.3, 6.1, 6.2 и 6.3 договора относят своевременную и полную оплату электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, путем внесения промежуточных платежей в размере 30% и 40% стоимости электрической энергии в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата до 10 и 25 числа данного месяца соответственно, а также путем оплаты стоимости объема покупки в месяце, за который осуществляется оплата, до 18 числа месяца, следующего за месяцем покупки.

Пункт 8.1 договора содержит условие о сроке его действия с момента подписания до 31.12.2013, а также условие о ежегодной пролонгации.

Из материалов дела следует, что поступление в электрические сети ответчика осуществляется из сетей смежных сетевых организаций: ООО «Востокэнерго», ОАО «МРСК Центра и Приволжья», ООО «ВЭК».

В приложении №1 к договору определены точки приема электрической энергии в сеть покупателя, в том числе, от ООО «ВЭК» подключенные к ПС «ОХЗ» 110/6 кВ в3 ЗРУ 6 кВ ф.18 и ПС «ОХЗ» 110/6 кВ в4 ЗРУ 6 кВ ф.36 с установкой групп учета на фидерах 18 и 36 соответственного в ЗРУ-6кВ ПС «ОХЗ» 110/6 кВ. Схема питания ТП 6/0,4 кВ, подключенной к фидерам 6 кВ №№18, 36 ПС «ОХЗ» является кольцевой, то есть питание может быть подано на ТП 6/0,4 кВ как с фидера №36, так и с №18.

Приложение №3 содержит регламент определения объема и расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях.

В мае 2015 года на ЗРУ-6кВ, электроснабжение которого осуществляется от ГПП 110/6 кВ, находящегося на балансе ООО «ВЭК» были произведены работы по замене приборов учета с фидеров №№ 18,36. Установлены счетчики ЦЭ 6803В №007107083000002 (фидер №36), ЦЭ 6803В №007107083000007 (фидер №18). О замене счетчиков составлены акты от 25.05.2015, в актах указана балансовая принадлежность счетчиков – ООО «ВЭК». Акты подписаны представителями МКУП ЖКХ «Коммунальник» и ООО «ВЭК».

С октября 2015 года МКУП ЖКХ «Коммунальник» отмечено увеличение отпуска электроэнергии с фидеров №№18, 36 подстанции ГПП 110/6, принадлежащей ООО «ВЭК», в 1,65 раза. В подтверждение данного довода ответчиком представлены интегральные акты за 2014-2016гг.

Из пояснений ответчика следует, что он неоднократно обращался к ООО «ВЭК» с просьбой допустить представителей ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» и МКУП ЖКХ «Коммунальник» для проведения проверки приборов учета.

В январе 2016 года ООО «ВЭК» разрешило проверку приборов учета электроэнергии на ГПП 110/6 кВ фидеров №№ 18, 36 специалистам истца.

По результатам проверки сотрудниками энергоинспекции составлены акты проверки приборов учета от 28.01.2016, согласно которым у прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000002 (фидер № 36) неисправен счетный механизм электросчетчика, отсутствует свидетельство о поверке трансформатора тока, которое также отсутствует у прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000007 (фидер № 18) в связи с чем электросчетчики не могут использоваться для коммерческого учета.

Из письменных пояснений ООО «ВЭК» следует, что ремонт электросчетчика ЦЭ 6803В №007107083000002 (фидер № 36) не производился, иных доказательств в дело не представлено.

11.02.2016 ФБУ «Кировский ЦСМ» поверка вышеназванных счетчиков, в свидетельствах о поверке указано, что на основании результатов периодической проверки (протокол поверки счетчика электрической энергии от 11.02.2016) счетчики признаны соответствующими метрологическим требованиям, пригодными к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

14.10.2016 Арбитражным судом Кировской области вынесено решение по делу №А28-6245/2016, оставленное без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.12.2016, по иску ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» к МКУП ЖКХ «Коммунальник» о взыскании задолженности по вышеназванному договору за предшествующий период. Арбитражный суд Кировской области, поддержанный судом апелляционной инстанции, пришел к выводу о том, что составление в мае 2015 года актов о замене приборов учета на фидерах № 36, 18 без участия гарантирующего поставщика в отсутствие его возражений не является нарушением установленного порядка замены приборов учета и допуска их в эксплуатацию. С учетом отсутствия документов, подтверждающих неисправность приборов учета, также в связи с признанием трансформаторов тока и счетчиков электроэнергии по результатам поверки соответствующими метрологическим требованиям и пригодными к применению судами сделан вывод об отсутствии оснований для применения расчетного способа определения объема потребленной электроэнергии.

В материалы настоящего дела кроме вышеуказанных представлены доказательства, из которых следует, что с 02.06.2016 вся нагрузка с фидера №36 была переведена на фидер №18, после чего показатели поступления электрической энергии из сетей ООО «ВЭК» пришли в соответствие с аналогичными показателями прошлых периодов.

Письмом от 05.09.2016 №531 ответчик просил истца и ООО «ВЭК» в связи с подготовкой к отопительному сезону 2016-2017гг произвести проверку узлов учета электрической энергии на головной подстанции 110/6.0 кВ фидеры 18,36. В акте проверки ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» прибора учета от 15.09.2016 отмечено, что произведен визуальный осмотр счетчика электроэнергии ЦЭ 6803В №007107083000002, инструментальная проверка не производилась по причине того, что не был обеспечен допуск для подключения энергомонитора.

26.09.2016 по итогам поверки счетчика электроэнергии ЦЭ 6803В №007107083000002 (фидер № 36) ФБУ «Кировский ЦСМ» составлен протокол, согласно которому работа счетного механизма и испытательного выхода не соответствует требованиям 7.3.2 МП, счетчик не пригоден к применению, выдано извещение о непригодности №65-40/6524-451.

В материалы настоящего дела ООО «ВЭК» представлено уведомление от 06.10.2016, адресованное ответчику, в котором отмечено, что 07.10.2016 будет произведена замена прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000002 в связи с поломкой.

В соответствии с актом допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию от 07.10.2016 на фидере №36 снят прибор учета ЦЭ 6803В №007107083000002, установлен Меркурий 230АМ-00 №22663716. Акт подписан представителем ООО «ВЭК».

В марте-мае, июле 2016 года на основании договора купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227 истец поставлял ответчику электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях, для оплаты которой предъявило ответчику счета-фактуры (представлены в дело).

Представленные в материалы дела интегральный акты учета перетоков за спорный период подписаны без разногласий со стороны ответчика в отношении объемов электроэнергии, принятых от ООО «Востокэнерго», ПАО «МРСК Центра и Приволжья». В интегральных актах с ООО «ВЭК», в том числе, за спорный период, ответчиком отмечено, что на основании актов проверки приборов учета от 28.01.2016 на фидерах №№18,36, данные акты считать недействительными.

В связи с неисполнением в полном объеме ответчиком обязательства по оплате электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь электроэнергии в электрических сетях, истец направил в его адрес претензии от 16.08.2016, от 25.08.2016 с предложением погасить образовавшуюся задолженность, отметив, что в противном случае будет вынужден обратиться в арбитражный суд. Претензии остались без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием обращения ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В процессе рассмотрения дела истец отказался от иска в части требования о взыскании 142 562 рублей 53 копеек задолженности за июль 2016 года.

В ходе судебного разбирательства с целью получения пояснений по обстоятельствам проверки прибора учета 28.01.2016 года был допрошен в качестве свидетеля ведущий инженер энергоинспекции центрального отделения ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» ФИО3

В связи с наличием сомнений у ответчика по поводу правильности работы прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000002, учитывая противоречия в результатах проведенных проверок работы прибора учета, ответчик ходатайствовал о проведении судебной электротехнической экспертизы по определению работоспособности спорного счетчика электроэнергии.

По причине отсутствия в деле объекта исследования в порядке статьи 66 АПК РФ суд определением от 26.01.2017 истребовал у сетевой организации ООО «ВЭК» спорный демонтированный прибор учета - электросчетчик ЦЭ6803В № 007107083000002, поскольку в рассматриваемом случае установление момента выхода из строя спорного прибора учета, также наличия (отсутствия) возможности использовать его показания в расчетах между сторонами имело непосредственное отношение к предмету спора.

В сроки, указанные в определении третье лицо требование суда не исполнило, счетчик не представило, также не известило суд о невозможности представить вообще или в назначенный срок истребуемое доказательство, не указало причин непредставления доказательства.

На основании изложенного, определением от 17.02.2017 на ООО «ВЭК» наложен судебный штраф, установлен новый срок, в течение которого в суд должно быть представлено истребуемое доказательство.

Между тем прибор учета представлен не был, в отзыве на иск, представленном в суд 03.04.2017, ООО «ВЭК» сообщило о невозможности предоставить истребованный счетчик, поскольку он является собственностью ООО «Топливные ресурсы».

В связи с объективной невозможностью проведения судебной экспертизы по причине отсутствия объекта исследования ходатайство МКУП ЖКХ «Коммунальник» было отклонено, дело рассмотрено по имеющимся доказательствам.

Установленные обстоятельства позволяют суду прийти к следующим выводам.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики определены Федеральным законом от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункт 5 статьи 41 которого предусматривает обязанность сетевых организаций оплачивать фактические потери электрической энергии, возникшие в сетях данных сетевых организаций по договорам купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в порядке, установленном основными положениями функционирования розничных рынков.

Согласно пункту 128 Основных положений № 442 фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Аналогичная норма содержится в пункте 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №861, пункт 50 которого также предусматривает, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Из материалов дела следует, что отношения сторон основаны на договоре купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях.

Разногласия сторон сводятся к методике определения количества электроэнергии, поступившей в сеть ответчика от ООО «ВЭК» с ГПП 110/6 кВ ЗРУ-6 кВ фидеры 36, 18 которое должно быть использовано в расчете объема покупки электрической энергии для компенсации потерь.

По мнению истца, данное количество должно определяться в соответствии с показаниями приборов учета на указанных фидерах. Ответчик считает, что объем должен быть определен расчетным способом, поскольку прибор учета на фидере № 36 - ЦЭ 6803В №007107083000002, непригоден для коммерческого учета электрической энергии в спорный период.

В отношении указанных разногласий суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 136 Основных положений №442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением №3.

Согласно пункту 137 Основных положений №442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Из материалов дела следует, что 25.05.2015 представителями ООО «ВЭК» и МКУП ЖКХ «Коммунальник» подписаны акты замены счетчиков и трансформаторов тока, согласно которым упомянутые приборы учета заменены на счетчики типа ЦЭ 6803В с №№007107083000007, 007107083000002, которые установлены на ЗРУ-6 кВ на фидерах №18 и 36 соответственно.

Ответчик отмечает, что после установки приборов учета узлы учета не были допущены в эксплуатацию в порядке, предусмотренном Основными положениями №442.

Согласно пункту 152 Основных положений № 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном настоящим разделом. Под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию осуществляется с участием уполномоченных представителей: сетевой организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующей бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, либо сетевой организацией, осуществляющей технологическое присоединение энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета; гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), с которым заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, либо с которым собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства); собственника прибора учета.

В силу пункта 154 Основных положений № 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик.

По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.

Процедура допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета в эксплуатацию, в котором, в том числе, указываются:

решение о допуске прибора учета в эксплуатацию или об отказе в допуске прибора учета в эксплуатацию с указанием причин такого отказа. В случае отказа в таком допуске в акте указываются необходимые мероприятия (перечень работ), выполнение которых является обязательным условием для допуска прибора учета в эксплуатацию;

результаты проведения измерений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию (при наличии).

Из материалов дела следует, что рассматриваемые приборы учета (на фидерах № 36 и 18) процедуру допуска в эксплуатацию с проведением всех необходимых проверочных мероприятий и измерений не прошли.

Ответчик также указывает на неисправность прибора учета на фидере № 36 ЦЭ 6803В №007107083000002, ссылаясь на акт проверки от 28.01.2016 и явное превышение объемов поступления в сеть по фидерам № 36, 18 в спорном периоде по сравнению с показателями аналогичных периодов прошлых лет, подтвержденных интегральными актами.

Согласно акту проверки от 28.01.2016 у прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000002 обнаружена неисправность счетного механизма электросчетчика, в связи с чем электросчетчик не мог использоваться для коммерческого учета. В то же время, согласно свидетельствам о поверке от 11.02.2016 ФБУ «Кировский ЦСМ» счетчики на фидерах № 36, 18 признаны соответствующими метрологическим требованиям, пригодными к применению.

Оценив указанные документы, суды первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела №А28-6245/2016 пришли к выводу о том, что представленных доказательств недостаточно для вывода о непригодности прибора учета №007107083000002 для коммерческого учета, в связи с признанием трансформаторов тока и счетчиков электроэнергии по результатам поверки соответствующими метрологическим требованиям и пригодными к применению судами сделан вывод об отсутствии оснований для применения расчетного способа определения объема потребленной электроэнергии.

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела суду представлены доказательства, которые не были предметом исследования в судебном разбирательстве по делу №А28-6245/2016.

По ходатайству ответчика судом допрошен в качестве свидетеля ФИО3 - ведущий инженер энергоинспекции центрального отделения ОАО «ЭнергосбыТ Плюс», проводивший проверку рассматриваемых приборов учета 28.01.2016. Свидетель пояснил, что проводилась инструментальная и визуальная проверки прибора учета, расположенного на фидере № 36. В ходе инструментальной проверки замечаний не выявлено. Визуальная проверка проводилась путем подсчета импульсов (миганий): после определенного количества импульсов счетный механизм должен отобразить количественное изменение показаний прошедшей электрической энергии. Один или два раза было обнаружено несоответствие между количеством прошедших импульсов и отображением информации о количестве поступившей электроэнергии на счетчике; несколько раз изменения показаний счетчика соответствовали количеству прошедших импульсов. Поскольку были обнаружены факты несоответствия между прошедшими импульсами и показаниями прибора учета, в акте было указано, что имеется неисправность счетного механизма.

Согласно протоколу от 26.09.2016, составленному ФБУ «Кировский ЦСМ» по итогам поверки счетчика электроэнергии ЦЭ 6803В №007107083000002, работа счетного механизма и испытательного выхода не соответствует требованиям 7.3.2 МП, счетчик не пригоден к применению, выдано извещение о непригодности №65-40/6524-451.

Согласно письменным пояснениям ФБУ «Кировский ЦСМ» - учреждения, аккредитованного в области обеспечения единства измерений, причиной непригодности представленного 26.09.2016 электросчетчика ЦЭ6803В №007107083000002 явилась неисправность счетного механизма, имеющая переменный (случайный) характер (т.е. он может проявлять, а может исчезать), являющаяся заводским дефектом.

В соответствии с актом допуска прибора учета электрической энергии в эксплуатацию от 07.10.2016 на фидере №36 снят прибор учета ЦЭ 6803В №007107083000002, установлен Меркурий 230АМ-00 №22663716. Пояснения ООО «ВЭК», указанные в отзыве не иск, о том, что причиной замены являлось повреждение прибора учета неустановленным лицом 04.10.2016, опровергаются результатами поверки ФБУ «Кировский ЦСМ» от 26.09.2016.

Выводы ФБУ «Кировский ЦСМ» о переменном характере неисправности прибора учета соотносятся с пояснениями свидетеля, указывавшего на то, что несколько раз обнаруживалось несоответствие между прошедшими импульсами и показаниями прибора учета, несколько раз изменения показаний счетчика соответствовали количеству прошедших импульсов. Также переменным характером дефекта объясняются противоречия между результатами проверки 28.01.2016 и поверки ПУ 11.02.2016.

Выводы о наличии производственной неисправности рассматриваемого прибора учета также косвенно подтверждаются сравнительными данными об объемах поступления электрической энергии из сетей ООО «ВЭК» в предшествующие маю 2015 года периоды (до установки спорных ПУ), а также после отключения фидера № 36 в июне 2016 года, подтвержденными представленными в дело интегральными актами учета.

Суд также учитывает наличие в деле доказательств об уклонении ООО «ВЭК» от допуска представителей сторон для проведения осмотра и инструментальной проверки спорных приборов учета; процессуальное поведение указанного лица при рассмотрении настоящего дела, не обеспечившего явку по требованию суда, не исполнившего повторное определение суда об истребовании для проведения судебной экспертизы прибора учета ЦЭ 6803В №007107083000002. При этом суд критически относится к пояснениям ООО «ВЭК» об отсутствии возможности представить указанный прибор для исследования, мотивированным тем, что собственником электросчетчика является ООО «Топливные ресурсы». Принадлежность данного прибора учета ООО «ВЭК» была установлена при рассмотрении дела №А28-6245/2016, а также следует из действий, совершаемых ООО «ВЭК» в отношении спорного прибора учета (подписание с ответчиком акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, участие в проверках прибора учета, организация его замены). Суд также учитывает, что в дело не представлено ни доказательств приобретения спорного прибора учета ООО «Топливные ресурсы», ни подтверждения передачи демонтированного прибора учета указанному лицу.

Оценив на основании статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства в совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу о наличии производственной неисправности прибора учета ЦЭ6803В № 007107083000002, в связи с чем его показания за спорный период не могут быть приняты к расчету.

Согласно положениям пункта 183 Основных положений №442 в случае неисправности расчетного прибора учета, который установлен в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и исходя из показаний которого определяются объемы электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций) определение объемов электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), начиная с даты, когда наступили указанные события, осуществляется исходя из показаний контрольного прибора учета, а при его отсутствии: в течение первых 2 расчетных периодов исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а если период работы расчетного прибора учета составил менее одного года - исходя из показаний расчетного прибора учета за предыдущий расчетный период; начиная с 3-го расчетного периода вплоть до даты установки и допуска в эксплуатацию расчетного прибора учета - расчетным способом, предусмотренным настоящим пунктом для случая непредставления показаний расчетного прибора учета при отсутствии контрольного прибора учета.

При непредставлении показаний расчетного прибора учета, установленного в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, объем электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства (отпущенной из объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций), определяется начиная с даты, когда наступили указанные события, исходя из показаний контрольного прибора учета, а при его отсутствии: объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций, определяется по минимальным среднесуточным значениям за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети по данной точке поставки за прошедший год.

Из контррасчета ответчика следует, что для расчета стоимости потребленного в заявленный период ресурса им взяты показания за месяц, в котором был зафиксирован наименьший отпуск из сети (апрель 2015 года), что не нарушает интересы истца.

Вместе с тем, согласно расчету ответчика объем электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в апреле 2016 года, имеет отрицательное значение. Суд соглашается с доводами истца, что данная величина не может быть отрицательной, поскольку в сетях ответчика электроэнергия не генерируется, в этой связи следует принять нулевые показания потерь в апреле 2016 года.

Суд также находит обоснованными доводы ОАО «ЭнергосбыТ Плюс» о неверном расчете стоимости потерь ответчиком.

В пункте 96 Основных положений №442 указано, что в случае заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации предельные уровни нерегулируемых цен определяются без учета тарифа на услуги по передаче электрической энергии и используются гарантирующим поставщиком в отношении объемов покупки электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь в сетях сетевой организации.

При этом для определения предельных уровней в отношении величин непревышения фактических объемов потерь электрической энергии над объемами потерь, учтенными в сводном прогнозном балансе за соответствующий расчетный период в отношении сетевой организации, используется сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении сетевых организаций, а в отношении величин превышения - сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении потребителей, относящихся к подгруппе группы «прочие потребители» с максимальной мощностью энергопринимающих устройств от 670 кВт до 10 МВт.

Истцом представлен справочный расчет стоимости потерь, произведенный с учетом сводного прогнозного баланса объема потерь электроэнергии по МКУП ЖКХ «Коммунальник». Согласно справочному расчету истца, стоимость потерь электроэнергии составила 59 436 рублей 93 копейки (март 2016 года), 0 рублей 00 копеек (апрель 2016 года), 62 218 рублей 91 копейка (май 2016 года), всего: умму 120 655 рублей 84 копейки.

Ответчиком обоснования примененной в контррасчете стоимости электроэнергии не представлено.

На основании изложенного, суд считает справочный расчет истца соответствующим нормам Основных положений №442.

Таким образом, учитывая установленное судом наличие неисправности прибора учета электроэнергии, требование истца о взыскании долга по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227 за март-май 2016 года в размере 618 298 рублей 25 копеек подлежит частичному удовлетворению, в размере 120 655 рублей 84 копейки, в остальной части следует отказать.

Государственная пошлина в сумме 5999 рублей 00 копеек в соответствии с положениями статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в части излишней уплаты, в связи с частичным отказом от исковых требований подлежит возврату истцу из федерального бюджета. В оставшейся части, на основании статьи 110 АПК РФ расходы истца по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (2886 рублей 78 копеек), в остальной части остаются на ОАО «ЭнергосбыТ Плюс».

Руководствуясь статьями 49, 150, 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

принять отказ открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 143421, Автодорога Балтия, Красногорский район, Московская область, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, <...>) от иска к муниципальному казенному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства «Коммунальник» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 612711, Кировская область, Омутнинский р-н, пгт. Восточный, ул. Азина, д.3а) в части требования о взыскании 142 562 рублей 53 копеек задолженности за июль 2016 года по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227; производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части исковые требования удовлетворить частично, взыскать с муниципального казенного унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства «Коммунальник» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 612711, Кировская область, Омутнинский р-н, пгт. Восточный, ул. Азина, д.3а) в пользу открытого акционерного общества «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 143421, Автодорога Балтия, Красногорский район, Московская область, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, <...>) 120 655 (сто двадцать тысяч шестьсот пятьдесят пять) рублей 84 копейки задолженности за март-май 2016 года по договору купли-продажи электрической энергии (мощности), приобретаемой в целях компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях от 20.11.2012 №2-47/227, а также 2886 (две тысячи восемьсот восемьдесят шесть) рублей 78 копеек расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, юридический адрес: Россия 143421, Автодорога Балтия, Красногорский район, Московская область, территория бизнес-центра Рига-Ленд, стр. 3; Россия 610046, <...>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5999 (пять тысяч девятьсот девяносто девять) рублей 00 копеек. Справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.

Судья В.А. Шилоносова