Решение от 14 сентября 2022 г. по делу № А21-5844/2022

Арбитражный суд Калининградской области

Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040

E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru

http://www.kaliningrad.arbitr.ru



Р Е Ш Е Н И Е

г. Калининград

Дело №

А21-5844/2022

“14”

сентября

2022 года


«12» сентября 2022 года оглашена резолютивная часть решения

«14» сентября 2022 года изготовлен полный текст решения


Арбитражный суд Калининградской области в составе:

Судьи Ершовой Ю.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям

общества с ограниченной ответственностью «СК МД» (ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и общества с ограниченной ответственностью «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» (ОГРН <***> ИНН <***>)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области №039/01/11-724/2021 от 02.03.2022 г.,

третье лицо: ГКУ КО «Центр торгов»,


при участии представителей по доверенностям:

от заявителей: ФИО2 по доверенности от 25.05.2022,

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 10.03.2022,

от третьего лица: не явился, извещен,



установил:

общество с ограниченной ответственностью «СК МД» (далее – ООО «СК МД»), общество с ограниченной ответственностью «СК ЩИТ» (далее – ООО «СК ЩИТ») и общество с ограниченной ответственностью «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» (далее – ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ») обратились в Арбитражный суд Калининградской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения № 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022 г., делам присвоены номера А21-5844/2022, А21-5879/2022, А21-5854/2022 соответственно.

Определением арбитражного суда от 27.06.2022 дело № А21-5844/2022 объединено с делами №№ А21-5879/2022, А21-5854/2022 в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А21-5844/2022.

В судебном заседании представитель Заявителей поддержал заявленные требования в полном объёме. Управление требования не признало по изложенным в отзыве основаниям.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие третьего лица.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела и дав им оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, 30.06.2021 на основании заявления ГКУ КО «Центр торгов» о нарушении антимонопольного законодательства Управлением возбуждено дело № 039/01/11-724/2021. В своем заявлении ГКУ КО «Центр торгов» указывало на наличие признаков устного соглашения между участниками аукциона, направленное на поддержание цены на торгах.

В результате рассмотрения Управлением указанного выше заявления на действия ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» при участии в электронном аукционе № 0335200014921000127 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт помещений МОУ СОШ № 4 по адресу: <...>, литера А» и в электронном аукционе № 0335200014921000663 на право заключения контракта на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт фасада здания МБОУ гимназия № 7 г. Балтийска имени К.В. Покровского, расположенного по адресу: <...>» было установлено наличие признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

использование единой инфраструктуры при подготовке и участии в указанных закупочных процедурах (один IP-адрес, одно помещение для доступа в сеть Интернет);

формирование заявок, подготовка и участие в закупках (подача заявок и ценовых предложений) одним лицом – ФИО4;

предоставление права на представление интересов в Управлении одному представителю – ФИО2;

синхронное поведение при формировании заявок без выписок из реестра членов саморегулируемой организации и применение схемы «таран».

По итогам рассмотрения антимонопольного дела Управление пришло к выводу, что при совместном участии в аукционах общества заключили и реализовали устное соглашение (картель), реализация которого привела к поддержанию цен при проведении электронных аукционов, о чём вынес решение № 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022.

Заявители, не согласившись с решением Управления, обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд считает настоящее заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них каких-либо обязанностей, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и частью 2 статьи 201 АПК РФ основаниями для признания незаконными ненормативного акта, решения, действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, являются одновременно несоответствие указанных актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе о защите конкуренции от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закона N 135-ФЗ).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

По результатам проверки комиссия Управление пришло к выводу о наличии в действиях Заявителей общей модели экономического поведения при проведении перечисленных в решении аукционов в электронной форме, которая выражалась в том, что одни участники в начале торговой сессии необоснованно максимально понижая цену контракта, без намерения его заключить, создавали условия для прекращения конкурентной борьбы добросовестными участниками, а для участника соглашения заключение контракта по максимально высокой цене. Такая схема поведения участников получила наименование «таран».

В оспариваемом решении Управлением указывается, что в ходе электронного аукциона № 0335200014921000127 схема «таран» участниками соглашения реализована следующим образом:

Начальная (максимальная) цена контракта составила 18 071 520 рублей.

08.02.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Э.В.Р.», ООО «Регионстройтрест», ООО «СК Строймакс», ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ», ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» и ООО «Западстройсервис».

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 50,5 % до 8 945 402,40 рублей, а ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» на 45,5 % до 9 848 978,40 рублей.

При этом, ООО «СК МД» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки, что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Действия ООО «СК МД» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» в ходе проведения аукциона, выразившиеся в синхронном поведении при формировании заявок без выписок из реестра членов саморегулируемой организации, при этом принятие решений на участие в торговой сессии аукциона, а также снижение цены контракта до уровня экономически необоснованного, осознавая, что контракт с заказчиком заключен не будет вследствие отклонения заявок, и тем самым для них исключаются риски заключения и исполнения контракта, оцениваются как соглашение на совместное участие ООО «СК МД» и ООО «Атлантстройинвест» в конкурентной закупке.

Комиссия Управления отметила, что ООО «СК МД» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» являются профессиональными участниками торгов в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, которым не могут быть неизвестны требования действующего законодательства к составу документов, прилагаемых к заявке (в частности, необходимость представления выписок из реестра членов саморегулируемой организации).

При этом, ООО «СК ЩИТ» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации.

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до 8 945 402,40 рублей.

В ходе проведения торговой сессии ООО «СК ЩИТ» в дополнительное время подало ценовое предложение контракта в размере 13 101 400 рублей, понизив его на 27,5 %

По итогам аукциона контракт заключен с ООО «СК ЩИТ».

При таких обстоятельствах, оценивая поведение ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «Атлантстройинвест» в ходе проведения аукциона, Управление пришло к выводу, что данные участники действовали совместно в интересах ООО «СК ЩИТ», их действия были согласованы между собой и направлены на обеспечение победы в аукционе ООО «СК ЩИТ».

Далее, в оспариваемом решении Управление указывает, что в ходе электронного аукциона № 0335200014921000663 схема «таран» участниками соглашения не реализована по следующим причинам.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 16 997 090 рублей.

19.03.2021 в торговой сессии аукциона приняли участие ООО «Юграуниверсалстрой», ООО «Региональная строительная компания», ООО «Термоизола Балт», ООО КПК - Строй», ООО «СК МД», ООО «Балтстройресурс», ООО «СК ЩИТ», ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ», ООО «Олимп», ООО «Инвестрезерв» и ООО «Западстройсервис».

В основное время проведения аукциона ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» подали лучшие ценовые предложения цены контракта, понизив ее соответственно ООО «СК МД» на 57,7 % до 7 223 763,25 рублей, а ООО «СК ЩИТ» на 52,5 % до 8 073 617,75 рублей.

При этом, ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» также не представлены в составе вторых частей заявок на участие в аукционе выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, членом которой данные участники являлись на момент проведения закупки, что послужило основанием единой комиссии организатора торгов признать заявки данных участников несоответствующими требованиям, установленным документацией.

Действия ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» оценены Управлением как соглашение на совместное участие ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в конкурентной закупке.

При этом, ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» на участие в аукционе подало заявку, соответствующую требованиям аукционной документации.

В основное время торговой сессии цена контракта была понижена до 7 223 763,25 рублей.

В ходе проведения торговой сессии ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» в дополнительное время подало ценовое предложение контракта в размере 10 878 000 рублей, понизив его на 36 %.

При таких обстоятельствах, оценивая поведение ООО «СК МД» и ООО «СК ЩИТ» в ходе проведения аукциона Управление пришло к выводу, что данные участники действовали совместно в интересах ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ», их действия были согласованы между собой и направлены на обеспечение победы в аукционе ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ».

Вместе с тем, ООО «Балтстройресурс», ООО «Олимп» и ООО «КПК - Строй» в дополнительное время торговой сессии продолжили борьбу за получение контракта.

По итогам аукциона контракт заключен с ООО «Балтстройресурс» на сумму 8 800 000 рублей, второе место присвоено ООО «Олимп».

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона о защите конкуренции, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что в аукционах в электронной форме с номерами 0335200014921000127 и 0335200014921000663 помимо Заявителей также принимали участие иные лица.

В рамках электронного аукциона № 0335200014921000663 победителем закупки стал не кто-либо из Заявителей, а иное лицо - ООО «Балтстройресурс».

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Между тем, в оспариваемом решении Управления отсутствует детальный анализ поведения всех участников перечисленных выше аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение Заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Не содержат материалы дела и доказательств создания Заявителями препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Учитывая, что для вменения картели при участии в торгах необходимо проанализировать поведение каждого участника на таких торгах, антимонопольный орган не мог ограничиться лишь фактом наличия признаков такого соглашения, как то, нахождение лиц по одному юридическому адресу, участие в торгах с одного IP-адреса, формирование пакета документов для участия в аукционах одним лицом, представление интересов Заявителей в Управлении одним лицом.

Суд полагает, что Управлению следовало оценить поведение каждого из участников аукционов и дать детальную оценку их поведения при участии в конкретных торгах. Так, в аукционах, как уже было отмечено выше, помимо Заявителей также принимали участие иные лица. Победителем аукциона № 0335200014921000663 стало ООО «Балтстройресурс». Снижение начальной (максимальной) цены контрактов Заявителями по итогам двух аукционов составило 27,5% и 36%, и не свидетельствует о «поддержании ими цены», а победитель аукциона № 0335200014921000663 предложил цену контракта, снизив ее вообще до 48,2%. При столь значительном снижении первоначальной цены контрактов у антимонопольного органа не было оснований утверждать о получении указанными лицами необоснованной выгоды.

Признаками картеля является «распределение торгов» таким образом, чтобы был определен приемлемый процент снижения первоначальной цены в целях получения максимальной прибыли, то есть имелись характерные признаки картеля.

Как верно указывают Заявители в своем отзыве, в оспариваемом решении Управления отсутствуют доказательств создания ООО «СК ЩИТ», ООО «СК МД», ООО «АТЛАНСТРОЙИНВЕСТ» препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Снижение цены в указанных выше размерах является обычной практикой для торгов по капитальным ремонтам на территории Калининградской области, а непредоставление в составе заявки допуска СРО является частой ошибкой в торгах на подрядные работы.

Противоправным и антиконкурентным снижение цены на аукционе становится лишь в случае, когда участник торгов действует с целью причинения вреда иным лицам или с целью злоупотребления правом: снижает цену ниже уровня рентабельности и вынуждает иных участников, выигравших торги, заключить договор на невыгодных для себя условиях либо в случае выигрыша отказывается от заключения договора.

Данные факты в действиях Заявителей антимонопольным органом не установлены.

Как указывали общества в ответе на определение Управления от 14.09.2021г. № 5672/04, снижение цены по аналогичным аукционам (капитальный ремонт фасада) на территории Калининградской области составляет в среднем от 40% до 60%.

В этом же ответе приведен подробный анализ пятнадцати аукционов на капитальный ремонт фасада, с указанием номеров закупок и процента снижения по каждому аукциону.

Данный факт подтверждает экономическую целесообразность по снижению цены вплоть до 50%.

Управление не обосновало, каким образом действия, вменяемые Заявителям в качестве виновных, привели к экономически необоснованному поддержанию цен на торгах.

Более того, ценовые предложения по торгам, указанным в таблице № 2 в решении, подавались с разницей во времени до двух часов. ООО «СК МД» подалозаявку в 9ч.48 мин., а ООО «СК ЩИТ» в 10ч.37 мин, ООО«АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» в 11ч.17 мин., то есть одновременная подача заявокполностью исключается. Доказательств, что все три руководителя обществодновременно находились (в одно и тоже время) в одном помещении, непредставлено.

В ответ на определение УФАС от 13.07.2021г. № 4022/04 обществами была предоставлена подробная информация об участии/не участии Заявителей во всех торгах, указанных ГКУ КО «Центр торгов» (пояснения от 22.07.21).

Из представленной информации следует: установлено отсутствие в перечисленных торгах/подача ценовых предложений от всех трех организаций в одной закупке (номера закупок перечислены в заявлении ГКУ «Центра торгов») и довод Управления об использовании одной инфраструктуры не соответствует действительности. Заявки подавались, а вот ценовые предложения подавали не все общества. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

Что касается указанных в оспариваемом решении доводов об использовании Заявителями одного IP-адрес, одно помещение для доступа в сеть Интернет, формирование заявок, подготовку и участие в закупках одним лицом и представление интересов в Управлении одним лицом, суд отмечает следующее.

Возможность штатному работнику осуществлять деятельность в иныхорганизациях в свободное от основной работы время, а также бытьзарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя предоставлена гражданам трудовым законодательством.

Довод о том, что наличие между обществами устойчивых доверительных отношений подтверждается выданными доверенностями одному лицу - ФИО2, так же не может рассматриваться как достоверное доказательство. Выдача доверенности на ведение дела в Управлении всеми ответчиками одному представителю не является нарушением антимонопольного законодательства.

Кроме того, вменяемое нарушение (п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) имеет временной период февраль-март 2021 года. Доверенности выданы ФИО2 ООО «СК МД» 21.07.2021, ООО «СК ЩИТ» 19.07.2021, ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» 20.07.2021.

Трудоустройство ФИО2 в ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» произошло 27.07.2021..

Осуществление поиска аукционов и подготовка аукционной документации исключительно одним лицом ФИО4 не соответствует представленным в материалы дела документам. Подготовку документов на торги по спорным аукционам осуществляло также иное лицо, ИП ФИО5 Доказательства представлены в Управление 06.10.2021 вх. № 7714.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций), антимонопольным законодательством не запрещается.

Для вменения картели при участии в торгах необходимо проанализировать поведение каждого участника на таких торгах, антимонопольный орган не может ограничиться лишь фактом наличия признаков такого соглашения, как участие в торгах с одного IP-адреса. Каких-либо данных о том, что инфраструктура, в том числе IP-адреса, была создана (объединена) непосредственно для целей участия в спорных торгах, в решении Управления не указано.

Наличие одного IP-адреса и одного помещения для доступа в сеть Интернет объясняется еще и тем, что заявки формировались и подавались при содействии одного привлеченного обществами исполнителя.

При таких обстоятельствах суд полагает выводы Управления о нарушении Заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции недоказанными, что влечет признание решения № 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022 необоснованным и удовлетворение заявленных в настоящем деле ООО «СК МД», ООО «СК ЩИТ» и ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» требований.

В силу ст. 110 АПК РФ уплаченная Заявителями при обращении в суд государственная пошлина относится на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд



Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области № 039/01/11-724/2021 от 02.03.2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ООО «СК МД» 3 000 рублей в счет уплаченной государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ООО «СК ЩИТ» 3 000 рублей в счет уплаченной государственной пошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области в пользу ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» 3 000 рублей в счет уплаченной государственной пошлины.

Возвратить ООО «СК МД» из федерального бюджета 3 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Возвратить ООО «СК ЩИТ» из федерального бюджета 3 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Возвратить ООО «АТЛАНТСТРОЙИНВЕСТ» из федерального бюджета 3 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.


Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.


Судья Ю.А. Ершова