Решение от 10 июня 2020 г. по делу № А40-8180/2020

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации


г. Москва

Дело № А40-8180/20

140-78

10 июня 2020 г.


Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.

Судьей: единолично

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

с участием: сторон по Протоколу с/заседаний от 20.05.2020 г.

от заявителя – ФИО2, дов. б/н от 16.01.2020 г., паспорт, ФИО3, дов. б/н от 16.01.2020 г., паспорт.

от ответчика – ФИО4, дов. №32 от 20.03.2019 г., удостоверение, ФИО5, дов. №19 от 10.01.2020 г., удостоверение, ФИО6, дов. №23 от 04.02.2020 г., удостоверение.

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ИСКРАТЕЛЕКОМ" (109652, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ЛЮБЛИНСКАЯ, 171, 1А, , ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2002, ИНН: <***>)

к ответчикам Инспекция Федеральной налоговой службы № 23 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004 г., 109386, <...>)

о признании недействительным решения от 20.06.2019г. № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб.; о признании недействительным требования № 12656 от 11.01.2020г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа.



УСТАНОВИЛ:

ООО "КОНФИТЮР" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС РОССИИ № 1 ПО Г. МОСКВЕ с требованием о признании недействительными решения №1701 от 20.11.2018 г.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик в судебное заседание явился, по доводам, изложенным в исковом заявлении возражал, предоставил отзыв.

Суд, выслушав мнение представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 22.08.2018 № 12/24 и вынесено решение от 20.06.2019 № 12/28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 10 221 748 руб., начислены пени в сумме 114 241 306 руб., доначислены налоги в сумме 266 574 833 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 140 302 609 руб., налог на добавленную стоимость в размере 126 272 224 руб., уменьшен завышенный убыток за 2014-2015 гг. в размере 380 907 108 руб.

Из представленных материалов следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016 (НДФЛ с 01.01.2014 по 31.06.2017).

Основанием для данного вывода послужили выявленные в ходе контрольных мероприятий признаки получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды по указанным взаимоотношениям.

Так, в ходе проверки, по мнению Инспекцией, установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий Общества с его контрагентами (сестринскими компаниями) ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивных сделок.

Основным видом деятельности ЗАО «Искрателеком» является деятельность в области связи на базе проводных технологий. ЗАО «Искрателеком» является правообладателем товарного знака Seven Sky -одна из ведущих компаний операторов связи в Российской Федерации и представляет весь спектр телекоммуникационных услуг для физических и юридических лиц. Входит в группу компаний West Call. В ходе массовых слияний и поглощений неоднократно менялось название интернет провайдера. Реорганизация привела к ребрендингу под название «ГорКом», представлено на рынке обоими брендами: Seven Sky и Горком, под которыми и ведет свою деятельность. Контактные телефоны, абонентская база и зоны покрытия совпадают. Согласно сведениям ЕГРЮЛ, руководителями ЗАО «Искрателеком» являлись в период с 07.04.2011 по 13.04.2014 ФИО7; с 14.04.2014 по 18.11.2018 ФИО8 Единоличным учредителем ЗАО «Искрателеком» заявлена компания Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр), которая также являлась учредителем ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад». Уставный капитал Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) разделен между кипрской компанией Wintergate Holding Ltd (Кипр, владение долей в размере 51%), Wertica Holding Ltd (Британские Виргинские острова, доля 46%) и кипрской Marcheser Holding Ltd (3%). Контролируют Wertica Holding Ltd бывший учредитель ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад» - ФИО9 и генеральный директор ЗАО «Искрателеком» - ФИО10.

В ходе проверки Инспекцией установлены аффилированные и (или) взаимозависимые с ЗАО «Искрателеком» юридические лица:

- ООО «ЗУМЕР» (учредители ЗАО «Искрателеком» (55%), ФИО11. (45%));

- ООО «Арома Лэск» (учредитель ЗАО «Искрателеком» (100 %));

- ООО «ТЕЛЕКОМ АКТИВ» (учредитель ЗАО «Искрателеком» (100 %));

- ЗАО «Искрателеком» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%);

- ООО «ГорКом Регион» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%);

- ООО «ГорКом Юг-Запад» (учредитель Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) (100%).

Из анализа налоговой отчетности ЗАО «Искрателеком» Инспекцией установлено систематическое получение убытка от предпринимательской деятельности начиная с 2011 года.

У ООО «ГорКом Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» Общество приобретало: -телекоммуникационное оборудование по договорам купли-продажи от 01.03.2014

№ Д-ГКР-3/14 с ООО «ГорКом Регион» и № Д.ГКЮЗ-11/14 с ООО «ГорКом Юг-Запад»; -соответствующие материалы по договорам купли-продажи от 01.04.2014 Д-ГКР-

9/14 с ООО «Горком Регион» и № 09-04/2014 с ООО «ГорКом Юг-Запад»;

- услуги по привлечению клиентов (юридических лиц) и содействию в заключение абонентских договоров на предоставление услуг связи по договорам от 01.03.2014 № 07а/14 с ООО «ГорКом Регион» и от 01.07.2014 № 10а-14 с ООО «ГорКом Юг-Запад»;

- услуги по привлечению клиентов (физических лиц) и содействию в заключение абонентских договоров на предоставление услуг связи по договору от 01.05.2014 № 307/14 с ООО «ГорКом Регион»;

услуги по осуществлению приема платежей от клиентов (абонентов) по договорам поручения от 01.06.2014 № 178/14 с ООО «ГорКом Регион» и № 180/14 с ООО «ГорКом Юг-Залад».

По результатам проведенных контрольных мероприятий в отношении ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» Инспекцией установлено, что ООО «ГорКом Регион» зарегистрировано 24 октября 2011, снято с учета 11.08.2015, в связи с ликвидацией. С 24.10.2011 по 29.12.2011 генеральным директором являлся ФИО12, с 29.12.2011 по 03.02.2015 - ФИО13, с 03.02.2015 по 27.04.2015 -ФИО14., с 28.04.2015 по 11.08.2015 - ФИО15

ООО «Горком Юг-Запад» зарегистрировано 22 февраля 2012 по адресу: <...>, оф 3.

ООО «Горком Юг-Запад» прекратило деятельность 26.10.2016 в связи с ликвидацией юридического лица. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «ГорКом Юг-Запад» являлся ФИО16

В ходе проверки Инспекцией привлечен в качестве свидетеля генеральный директор ООО «ГорКом Регион» ФИО13

Из протокола допроса от 05.09.2017 № 12/884 ФИО13 Инспекцией установлено, что свидетель подтвердил взаимоотношения с ЗАО «Искрателеком» только в рамках договора купли-продажи основных средств.

Из анализа налоговой отчетности ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» Инспекцией установлено, что организации уплачивают налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами.

Из анализа выписок по расчетным счетам ООО «ГорКом Регион», ООО «Горком Юг-Запад» Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета, практически равна сумме денежных средств, списанной с расчетных счетов.

Из анализа дальнейшего движения денежных средств Инспекцией установлено, что с расчетных счетов ООО «ГорКом Регион» денежные средства перечисляются в адрес: ООО «Телеком Актив», ООО «СМУС № 15», ЗАО «БРОДБЭНД», ЗАО «Капстрой Телеком», а также выдаются физическим лицам (ФИО17 (как установлено Инспекцией в 2014-2015 ФИО17 являлась получателем дохода в ЗАО «Искрателеком»).

Из анализа выписки по расчетному счету ООО «ГорКом Юг-Запад» Инспекцией установлены основные поставщики, которые также являются поставщиками ООО «Горком Регион»: ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС № 15», ООО «Телеком Актив».

При этом в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении указанных контрагентов второго звена Инспекцией установлено следующее.

ООО «Телеком Актив» образовано 29 июля 2011, согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Телеком Актив» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 19.12.2015. Единственным учредителем ООО «Телеком Актив», с момента образования организации до ликвидации являлось ЗАО «Искрателеком».

Согласно выписке банка, ООО «Телеком Актив» по кредиту счета денежные средства поступают в качестве оплаты по договорам займа в размере 476 099 468,8 от ООО «ГорКом Регион» (91,4%); ООО «Горком Юг-Запад» (1,1%); ЗАО «Искрателеком»(1,2%).

По дебету денежные средства в общей сумме 475 752 495 руб. перечислены в адрес ЗАО «Искрателеком» по договорам займа (92,5%); ООО «Горком Юг-Запад» (6,37%); ООО «ГорКом Регион» по договорам займа (1,1%); ОАО «МДЦМП МАРЬИНО» за аренду (0,01%).

Размер налоговых платежей, перечисленных в бюджет ООО «Телеком Актив», а также размер иных затрат (заработная плата, аренда помещения) минимален; денежные средства, поступившие от ЗАО «Искрателеком» в адрес взаимозависимого лица ООО «ГорКом Регион», перечислялись последним на счета ООО «Телеком Актив», которое также является взаимозависимым по отношению к ЗАО «Искрателеком».

Доля поступлений от ООО «ГорКом Регион» в адрес ООО «Телеком Актив» составляет 91,4% от всей суммы поступлений на расчетный счет. Доля перечислений ООО «Телеком Актив» в адрес ЗАО «Искрателеком» составляет 92,5 % от всей суммы поступлений на расчетный счет.

Из анализа выписок по расчетным счетам Инспекцией установлено, что деятельность ООО «Телеком Актив» за период 2014-2015 связана с оказанием услуг по предоставлению займов исключительно ЗАО «Искрателеком», за счет средств, полученных от ООО «ГорКом Регион», что не соответствует заявленному основному виду деятельности 51.70 «Прочая оптовая торговля». Иной предпринимательской деятельности организация не осуществляла.

В отношении ЗАО «Капстрой Телеком» Инспекцией установлено, что организация образована 22 июля 2005. ЗАО «Капстрой Телеком» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 14.05.2014.

Генеральный директор с 09.12.2013 по 14.05.2014 ФИО18 По результатам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что последняя сданная отчетность ЗАО «Капстрой Телеком» - по НДС за 4 квартал 2013.

При этом из анализа книги покупок ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015, Инспекцией установлено, что в ней отражены счета-фактуры по взаимоотношениям с ЗАО «Капстрой Телеком», датированные 2015 годом и поименованные в Решении (стр. 15), на общую сумму 301 541 553,8 руб., в то время как Итоговая сумма покупок 303 341 449,18 (доля вычетов, приходящаяся на ЗАО «Капстрой Телеком» составила 99,41%).

В то же время Инспекцией установлено, что ЗАО «Искрателеком» в книге покупок за 1 квартал 2015 отражены счета-фактуры, полученные от ООО «ГорКом Регион», а ООО «ГорКом Регион» соответственно в книге продаж за 1 квартал 2015 года отражены счета-фактуры по привлечению абонентов по договору № 307/14 от 01.05.2014, которые имеют те же суммы, что и счета-фактуры, полученные ООО «ГорКом Регион» от ЗАО «Капстрой Телеком».

Схема движения реализованных товаров (работ, услуг): ЗАО «Искрателеком» —» ООО «ГорКом Регион» —» ЗАО «Капстрой Телеком».

Таким образом, вычеты по НДС ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015 года закрыты счетами-фактурами, якобы полученными от ЗАО «Капстрой Телеком», уже не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.

В отношении ООО «СМУС № 15» Инспекцией установлено следующее.

Дата образования: 22 марта 2012. Основной вид деятельности 45.21.4 производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы. ООО «СМУС №15» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 08.12.2015. Генеральный директор с 22.03.2012 по 09.12.2014 ФИО19, с 09.12.2014 по 08.12.2015 генеральный директор ФИО12.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, ФИО12 с 24.10.2011 по 29.12.2011 являлся генеральным директором ООО «Горком Регион».

Данный факт свидетельствует о том, что ООО «Горком Регион» и ООО «СМУС-15», являясь взаимозависимыми лицами, создавали видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности и использовались ЗАО «Искрателеком» для получения необоснованной налоговой выгоды.

Из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов Инспекцией установлено, что сумма денежных средств, перечисленных ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «Горком Юг-Запад» за 2014-2015 составила 92 767 105 руб. и которых ООО «Горком Юг-Запад» перечислено/возвращено в адрес ЗАО «Искрателеком» 40 578 208 руб., т.е. доля денежных средств, вернувшихся от ООО «Горком Юг-Запад» на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» составила 43,74%.

Доля поступлений от ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «ГорКом Регион» составляет 60,4 % от всей суммы поступлений на расчетный счет, что свидетельствует об экономической подконтрольности деятельности ООО «ГорКом Регион».

При этом как следует из выписки банка ПАО «ВТБ», ЗАО «Искрателеком» перечислены в адрес ООО «Горком Регион» за 2014-2015 денежные средства в общей сумме 504 747 396 руб., из них 469 627 396 руб. возвращаются на расчетный счет ЗАО «Искрателеком», что составляет 93%, а именно:

- 29 296 629 руб. в тот же или, на следующий день возвращаются на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» в виде займа, а также ошибочно перечисленных платежей (НДС не облагается);

- перечисляются ООО «Горком Регион» в адрес учрежденной ЗАО «Искрателеком» организации ООО «Телеком Актив» в виде займов (НДС не облагается) и возвращаются обратно на расчетный счет ЗАО «Искрателеком» в виде займов (НДС не облагается) в сумме 440 330 767 руб.

Согласно соглашениям о новации от 17.08.2015 к договорам займов, заключенным ЗАО «Искрателеком» и ООО «Телеком Актив», стороны договорились, что с момента подписания соглашения денежные средства являются безвозмездно переданными ООО «Телеком Актив» (дочерним обществом) своему акционеру ЗАО «Искрателеком».

Таким образом, из материалов проверки следует, что денежные средства, перечисленные ЗАО «Искрателеком» в адрес ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг - Запад» в тот же или, на следующий день возвращаются обратно на расчетный счет ЗАО «Искрателеком».

В то же время из анализа банковской выписки ЗАО «Искрателеком» за 2015 год, Инспекцией с учетом сальдовых остатков на начало и конец дня, а также ежедневной суммы доходов и расходов и установлена «закольцованность» движения денежных средств, а также тот факт, что максимальный размер одной операции по перечислению денежных средств в адрес ООО «Горком Регион» составил 50 000 000 руб., что свидетельствует об отсутствии необходимого количества денежных средств на расчетном счете ЗАО «Искрателеком» для оплаты всей сделки.

При этом в регистрах налогового учета Общества, имеется кредиторская задолженность перед Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) в размере 283 728 055 руб.

В адрес ЗАО «Искрателеком» выставлено Требование о представлении документов (информации) от 30.01.2018 № 12/13 - 5 о представлении письменных пояснений о причинах возникновения задолженности и ее непогашения перед учредителем Анилора Энтерпрайзес Лимитед. Обществом представлены копии писем об уступке Анилора Ентерпрайзес Лимитед (Кипр) права требования организаций ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг - Запад» к Обществу.

Инспекцией также установлено, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» в проверяемом периоде имели в штате минимальную численность работников (ООО «Горком Юг-Запад» в 2014 - 5 чел., в 2015 - 1 чел., в 2016 - 0 чел., ООО «Горком Регион» в 2014 - 5 чел., в 2015 - 0 чел.) по сравнению с периодом, предшествующим заключению сделок: ООО «Горком Юг-Запад» в 2012 - 75 чел., ООО «Горком Регион в 2013 - 103 чел., установлено отсутствие договоров о привлечении и использовании стороннего персонала или организаций, что является свидетельством невозможности выполнения спорными контрагентами услуг по привлечению клиентов.

При этом ЗАО «Искрателеком» имеет лицензии на осуществление определенных видов деятельности (телематические услуги связи, услуги связи по передаче данных и т.д.), в штате организации имеются сотрудники следующих специальностей: специалисты по работе с клиентами, сотрудники отдела прямых продаж физическим и юридическим лицам, что свидетельствует о возможности привлечения абонентов, собственными силами Общества без привлечения спорных контрагентов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Обществу выставлены требования о представлении письменных пояснений о том, по каким критериям выбираются поставщики и субподрядные организации для выполнения работ и оказания услуг, в том числе ООО «ГорКом Регион», а также о предоставлении деловой переписки, контактных реквизитов организаций и их руководителей. Однако в ответ на требования налогоплательщиком письменные пояснения, а также деловая переписка с ООО «ГорКом Регион» не представлены.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией проведены допросы сотрудников ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад»: ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, Степанова ГЛ. из показаний которых следует, что в 2012 - 2013 произошло слияние ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» с ЗАО «Искрателеком», при этом условия работы и размер заработной платы не изменились. Их непосредственным руководителем являлся ФИО8

Также Инспекцией проведены допросы физических лиц - абонентов, которых ООО «Горком Регион» привлекло для нужд ЗАО «Искрателеком»:

- согласно протоколу допроса ФИО30, свидетель с 2009 года являлся абонентом ООО «Горком Регион», оплата за телекоммуникационные услуги производилась по шестизначному или семизначному номеру через терминалы КиВи. ЗАО «Искрателеком» не знакомо, абонентом ЗАО «Искрателеком» не является и не являлся.

- согласно допросу ФИО31, свидетель с 2009 года являлся абонентом ООО «Горком», ООО «Горком Регион» ему не знакомо, договор на предоставление услуг связи с ООО «Горком Регион» не заключал, оплата за телекоммуникационные услуги ООО «Горком» производилась по коду клиента через терминалы. Абонентом ЗАО «Искрателеком» не является и не являлся.

Кроме того Инспекцией проведен допрос ФИО32 В ходе допроса свидетель пояснил, что является представителем компании Anilora Enterprises Limited, которая является учредителем ЗАО «Искрателеком», ООО «Горком Регион», ООО «Горком Юг-Запад».

Согласно протоколу допроса старшего менеджера по инвестициям ООО «Раша Партнере Эдвайзерс» ФИО32, который является финансовым контролером фонда «Раша Партнере Эдвайзерс» и принимает участие в финансовой деятельности Анилора Энтерпрайзес Лтд, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются следующие лица:

- 51% Wintergate Holdings Limited (Кипр), бенефициарами которого является инвестиционный фонд Раша Партнере

- 3% Marcheser Ltd. (Кипр), бенефициарами которого являются ФИО33, ФИО34, ФИО35.

- 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД), бенефициаром которого является ФИО9.

Таким образом, Инспекцией установлена взаимосвязь всех участников сделки по приобретению ЗАО «Искрателеком» активов и оборудования ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Данный факт свидетельствует о том, что на момент приобретения активов ЗАО «Искрателеком» в полной мере знало (владело всей полнотой информации) обо всех особенностях хозяйственной жизни приобретаемых компаний и связанных (существующих (или потенциальных) с ними рисках. У сделок отсутствует экономическое обоснование, т.к. в результате их совершения для их участников фактически ничего не изменилось: оборудование осталось на прежнем месте, переподключенные абоненты производили оплату в том же размере по коду клиента, выданному при заключении абонентского договора со спорными контрагентами, сотрудникам ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» знаком ФИО8, являющийся в 2014-2016 генеральным директором ЗАО «Искрателеком», сотрудники спорных контрагентов продолжают выполнять те же обязанности и в ЗАО «Искрателеком».

Из вышеизложенного следует, что для ЗАО «Искрателеком» целью сделки является исключительно получение налоговой выгоды путем создания для компании ЗАО «Искрателеком» фиктивных затрат и налоговых вычетов по НДС при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

В свою очередь заявитель пояснил, что доводы ИФНС в части утверждения о ненадлежащем исполнении ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» своих налоговых обязательств является предположительным, документально не подтвержденным, т.е. необоснованным. Налоговое законодательство в отношении исчисления сумм налогов, подлежащих к уплате налогов, и в отношении совершения налоговых правонарушений (или их отсутствия) не устанавливает и не использует такие понятия как «мало» или «много» уплачено налогов. Применительно к материалам настоящего дела, принцип презумпции добросовестности означает, что пока ИФНС России № 23 по г. Москве или иным налоговым органом не доказано, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» необоснованно занижали свои налоговые обязательства, Заявитель по настоящему арбитражному делу не может быть признан не добросовестным налогоплательщиком.

Довод ИФНС России № 23 по г. Москве о минимальной налоговой нагрузке, без доказательств совершения контрагентами налогового правонарушения, противоречит позиции ФНС России, и нарушает основной принцип налоговых правоотношений - принцип презумпции добросовестности налогоплательщика.

Довод Ответчика о том, что подтверждением нереальности сделок являются установленные факты о не перемещении приобретенного Заявителем оборудования и отсутствии изменений условий работы с переданными Заявителю абонентами, не подтвержден надлежащими допустимыми доказательствами и противоречит материалам настоящего дела.

В Решении ИФНС №23 не приведены обоснования того, что при продаже имущества, оно обязательно должно перемещаться.

Договорами о продажи телекоммуникационного оборудования (п.6) предусмотрено, что право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. Так как, приобретенное телекоммуникационное оборудования Заявитель начинал эксплуатировать сразу после получения в месте его нахождения, то производить его демонтаж и перевозку не требовалось, и было не возможным. Оборудование принималось Заявителем у продавцов в местах его установки, т.е. в коллекторах, в соответствии с условиями договоров, что не противоречит ни гражданскому обороту, ни требованиям налогового законодательства.

Таким образом, принятия приобретенного у ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» стационарного оборудования в местах его установки (т.е. без демонтажа), соответствует законодательству, условиям договоров.

Утверждение Ответчика о том, что доказательством законности Решения является отсутствие для абонентов, фактически никаких изменений не произошло после совершения Ответчиком сделок с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», не основано на достоверных доказательствах, кроме того, налоговый орган не привел законных обоснований того, что для абонентов должно было что-то измениться по результатам сделок.

Относительно довода о том, что для абонентов не произошло фактически никаких изменений, судом принимаются следующие пояснения Общества. С момента передачи Заявителю оборудования ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» лишались технической возможности оказывать услуги своим Абонентам, они передали все свои права и обязанности по Договорам связи с абонентами Заявителю, уведомив Абонентов путем размещения информационного сообщения на web-сайте в личном кабинете Абонента либо направления смс-оповещения.

Так как рынок телекоммуникационных услуг высококонкурентный и создание любых «неудобств» для абонентов могло повлечь их переход к другим операторам связи, при передаче права и обязанности по Договорам связи, с абонентами были соблюдены интересы абонентов и переход произведен максимально «незаметно» для них. Изменения для абонентов заключались, в частности, в изменении тарифов, алгоритма оплаты, а также появлении новых опций для абонентов, например личных кабинетов и т.п.

Таким образом, доводы Инспекции в части утверждения о том, что не перемещение оборудования и отсутствие изменений условий работы с переданными ЗАО «Искрателеком» абонентами, свидетельствует о нереальности сделок, является необоснованными и противоречат материалам настоящего дела.

Ответчик не привел обоснования, в силу каких обстоятельств, ФИО30 и ФИО31 должны были знать о спорных сделках и почему показания именно этих людей налоговый орган принял как достоверные, а показания работников спорных организаций (Том 14 стр. 1-50) - ФИО13 (Протокол №12/884 от 05.09.2017 г.), (Том 9 стр. 82-89) ФИО20 (Протокол №12/90 от 08.02.2019 г.), ФИО21 (Протокол №12/91 от 11.02.2019 г.), ФИО23 (Протокол №12/93 от 12.02.2019 г.), ФИО36 (Протокол №12/101 от 19.02.2019 г.), ФИО37 (Протокол №12/100 от 15.02.2019 г.) ФИО25 (Протокол №12/95 от 14.02.2019 г.), ФИО26 (Протокол №12/96 от 14.02.2019 г., о том, что ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» передали имущество и абонентов ЗАО «Искрателеком» ИФНС считает не достоверными.

Кроме того, как следует из протоколов допросов ФИО30 и ФИО31 (Протокол допроса №12/102 от 26.02.2019 г. и Протокол допроса №13/102 от 26.02.2019 г. (Том 14 стр. 56-67) следует, что эти лица не являются руководителя спорных организаций или хотя бы являются штатными работниками этих организаций.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий подтверждения о передаче абонентов были получены ИФНС и от абонентов - юридических лиц, контрагентов Общества: ООО «Унитраст» и ООО «Дмитровсельхозагро».

В обоснование совершённых сделок в ходе проверки Заявителем были представлены налоговому органу все оформленные надлежащим образом документы, которые были изучены налоговым органом в ходе проверки, о чем свидетельствует текст Акта налоговой проверки №12/24 от 22.08.2019 г. и оспариваемого Решения. В оспариваемом Решении не приведено ни одного доказательства фиктивности документов или противоречия информации, отображённой в представленных проверяющим бухгалтерских и хозяйственных документах. Каких-либо претензий по составу, комплектности, объему, оформлению и содержанию представленных документов (в т.ч. в части их достоверности) в Решении не указано. Иными словами, у Инспекции отсутствуют претензии к представленным Обществом в ходе выездной налоговой проверки документам, подтверждающим правомерность заявленных вычетов по НДС и налогу на прибыль.

Факт передачи абонентов от спорных контрагентов к ЗАО «Искрателеком» подтверждается, в том числе, отчетами (подписываемыми сторонами по результатам передачи абонентов), в которых в отношении каждого абонента указан его уникальный идентификационный код - ID номер, который присваивался спорными контрагентами своим абонентам для их идентификации. Согласно актам об оказанных услугах по привлечению клиентов и содействию в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи, а также соответствующим им отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО «Искрателеком» более 77 тыс. абонентов. По результатам осуществления сделок со спорными контрагентами ЗАО «Искрателеком» уведомило Роскомнадзор, что подтверждается письмами от 08.12.2014 № ЦМО/470, № ЦМО/471, от 19.03.2015 № ЦМО/070, на имя заместителя руководителя Управления Роскомнадзора по ЦФО. Факт приобретения активов у спорных контрагентов подтверждается, в том числе документами, свидетельствующими о переоформлении арендных отношений на объекты, в которых физически находится оборудованное, приобретенное ЗАО «Искрателеком» по договорам со спорными контрагентами.

В настоящее время в указанных коллекторах физически находится оборудование, приобретенное ЗАО «Искрателеком» по договорам со спорными контрагентами.

Таким образом, подписанные Заявителем с «ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», с третьими лицами, а так же заключения независимых аудиторов, объективно подтверждают реальность сделок, которые в оспариваемом Решении указаны как фиктивные. Налоговым органом не установлено ни одного факта, опровергающего достоверность представленных Заявителем документов.

Не представлены налоговым органом доказательства того, что у спорных контрагентов отсутствовало проданное Заявителю имущество и абоненты. При этом, ИФНС установлены факты наличия у «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» имущества.

В оспариваемом решении и материалах проверки не установлены какие-либо доказательства того, что приобретенные по спорным сделкам абоненты были найдены и привлечены сотрудниками ЗАО «Искрателеком», а имущество куплено у других организаций.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки не оспаривается. Однако, налоговый орган не приводит доказательств того, что взаимозависимость существовала на момент совершения сделок, или что наличие взаимозависимости оказало или могло оказать влияние на совершаемые сделки.

Более того, на момент заключения спорных договоров (март-апрель 2014 года) ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» не были взаимозависимы с Заявителем. Как указано в Решении АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» только в мае 2014 года. Таким образом, на момент заключения договоров со спорными контрагентами, ни акционер Заявителя, ни сам Заявитель не являлись взаимозависимыми с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» и не могли оказать влияние на решения, принятые сторонними организациями - ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

В ходе проверки налоговым органом так же не установлен факт того, что Заявитель и его контрагенты обладали признаками недобросовестности. Напротив, проверяющими установлено, что все организации осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность. Движение денежных средств по расчетным счетам указанных организаций, подтверждено в оспариваемом Решении. Ответчик также не заявляет об отсутствии у Заявителя спорного имущества и не опровергает его использование в предпринимательской деятельности Заявителя. Инспекцией не доказано наличие согласованных действий Заявителя и его контрагентов, направленных исключительно на неправомерное возмещение НДС из бюджета или завышение расходов.

С целью расширения бизнеса, Заявителем приобретаются активы других операторов. Сделки по приобретению у сторонних телекоммуникационных компаний обширной абонентской сети на новых территориях охвата позволили с 2011 г. по 2016 г. увеличить выручку ЗАО « Искрателеком» с 235 млн. руб. до 1.2 млрд. руб. На момент приобретения активов у спорных контрагентов (на март 2014 г.), абонентская база Заявителя составляла около 60 тыс. абонентов с выручкой около 40 млн. руб. в месяц, тогда как абонентская база спорных контрагентов была более 80 тыс. абонентов с выручкой около 60 млн. руб. в месяц. При этом выручка Общества за 4 кв. 2014 г. по сравнению с выручкой за 1 кв. 2014 г. (период до заключения спорных договоров) увеличилась более чем на 165 млн. руб. (с учетом приобретения новых абонентов) и более чем на 178 млн. руб. в 1 кв. 2015 г. (когда были переданы последние абоненты). А рост выручки, полученной в 2015 г., по сравнению с 2014 г., составил более 60%. (Регистр налогового учета Выручка от реализации услуг по основному виду деятельности 2014-2015 г.. Кроме того, увеличение количества абонентов и оборудования, в рамках реализации спорных сделок, не только позволило увеличить выручку, но и положительно отразилось на финансовых показателях Общества, что подтверждается Декларацией Общества за 2016 г. -прибыль составила более 204 млн. руб. Увеличение количества абонентов и выручки повлекло и рост начисленного к уплате в бюджет НДС с выручки от реализации телекоммуникационных услуг, а переход сотрудников в ЗАО «Искрателеком» увеличил обязательства по перечислению в бюджет НДФЛ и взносов в соответствующие фонды. В настоящий момент на всей территории оказания услуг ЗАО «Искрателеком» обслуживает своих абонентов под брендом «Seven sky».

В конце 2014 г. произошло значительное падение курса рубля. Это падение привело переоценку валютных займов и соответственно негативно сказалось на финансовых результатах ЗАО «Искрателеком» в 2014-2015 гг. из-за существенных убытков от курсовой разницы. Так отрицательные курсовые разницы составили в 2014 г. - 240 122 209,66 руб., в 2015 году - 227 092 381,67 руб. В настоящее время все кредиты погашены, а в 2016 г. ЗАО «Искрателеком» получило прибыль в размере более 204 183 732 руб.

Изложенные обстоятельства подтверждают, с одной стороны, что убытки Общество понесло в рамках расширения бизнеса, а не в целях занижения налогооблагаемой базы, а с другой стороны, раскрывает деловую цель финансово-хозяйственных отношений со спорными контрагентами - увеличение абонентской базы и территории присутствия в рамках приобретения материнской компанией Anilora Enterprises ltd. сторонних (независимых) телекоммуникационных компаний (ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад»).

Независимый аудитор пришел к выводу, что если бы Заявитель не совершил эти сделки, то получил бы больший убыток в 2014-2015 годах, а за 2016 г. вместо прибыли 204 183 732 рублей, был бы получен убыток 134 373 724 рублей.

Учетной политикой ЗАО «Искрателеком» установлен линейный способ амортизации для всех групп основных средств, срок амортизации телекоммуникационного оборудования устанавливается в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов (ОКОФ) и составляет от 85 до 120 месяцев.

В соответствии с правилами налогового учета, на основании данных налоговых регистров ЗАО «Искрателеком», при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль признаны расходы, связанные с совершением сделок с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад».

При расчете налога на прибыль, в нарушение требований ст. 101 НК РФ, Ответчиком не установлены:

- сумма расходов по спорным сделкам, уменьшивших налогооблагаемую прибыль, указанную в декларации,

- надлежащая сумма налогооблагаемой прибыль за каждый налоговой период,

- надлежащая сумма налога на прибыль за каждый налоговой период.

В результате, налоговым органом доначислена недоимка по налогу на прибыль, которая не должна была возникнуть у Заявителя даже при отсутствии расходов по спорным сделкам. На основании вышеизложенного, доначисление налога на прибыль сумме 140 292 609 руб., начисление штрафа 10 221 748 руб. и пени 54 969 255 руб. не соответствует налоговому законодательству и является незаконным.

Налоговый орган не представил так же доказательств того, что ЗАО «Капстрой Телеком» в период своей деятельности (до ликвидации) не исчислил и не уплатил налоги со сделок, совершённых с ООО «ГорКом Регион». О том, что такие сделки были, свидетельствует информация, указанная в Решении (Том 10 л.д. 138, Том 12 стр. 12, 27 Решения).

В соответствии с Решением, налоговым органом часть НДС по операциям с ООО «ГорКом Юг-Запад» в сумме 4 450 461,48 руб. была признана в составе вычетов. Из Решения не возможно установить на каком основании проверяющие посчитали часть суммы НДС, по полученным от ООО «ГорКом Юг-Запад» активам, подлежащей вычету, а часть нет. Такая методика вынесения решений налоговым органом противоречит положениям ст. 101 НК РФ и является необоснованной и незаконной.

Таким образом, доначисление НДС в сумме 126 270 255 руб. и начисление 59 204 715 руб. пени, не соответствует требованиям ст.ст. 169,171,172 НК РФ.

Оценив все представленные в материалы дела доказательства и данные сторонами пояснения, суд пришел к следующему.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, и (или) что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Так, по мнению инспекции, установленный в ходе налоговой проверки факт отсутствия реального участия поставщиков в совершении сделок, свидетельствует о целенаправленном их включении в качестве посредников в цепочку поставки товара и услуг в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем создания формального документооборота. А именно, для ЗАО «Искрателеком» целью сделки является исключительно получение налоговой выгоды путем создания для компании ЗАО «Искрателеком» фиктивных затрат и налоговых вычетов по НДС при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Совокупность обстоятельств связанных с взаимозависимостью и подконтрольностью налогоплательщика с поставщиками и рядом их контрагентов; отсутствием у поставщиков необходимых ресурсов для выполнения обязательств по спорным сделкам; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость, поскольку, согласно данным налогового органа, поставщиками начисленные в отношении спорных операций суммы налога на добавленную стоимость практически в полном объеме заявлялись к вычету, с учетом того, что у налогоплательщика отсутствовала денежная сумма для оплаты договоров в полном объеме на момент их заключения; налогоплательщику вернулась (поступила на счет в качестве займа, с дальнейшей новацией займа в иное обязательство) часть, уплаченных им контрагентам, денежных сумм; в результате спорных сделок отсутствуют какие-либо изменяя для налогоплательщика его поставщиков и абонентов, ЗАО «Искрателеком» не нуждалось в услугах своих поставщиков и их оплате, свидетельствует о том, что оформленное формальным документооборотом номинальное участие ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» в спорных операциях по поставке товаров и услуг направлено на получение ЗАО «Искрателеком» необоснованной налоговой выгоды, путем учета при расчете своих налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС фиктивных затрат и налоговых вычетов возникших при приобретении активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад».

Учитывая понятие налоговой выгоды, раскрытое в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в получение права на уменьшение размера налоговой обязанности, а также в получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета может быть отказано в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), либо такие права возникли у налогоплательщика вне связи с осуществлением им реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В первом случае объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. В остальном, отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с получением налоговой выгоды, осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о не получении им экономического эффекта в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, либо свидетельствующих о его намерениях получить доход исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. При этом, налогоплательщик, являясь субъектом предпринимательской деятельности свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, а экономический эффект от операций налогоплательщика может выражаться не только в доходе, но и в убытке, включающий расходы.

В рассматриваемом случае вопрос реальности совершения ЗАО «Искрателеком» спорных операций по приобретению активов ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» и оказанию последними услуг первому, неразрывно связан с обстоятельствами реального существования спорного товара и взаимосвязанности спорных услуг с осуществлением права пользования таким имуществом. Без установления обстоятельств, свидетельствующих о реальном наличии товара в заявленных объемах, использованного в изготовлении готовой продукции(услуги), нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Отсутствие доказательств реального существования товара, приобретенного обществом и использованного им при изготовлении готовой продукции(услуги), может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения указанного поставщика бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности поставки спорного сырья путем создания формального документооборота.

В соответствии со ст. 223 и 458 ГК РФ, право собственности на вещи, по общему правилу переходит в момент передачи товара покупателю, что оформляется соответствующими документами (актами, накладными и пр.).

Как видно из материалов дела, оборудование принималось Заявителем у продавцов в местах его установки, демонтаж и перевозка не требовались, а договорами о продажи телекоммуникационного оборудования (п.6) предусмотрено, что право собственности переходит на дату подписания акта приема-передачи. О факте приобретения активов ЗАО «Искрателеком» уведомило Роскомнадзор, а также совершило ряд юридических действий направленных на перемену лиц в обязательствах перед третьими лицами, участвующими в пользовании указанных активов. Предметы договоров об оказании услуг и агентских договоров заключенных ЗАО «Искрателеком» с ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» связаны с привлечением клиентов (юридических лиц), путем содействия в заключении абонентских договоров на предоставление услуг связи, и приемом платежей от клиентов (абонентов), потребляющие услуг связи ,полученные в том числе с использованием спорных активов. Согласно актам об оказанных услугах отчетам, спорные контрагенты передали ЗАО «Искрателеком» более 77 тыс. абонентов. Данные обстоятельства сторонами не оспаривается. Доказательств приема платежей от клиентов (абонентов) иными агентами (третьими лицами) либо самим налогоплательщиком, налоговым органом не предоставлено и судом не установлено.

В силу изложенного, судом установлено реальное наличие телекоммуникационного оборудования в заявленных объемах и переход прав собственности на него от ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» к ЗАО «Искрателеком» и взаимная обусловленность друг другом услуг оказанных ООО «Горком Регион» и ООО «Горком Юг-Запад» и переданного ими телекоммуникационного оборудования.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налогоплательщик в данном случае получил экономический эффект в результате реальной предпринимательской, а соответственно установлению подлежит действительный экономический смысл спорных операции, а так же структура дохода полученного налогоплательщиком в результате спорных операций, с целью обнаружения обстоятельств свидетельствующих о намерениях получить доход исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Согласно ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, с иным субъектным составом, ничтожна. Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. Следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение.

Доказательств невозможности осуществления спорными контрагентами поставки товаров и услуг налогоплательщику, в силу отсутствия у них производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема товаров не представлено, так же не представлено доказательств, что спорное оборудование закупались налогоплательщиком самостоятельно без участия посредников либо с участием иных посредников.

Учитывая, что в материалах проверки не содержаться каких-либо доказательств и или данных о наличии, прикрываемых налогоплательщиком и его контрагентами сделках, и отсутствие претензий со стороны налогового органа к условию о цене сделок, а также то обстоятельство, что суд не может некритически оценивать показания физических лиц – абонентов (ФИО30 и ФИО31), т.к. не установлено, что в их обязанности входило выявление данных о спорных операциях, судом истребованы пояснения у сторон в ходе судебного разбирательства.

Ответчик не представил суду доказательств притворности сделки, указав лишь на то, что совокупность таких обстоятельств как: взаимозависимость налогоплательщика с поставщиками; отсутствием в бюджете сформированного источника для возмещения обществу налога на добавленную стоимость; возврат части уплаченной поставщикам денежной суммы, подтверждают выводы налогового органа, о формальном исполнение сделки, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

Из пояснений данных суду Заявителем, усматривается что в настоящий момент на всей территории ЗАО «Искрателеком» обслуживает своих абонентов под брендом «Seven sky». С целью расширения бизнеса материнской компании Anilora Enterprises ltd., Заявителем приобретаются активы других операторов, в том числе ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», что приводит к увеличению абонентской базы и территории присутствия первой.

В указанном случае при аффилированности продавца и покупателя, для целей определения налоговой выгоды в составе дохода, значение, имеет период сохранения фактического контроля управления (права пользования и распоряжения) указанными лицам над имуществом до спорной сделки и после нее.

Факт взаимозависимости Заявителя с данными организациями на момент проверки сторонами не оспаривается. Анилора Энтерпрайзес Лимитед является единственным держателем акций (учредителем) ЗАО «Искрателеком» с 2006 года, бенефициарами Анилора Энтерпрайзес Лтд являются: Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) 46% Wertica Ltd. ("Вертика" ЛТД). Анилора Энтерпрайзес Лимитед является учредителем ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» с 08.05.2014 года, ранее учредителями ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад» являлись Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО9. Доказательств того, Компания "Вертика" ЛТД (Wertica Ltd.) (Британские Виргинские Острова,) и ФИО9, до и на момент заключения договоров со спорными контрагентами (март-апрель 2014 года) были аффилированы с Wintergate Holdings Limited (Кипр), Marcheser Ltd. (Кипр) и/или их бенефициарами судом не установлено.

В решении указано, что АНИЛОРА ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛИМИТЕД приобрела доли в ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» в мае 2014 года, что подтверждает взаимозависимость Заявителя с «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» после приобретения долей в уставных капиталах последних.

Доказательств того, что ЗАО «Искрателеком» фактически контролировало управление имуществом до спорной сделки, либо ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» сохранили фактический контроль управления имуществом после нее, налоговым органом не представлено и судом не установлено.

В указанных условия у суда нет достаточных, подтвержденных оснований полагать, что налогоплательщиком спорные операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, либо доход от спорных операций получен налогоплательщиком исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, и (или) что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, взаимозависимость участников сделок, а также факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сами по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В ходе судебного разбирательства, ответчик пояснил, что вне зависимости от реальности отношений налогоплательщика со спорными контрагентами, убыток включающий расходы по спорным операциям не могут быть учтены в целях получения налоговой выгоды, т.к. в ходе проверочных мероприятий, не установлено исполнение «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад» своих налоговых обязанностей в полном объеме, о чем налогоплательщик должен был знать в силу аффилированности с Заявителем .

В обоснование чего указал, что согласно данным налогового органа ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад» уплачивали налоги в минимальных размерах, не сопоставимых с оборотами, а из выписок банка усматривается, что сумма денежных средств, поступивших на расчетные счета ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг -Запад», практически равна сумме денежных средств, списанной с расчетных счетов.

Так, из анализа дальнейшего движения денежных средств Инспекцией установлено, что с расчетных счетов ООО «ГорКом Регион» денежные средства перечисляются в адрес: ООО «Телеком Актив», ООО «СМУС № 15», ЗАО «БРОДБЭНД», ЗАО «Капстрой Телеком», которые также являются поставщиками ООО «ГорКом Юг-Запад».

Единственным учредителем ООО «Телеком Актив», образовано 29 июля 2011 ликвидировано 19.12.2015., являлось ЗАО «Искрателеком». Доля поступлений от ООО «ГорКом Регион» в адрес ООО «Телеком Актив» составляет 91,4% от всей суммы поступлений на расчетный счет. Доля перечислений ООО «Телеком Актив» в адрес ЗАО «Искрателеком» составляет 92,5 % от всей суммы поступлений на расчетный счет.

Денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Горком Юг-Запад» от ЗАО «Искрателеком» за товары (работы, оказанные услуги) в тот же или на следующий день перечислялись на оплату кредита и процентов по нему, полученному ООО «Горком Юг-Запад» 23.07.2013 г. и перечисленному на следующий день в полном размере (100 ООО ООО руб.) на расчетный счет ЗАО «Капстрой Телеком» за приобретение основных средств.

В отношении ЗАО «Капстрой Телеком» Инспекцией установлено, что организация образована 22 июля 2005. ЗАО «Капстрой Телеком» прекратило деятельность в связи с ликвидацией 14.05.2014, генеральный директор с 09.12.2013 по 14.05.2014 ФИО18, вычеты по НДС ООО «ГорКом Регион» за 1 квартал 2015 года закрыты счетами-фактурами, полученными от ЗАО «Капстрой Телеком», уже не осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность.

ООО «СМУС №15» 22 марта 2012 прекратило деятельность в связи с ликвидацией 08.12.2015. Генеральный директор с 22.03.2012 по 09.12.2014 ФИО19, с 09.12.2014 по 08.12.2015 генеральный директор ФИО12, учитывая последнее, инспекция пришла к выводу, , что ООО «Горком Регион» и ООО «СМУС-15», являясь взаимозависимыми лицами, создавали видимость осуществления финансово-хозяйственной деятельности и использовались ЗАО «Искрателеком» для получения необоснованной налоговой выгоды.

Как ранее установлено судом, Заявителем приобретены не только активы «ООО «ГорКом Регион» и ООО «ГорКом Юг-Запад», но и доли в уставных капиталах данных организаций. Учитывая изложенное, и суд и проверяющие пришли к выводу, что налогоплательщиком фактически приобретены данные организации как предприятие (ст. 559 ГК РФ), по средствам заключения договоров купли-продажи, агентских услуг и т.д., при возникновении правовых последствий вытекающих из таких сделок.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности, закреплённого в статье 8 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

Учитывая, что активы приобретались до покупки долей в уставном капитале, с момента регистрации измени состава учредителей, должник и кредитор по указанным сделкам (кроме приобретения долей в уставных капиталах), совпал. Принимая во внимание, многостадийность процесса налогообложения хозяйственной деятельности налогоплательщиков, анализ выполнения участниками спорных операций своих налоговых обязательств допустим, верен только с учетом выявления размера налоговых обязательств каждого с учетом оснований возникновения (изменения, прекращения), порядка исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов и фактически образовавшейся у него налоговой базы по конкретному налогу.

Для целей налогообложения взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Однако инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости ЗАО «Искрателеком» с «ГорКом Юг-Запад», ООО «Горком Регион» и ООО «Телеком Актив» ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения именно необоснованной налоговой выгоды.

В Решении отсутствуют ссылки на доказательства нарушения этими организациями налогового законодательства, или на факты, свидетельствующие о том, что они занижали свои налоги.

Следует, принять ко вниманию, то обстоятельство, что суд не наделен правом проведения налоговых проверок, и при вынесении решений руководствуется доказательствами представленные в материалы дела.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о том, что «ООО «ГорКом Регион», ООО «ГорКом Юг-Запад», ООО «Телеком Актив», ЗАО «Капстрой Телеком», ООО «СМУС № 15» НДС и налог на прибыль уплачивали в минимальных размерах имеет предположительный характер, основанный на отсутствии у проверяющих данных, способных подтвердить уплату указанными лицами налогов в полном объеме.

Представленные в суд налоговым органом таблицы достоверно не подтверждают выводов инспекции. Налоговый орган не представил книгу покупок ООО «ГорКом Регион» за 1 кв. 2015 г., в связи с чем, вывод проверяющих о том, что ООО «ГорКом Регион» в 1 кв. 2015 г. отразило счета-фактуры ЗАО «Капстрой Телеком», датированные именно 2015 г, судом не подтвержден. Кроме того, не приведены обоснования того, что Заявитель каким-то образом был связан с ЗАО «Капстрой Телеком» и ООО «СМУС № 15», и мог оказывать влияние на их деятельность.

В постановлении Президиума ВАС РФ №2341/12 от 03.07.2012г. сформулирована следующая правовая позиция. Если в ходе проведения налоговой проверки, несмотря на сделанные Инспекцией выводы о недостоверности представленных налогоплательщиком документов, наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, налоговым органом не доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Учитывая, что налоговый орган претензий к цене спорных сделок не имеет, в настоящем случае, вне зависимости от выводов инспекцией о недостоверности документов, наличии умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности, обоснованность отказа вправе на налоговую выгоду в полном объеме не усматривается.

В силу изложенного, суд не ходит доказанным то обстоятельство, что заявитель вступил во взаимоотношения с «ГорКом Юг-Запад» и ООО «Горком Регион», исключительно с целью получения налоговой выгоды в результате оплаты им стоимости приобретенных активов, путем создания искусственного документооборота, соответственно доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не подтверждены доказательствами, а решение в данной части является необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В связи с вышеизложенным, суд удовлетворяет исковые требования в полном объеме.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



Р Е Ш И Л:

Признать недействительными: Решение от 20.06.2019г. № 12/28 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 126 272 224 руб., налога на прибыль в размере 140 302 609 руб., взыскания штрафа в размере 10 221 748 руб. и пени в размере 114 173 970 руб.; Требование № 12656 от 11.01.2020г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа, вынесенные ИФНС России № 23 по г. Москве в отношении ЗАО «ИСКРАТЕЛЕКОМ», как не соответствующие НК РФ.

Взыскать с ИФНС России № 23 по г. Москве в пользу ЗАО «ИСКРАТЕЛКОМ» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

О.Ю.Паршукова