Решение от 18 февраля 2018 г. по делу № А75-9965/2016

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира, д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

Дело № А75-9965/2016
19 февраля 2018 г.
г. Ханты-Мансийск
Резолютивная часть решения объявлена 12 февраля 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 19 февраля 2018 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Козицкой И.А., при ведении протокола заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 628100, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Октябрьский район, пгт. Октябрьское, ул. Калинина, д. 39) к публичному акционерному обществу Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 115114, <...>) о взыскании 75 673 877 рублей 44 копеек,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР- СТРОЙ ИНВЕСТ» (190005, <...>, лит. И, пом. 23Н (комната № 2), конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР-СТРОЙ ИНВЕСТ» ФИО2 (почтовый адрес арбитражного управляющего: 644099, г. Омск, почтамт а/я 137),

при участии представителей: от истца – нет явки, от ответчика – ФИО3 по доверенности № 01/1212-ВА от 30.08.2017, от третьих лиц – нет явки,

установил:

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Ханты-Мансийский банк Открытие» (далее – ответчик) о взыскании 52 166 134 рублей 27 копеек, в том числе 50 695 951 рубля 67 копеек - денежных средств по банковской гарантии, 1 470 182 рублей 60 копеек – неустойки.

Определением суда от 26.09.2016 произведена замена публичного акционерного общества «Ханты-Мансийский банк Открытие» на публичное акционерное общество Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 115114, <...>) в качестве ответчика по делу № А75-9965/2016.

Определением суда от 18.08.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР-СТРОЙ ИНВЕСТ».

Решением суда от 06.02.2017 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 решение суда от 06.02.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.09.2017 решение суда от 06.02.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 12.05.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда от 01.11.2017 исковое заявление принято к производству.

Определением суда от 15.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий ООО Строительный холдинг «Север-Строй Инвест» ФИО2.

В суд от истца 17.11.2017 в электронном виде поступило заявление об увеличении размера исковых требований, согласно которым истец просил взыскать с ответчика 77 789 978 рублей 69 копеек, в том числе 56 206 632 рубля – денежные средства по банковской гарантии, 21 583 346 рублей 69 копеек – неустойку (том 6, л.д. 88 – 96).

Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял увеличение размера исковых требований.

От истца 15.01.2017 в электронном виде поступило ходатайство об уточнении размера исковых требований: истец просил взыскать с ответчика 75 673 877 рублей 44 копейки, в том числе 56 206 632 рубля – денежные средства по банковской гарантии, 19 467 245 рублей 44 копейки – неустойку (том 9, л.д. 54, 55).

Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принял уменьшение размера исковых требований.

Определением суда от 29.01.2018 судебное разбирательство отложено на 12 февраля 2018 г. в 14 часов 30 минут.

В соответствии с положениями статей 123, 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело по существу по имеющимся в деле доказательствам в отсутствие надлежаще извещенных третьих лиц.

Ответчик требования истца не признал, представил в суд возражения на исковое заявление (том 2, л.д. 58 – 60), в которых просил в удовлетворении исковых требований отказать.

Ответчик полагает, что требования истца о выплате неотработанного аванса являются неправомерными и противоречат условиям банковской гарантии.

Ответчик считает, что сумма заявленных бенефициаром требований по уплате неотработанного аванса определена без учета проведенного сторонами (бенефициаром и принципалом) зачета встречных однородных требований на сумму 5 929 489 рублей 33 копейки (том 2, л.д. 46, 47 дела № А75-10365/2016).

В дополнениях к возражениям на исковое заявление (том 4, л.д. 90, 91) ответчиком указано, что решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-10365/2016 с третьего лица в пользу истца уже взыскано 36 829 328 рублей 03 копейки неотработанного аванса и 221 881 рубль 61 копейка процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем требование истца о взыскании 36 829 328 рублей 03 копеек является необоснованным и приведет к неосновательному обогащению истца.

Ответчик утверждает, что нарушение срока сдачи работ, предусмотренного контрактом, произошло по вине заказчика, и, следовательно, принципал, в соответствии с пунктом 15.7 контракта, должен быть освобожден от уплаты неустойки, как сторона, доказавшая, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине другой стороны.

От истца 20.11.2017 в суд в электронном виде поступили письменные пояснения (том 6, л.д. 88 – 96), в которых истец сообщил, что с учетом принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства, наличие судебного акта о взыскании денежных средств с принципала по договору, в обеспечение обязательств по которому выдана гарантия, не является безусловным основанием для отказа в иске к гаранту, который обеспечил уплату указанной суммы по банковской гарантии. Поскольку решение суда может быть не исполнено в силу отсутствия денежных средств у принципала. Предъявление требований к банку бенефициаром, которые еще не получил надлежащее исполнение, не является злоупотреблением правом.

Также истец в пояснениях указал, что отказ истца от требований о взыскании неустойки в рамках рассмотрения дела № А75-10365/2016 не свидетельствует об установлении факта отсутствия ответственности принципала по муниципальному контракту, как утверждает ответчик, а свидетельствует лишь о реализации предоставленного законом права истца на отказ от требований, предусмотренного частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец полагает, что доводы банка о том, что сроки исполнения контракта подрядчиком нарушены по вине заказчика, по причине необходимости внесения изменений в проектную документацию, являются несостоятельными, поскольку уведомлений о приостановке работ в соответствии с частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не получал.

Также истец пояснил, что из «Общего журнала работ № 1 по строительству объекта» (том 8, л.д. 72 – 136), который является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе, сроки и условия выполнения всех работ, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре, а также из представленных в материалы дела истцом актов выполненных работ за весь период строительства не следует, что работы приостанавливались.

Истец считает, что указанные обстоятельства подтверждают намерение подрядчика исполнять согласованные условия контракта, в том числе, касающиеся срока выполнения работ. Кроме того, решением Арбитражного суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 08.11.2017 по делу № А75-10930/2017 ответчику отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительными дополнительных соглашений к контракту от 12.08.2014 № 124/14, а также условий соглашения о расторжении контракта от 12.08.2014 № 124/14.

Ответчик 21.11.2017 представил в суд в электронном виде письменные пояснения (том 7, л.д. 41 – 49), в которых сообщил, что условиями конкурсной документации не был предусмотрен порядок расчетов путем авансирования работ бенефициаром принципала при исполнении контракта, оплата работ установлена по факту исполнения последних.

Ответчик пояснил, что поскольку он, выдавая гарантию, руководствовался утвержденной конкурсной документацией, не предусматривающей какого-либо авансирования по контракту, документы, направленные бенефициаром в банк, не соответствовали условиям банковской гарантии в части указания обеспечиваемых гарантией нарушений принципала по контракту, и, как следствие, заявленные требования бенефициара были оставлены ответчиком без удовлетворения.

Также ответчик в пояснениях указал, что 28.06.2016 между бенефициаром и принципалом заключено соглашение о расторжении контракта, в соответствии с условиями которого принципал обязался осуществить возврат полученного по контракту аванса течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения. Вместе с тем, 29.06.2016, то есть до истечения срока для добровольного исполнения принципалом обязательств но возврату авансирования бенефициар предъявил ответчику требование по банковской гарантии.

Исследовав материалы настоящего дела, а также дела № А75-10365/2016, заслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

Между истцом (заказчик) и третьим лицом (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 124/14 от 12.08.2014 (том 1, л.д. 14 - 28) (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался своевременно выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Детский сад на 240 мест в поселке городского типа Октябрьское Октябрьского района» Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

По условиям пункта 2.2 контракта его общая цена составляет 281 000 000 рублей.

При этом условиями пункта 2.3 контракта (в редакции дополнительных соглашений) предусмотрены выплаты истцом ответчику аванса. Сроки выполнения работ по контракту - 20 (двадцать) месяцев с момента заключения контракта, при этом начало работ - 12.08.2014, окончание работ - 12.04.2016 (пункт 4.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.4.6 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работу в соответствии с условиями контракта и передать заказчику ее результаты по акту сдачи-приемки работы (этапа работы).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков исполнения своих обязательств. К согласованному сторонами сроку окончания работ по контракту подрядчиком работы не выполнены, результат работ заказчику не передан.

В связи с неисполнением подрядчиком в установленный контрактом срок работ, 28.06.2016 контракт был расторгнут по соглашению сторон, что подтверждается соглашением о расторжении контракта.

В соответствии с пунктом 2 соглашения о расторжении контракта от 28.06.2016 подрядчик обязан в течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения перечислить заказчику неотработанный аванс в сумме 36 829 328 рублей 03 копейки (том 1, л.д. 38)

В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчиком (принципал) заказчику была предоставлена банковская гарантия № 0014-БГ/14-0107 от 12 августа 2014 года (том 1, л.д. 39 - 42), выданная ответчиком (гарантом), по условиям которой гарант обязуется уплатить в пользу истца (бенефициара) в порядке обеспечения обязательств, вытекающих из контракта, заключаемого между принципалом и бенефициаром в соответствии с законодательством Российской Федерации и на основании решения Единой комиссии по осуществлению закупок для обеспечения муниципальных нужд Октябрьского района, по письменному требованию бенефициара платеж в рублях Российской Федерации в пределах суммы, не превышающей 56 206 632 рубля.

Срок действия банковской гарантии по 11 июля 2016 года включительно (пункт 4 банковской гарантии).

В соответствии с пунктом 6 банковской гарантии для выплаты средств по настоящей гарантии Бенефициаром Гаранту должны быть предоставлены следующие документы:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Договором, а требование по настоящей гарантии предъявлено в связи с ненадлежащим исполнением Принципалом обязательства по возврату аванса);

- документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями договора (если требование по настоящей гарантии предъявлено в связи с ненадлежащим исполнением принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- требование бенефициара о выплате денежных средств по настоящей гарантии, указывающее, в чем состоит нарушение принципалом своих обязательств по исполнении договора, с указанием пунктов (условий), неисполненных принципалом. Требование бенефициара должно содержать все необходимые и достаточные для перечисления суммы банковские реквизиты и идентификационные признаки бенефициара и быть подписано уполномоченным представителем бенефициара и скреплено печатью бенефициара;

- документы, обосновывающие требование об осуществлении уплаты денежной суммы по настоящей гарантии, в том числе, но не ограничиваясь, доказательства невыполнения Принципалом своих обязательств перед бенефициаром, подписанный уполномоченными лицами бенефициара расчет суммы требования, договор;

- документ, подтверждающий полномочия лица единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по настоящей гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Гарант обязуется рассмотреть требование бенефициара об уплате денежной суммы и приложенные к нему документы в срок не позднее 5 (пяти) банковских дней с момента его получения со всеми относящимися к нему документами, после чего гарант должен удовлетворить надлежащее требование бенефициара путем перечисления суммы на счет, указанный бенефициаром в своем письменном требовании, либо направить бенефициару письменный мотивированный отказ (пункт 7 банковской гарантии).

29 июня 2016 года истец направил ответчику требование № 1255 (том 1, л.д. 52 - 54) о выплате денежных средств по банковской гарантии в сумме 50 695 951 рубль 67 копеек, в том числе: неотработанный аванс в сумме 36 829 328 рублей 03 копейки; неустойка (пени), начисленная в соответствии с пунктом 15.7 контракта за нарушение срока исполнения обязательств, в размере 13 866 623 рубля 64 копейки, исчисленный за период с 13.04.2016 по 28.06.2016, а также заявил требование о взыскании неустойки в размере 0,1 % от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в соответствии с пунктом 13 банковской гарантии.

К требованию были приложены: копия банковской гарантии, копия муниципального контракта от 12.08.2014 № 124/14, копия дополнительного соглашения от 25.06.2015 № 1, копия дополнительного соглашения от 24.11.2015 № 2, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 10.12.2015, копия справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 20.04.2016, копия платежного поручения от 15.07.2015 № 392, копия платежного поручения от 15.07.2015

№ 393, копия платежного поручения от 27.11.2015 № 812, копия платежного поручения от 27.11.2015 № 813, копия акта сверки взаимных расчетов за 2015 год, копия соглашения о расторжении муниципального контракта от 12.08.2014 № 124/14, копия выписки из распоряжения о переводе работника на другую работу от 24.09.2015 № 457-рлс.

В обоснование заявленных требований истцом в материалы дела представлены копии документов, ранее направленных гаранту, а именно: копии справок о стоимости выполненных работ и затрат за декабрь 2015 года, апрель 2016 года № 13 от 10.12.2015, № 14 от 20.04.2016 (том 1, л.д. 50, 51).

Данное требование оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на дату выдачи банковской гарантии) в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно пункту 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

На основании пункта 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. При этом, как следует из текста банковской гарантии № 0014-БГ/14-0107 от 12.08.2014, она выдана в обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Детский сад на 240 мест в пгт. Октябрьское, Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области».

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства

и требованиями закона. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Между тем, требование истца об оплате гарантийной суммы оставлено ответчиком без удовлетворения. При этом ответчик указывает на отсутствие оснований для выплаты денежных средств по банковской гарантии.

Довод ответчика о том, что бенефициаром не соблюдены условия банковской гарантии при предъявлении требований об уплате денежных средств, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 25.06.2015, в редакции дополнительного соглашения № 2 от 24.11.2015 к муниципальному контракту, пункт 2.3. контракта изложен в следующей редакции: «Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 42 100 000 рублей..., не превышающим размер обеспечения исполнения обязательств подрядчика по контракту...» (том 1, л.д. 34, 35).

Во исполнение указанных дополнительных соглашений истец перечислил третьему лицу аванс в сумме 42 100 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 392 от 15.07.2015, № 393 от 15.07.2015, № 812 от 27.11.2015, № 813 от 27.11.2015 (том 1, л.д. 55 - 58).

В связи с расторжением муниципального контракта аванс в полном объеме не отработан, остаток задолженности по возврату аванса составил 36 829 328 рублей 03 копейки. Сведений о том, что аванс отработан на большую сумму, в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что на момент рассмотрения настоящего дела имелось решение суда о взыскании с третьего лица в пользу истца суммы авансового платежа, в связи с чем требования истца не подлежат удовлетворению, суд отклоняет по следующим основаниям.

Принятие судебного акта в отношении третьего лица по настоящему делу не влечет освобождение гаранта от уплаты по банковской гарантии, поскольку доказательств исполнения указанного решения третьим лицом в материалы дела не представлено.

Ответчик, указывая на то, что контрактом не предусмотрена выплата аванса, а дополнительные соглашения не были согласованны с ответчиком, полагает, что у бенефициара отсутствует право требовать от гаранта возврата авансового платежа.

Суд отклоняет данный довод, поскольку как следует из буквального толкования положений банковской гарантии гарант выражает свое согласие с тем, что изменения

и дополнения, внесенные в договор не освобождают его от обязательств по настоящей банковской гарантии (пункт 5 гарантии).

При этом условия банковской гарантии каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по ней, связанных с действиями сторон основного обязательства по изменению или расторжению договора, не содержит.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия; пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.).

Поскольку ответчик является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии следовало осуществлять в пользу бенефициара.

Выдавая гарантию в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком его обязательств, вытекающих из муниципального контракта, ответчик не ограничил перечень оснований, влекущих возникновение соответствующей обязанности.

В пункте 6 банковской гарантии указано, что для выплаты средств по настоящей гарантии бенефициаром гаранту должны быть предоставлены в том числе: платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена договором, а требование по настоящей гарантии предъявлено в связи с ненадлежащим исполнением принципалом обязательства по возврату аванса).

С учетом положения пункта 5 банковской гарантии, суд считает, что банк допускал возможность изменения условий муниципального контракта в части выплаты суммы аванса.

В связи с тем, что в условиях банковской гарантии и приведенном перечне прилагаемых к требованию платежа по гарантии документов отсутствует указание на обязанность бенефициара уведомлять банк о внесенных изменениях в контракт либо согласовывать вносимые изменения, следовательно, гарант не вправе заявлять возражения по полученному требованию о выплате аванса в связи с не уведомлением банка о внесенных изменениях в контракт.

Ссылка ответчика на тот факт, что сумма заявленных бенефициаром требований по уплате неотработанного аванса определена без учета проведенного сторонами (бенефициаром и принципалом) зачета встречных однородных требований, судом отклоняется, исходя из следующего.

Истец обращался в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к третьему лицу обществу с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР-СТРОЙ ИНВЕСТ» о взыскании 51 599 936 рублей 37 копеек, в том числе 36 829 328 рублей 03 копеек – неотработанного аванса, 225 579 рублей 64 копеек – процентов за пользование чужими денежными средствами, 14 545 028 рублей 70 копеек - законной неустойки (пени) по муниципальному контракту № 124/14 от 12.08.2014.

Решением суда от 09.12.2016 по делу № А75-10365/2016 производство по делу в части исковых требований о взыскании неустойки в размере 14 545 028 рублей 70 копеек прекращено, принят отказ от иска в указанной части. Заявление Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района об уменьшении размера исковых требований в части взыскания суммы неотработанного аванса отклонено, в деле не принято. Исковые требования в остальной части удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР-СТРОЙ ИНВЕСТ» в пользу Управления жилищно- коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района взыскано 37 051 209 рублей 64 копейки, в том числе 36 829 328 рублей 03 копейки - неотработанный аванс, 221 881 рубль 61 копейка - проценты за пользование чужими денежными средствами.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Представитель истца в рамках дела № А75-10365/2016 заявлял ходатайство об уменьшении размера исковых требований по требованию о взыскании

неотработанного аванса на сумму 5 929 489 рублей 33 копейки со ссылкой на заявление истца к третьему лицу о зачете встречных однородных требований на указанную сумму (том 2, л.д. 46 - 53).

Суд в рамках дела № А75-10365/2016, рассмотрев ходатайство истца об уменьшении размера искового требования по взысканию неотработанного аванса на сумму 5 929 489 рублей 33 копейки, путем проведения зачета встречного однородного требования третьего лица к истцу на данную сумму, установленную вступившим в законную силу постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.12.2015 по делу № А75-5139/2015 о взыскании с истца в пользу ответчика 5 871 133 рублей 66 копеек долга и 58 355 рублей 67 копеек расходов по оплате государственной пошлины, в рамках иного муниципального контракта от 11.02.2013 № 27/13, нашел его подлежащим отклонению, с учетом статуса истца, как нарушающего нормы бюджетного законодательства, законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, влекущее необоснованное уменьшение размера задолженности ответчика перед истцом, в том числе, с учетом подписанного сторонами соглашения о расторжении контракта, в котором стороны зафиксировали сумму неотработанного третьим лицом аванса. Одновременно представленное суду заявление о зачете от 11.03.2016 № 448 (том 2, л.д. 46, 47 дела № А75-10365/2016) не содержало доказательств его получения обществом с ограниченной ответственностью Строительный холдинг «СЕВЕР-СТРОЙ ИНВЕСТ».

Ответчик также полагает, что требование к гаранту предъявлено ранее предусмотренного в соглашении о расторжении контракта от 28.06.2016 срока, поскольку в соответствии с условиями соглашения подрядчик обязан в течение 30-ти календарных дней с момента подписания соглашения перечислить заказчику неотработанный аванс в сумме 36 829 328 рублей 03 копейки.

Вместе с тем, ответчиком не учтено следующее.

Из пункта 1 банковской гарантии следует, что сумма гарантии по обязательству обеспечивает надлежащее исполнение принципалом своих обязательств по договору, а именно, выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Детский сад на 240 мест в пгт. Октябрьское Октябрьского района и сдачу результата работ заказчику.

Гарантии по своей правовой природе представляют сделки, не зависимые от договора, заключенного между принципалом и бенефициаром. Гарант не связан таким договором, несмотря на то что ссылка на него включена в текст гарантии. Обязательство гаранта заключается в уплате им указанной в гарантии суммы при

представлении письменного требования о платеже и документов, перечисленных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют ее условиям.

Данный правовой подход указан также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2017 по делу № 305-ЭС17-6380.

Указанный подход сохраняется и в том случае, когда форма банковской гарантии являлась приложением к основному договору, стороной которого гарант не является.

Как установлено судом и не опровергается лицами, участвующими в деле, принятые третьим лицом на себя обязательства в установленные контрактом и дополнительных соглашениях к нему сроки не выполнены.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Факты возврата третьим лицом суммы авансового платежа либо надлежащего исполнения обязательств по контракту и выполнения работ на дату предъявления требования о выплате судом не установлены. Причин для вывода о недобросовестности истца, настаивающего на исполнении ответчиком обязательств по гарантии, не имеется.

Поскольку обязательства по контракту третьим лицом не исполнены, требование о выплате банковской гарантии предъявлено истцом к ответчику в пределах определенного банковской гарантией срока и не превышает установленную в нем сумму, а приложенные к требованию о платеже по гарантии документы по своим

внешним признакам соответствуют условиям гарантии, у ответчика не имеется оснований для отказа в выплате денежной суммы.

В письменных пояснениях от 20.11.2017 истец сообщил, что денежные средства по банковской гарантии в размере 52 166 134 рубля 27 копеек были перечислены по платежному поручению № 465546 от 02.08.2017 (том 6, л.д. 88 – 96).

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.09.2017 решение суда от 06.02.2017 и постановление суда апелляционной инстанции от 12.05.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

На основании части 1 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт.

При решении вопроса о повороте исполнения судебного акта суд устанавливает следующие обстоятельства: факт отмены ранее вынесенного судебного акта, факт вступления в законную силу нового судебного акта, факт исполнения отмененного судебного акта.

Таким образом, поворот исполнения судебного акта позволяет восстановить права стороны по делу, которые были нарушены в результате исполнения судебного акта, впоследствии отмененного или измененного.

Целью поворота исполнения является возвращение истца и ответчика в прежнее положение, существовавшее до исполнения отмененного судебного акта.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд пришел к выводу, что ответчик неправомерно уклоняется от исполнения обязательств по выплате денежной суммы в размере неотработанного аванса в соответствии с выданной им банковской гарантией и нарушает права и законные интересы истца.

На основании изложенного, требование истца о выплате денежных средств по банковской гарантии в размере 36 829 328 рублей 03 копейки подлежит удовлетворению.

Истцом также в расчет суммы банковской гарантии, помимо неотработанного аванса, включена договорная неустойка (пеня) за просрочку исполнения работ в размере 13 866 623 рубля 64 копейки, исчисленная за период с 13.04.2016 по 28.06.2016.

В соответствии с пунктом 3.4.6 контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить работу в соответствии с условиями контракта и передать заказчику ее результаты по акту сдачи-приемки работы (этапа работы).

Пунктом 15.2 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 0,1% от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Как установлено судом, работы, предусмотренные условиями контракта, в установленный контрактом срок не выполнены.

Ответчик ссылается, что нарушение срока сдачи работ, предусмотренного контрактом, произошло по вине заказчика, и следовательно, принципал в соответствии с пунктом 15.7 контракта, должен быть освобожден от уплаты неустойки, как сторона доказавшая, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине другой стороны.

Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к выводу о том, что нарушение сроков выполнения работ не было обусловлено поведением подрядчика (третьего лица).

Как установлено судом и подтверждено материалами дела № А75-10365/2016, которые суд обозрел, 07 мая 2015 года принципал уведомлял истца о невозможности выполнения работ по контракту в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию на объект для приведения в соответствие последней действующим техническим регламентам и нормативным документам, а в особенности требованиям пожарной безопасности и требованиям санитарно-эпидемиологических норм (том 2, л.д. 19 дела № А75-10365/2016).

30.09.2015 принципал направил истцу уведомление о приостановке работ на объекте «Детский сад на 240 мест в пгт. Октябрьское» до внесения изменений

в проектную документацию и приведение ее в соответствие действующим техническим регламентам и нормативным документам (том 2, л.д. 22, 23 дела № А75-10365/2016).

Третье лицо письмом № 252 от 22.04.2016 уведомило ответчика о приостановлении работ на объекте до внесения заказчиком изменений в проектную документацию (том 2 л.д. 24 дела № А75-10365/2016).

Представитель истца в рамках дела № А75-10365/2016 заявлял ходатайство о частичном отказе от исковых требований по требованию о взыскании с ответчика неустойки в размере 14 545 028 рублей 70 копеек, исчисленной за период с 13.04.2016 по 28.06.2016. В качестве основания для отказа от неустойки истцом указано на тот факт, что при строительстве объекта выявились недостатки проектно-сметной документации, исправление которых должно было произойти за переделами срока строительства объекта (том 2, л.д. 48, 49 дела № А75-10365/2016).

В силу пункта 15.17 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Оценивая реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, подрядчик предупредил заказчика о невозможности выполнения работ по причине внесения изменений в проектную документацию.

С учетом представленных доказательств, свидетельствующих о необходимости проведения дополнительных мероприятий и внесения изменений в проектную документацию, в отсутствие соответствующих изменений в условия договора о сроках выполнения работ, расторжение сторонами в последующем контракта.

Истец из писем третьего лица от 07.05.2015, 22.07.2015, 30.09.2015 (том 2, л.д. 19 – 23 дела № А75-10365/2016), то есть еще в 2015 году, то есть на день обращения с требованием о выплате банковской гарантии, знал о необходимости внесения изменений в проектную документацию и приведение ее в соответствие действующим техническим регламентам и нормативным документам, и как следствие, невозможности выполнения работ в предусмотренный контрактом срок, что, в последующем было им признано в заявлении об отказе от иска в части требования о взыскании неустойки.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что требования истца как бенефициара содержат признаки злоупотребления правом; обращение в суд с требованием о выплате неустойки (пени) за просрочку исполнения работ в размере

13 866 623 рубля 64 копейки направлено на необоснованное получение материальной выгоды.

В связи с изложенным, суд считает необоснованными требования истца о взыскании банковской гарантии в размере 13 866 623 рубля 64 копейки.

Также судом отклоняется довод истца о том, что положения банковской гарантии не содержат требований о предоставлении расчета денежной суммы для выплаты средств по банковской гарантии, и истец имел право потребовать всю сумму, предусмотренную банковской гарантией.

Условиями пункта 1 банковской гарантии установлено, что сумма, востребуемая бенефициаром по гарантии должна быть уменьшена на сумму выполненных принципалом обязательств. Обязательства гаранта перед бенефициаром уменьшаются на сумму, равную выплатам, произведенным гарантом в пользу бенефициара по гарантии.

Кроме того, суд отмечает, что несмотря на установленный статьей 370 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения должника. Иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за неисполнение обязательств по выплате денежных средств по банковской гарантии в размере 19 467 245 рублей 44 копейки, исчисленной за период с 14.07.2016 по 01.08.2017 на сумму 50 695 951 рубль 67 копеек (том 9, л.д. 57, 58).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 13 банковской гарантии предусмотрено, что в случае неисполнения требования об уплате по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить

бенефициару неустойку в размере 0,1% от указанной в требовании суммы за каждый календарный день просрочки.

Учитывая нарушение ответчиком сроков исполнения денежного обязательства по выплате по банковской гарантии, истец обоснованно усмотрел основания для взыскания неустойки.

Пунктом 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» установлено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Воспользовавшись данным правом, ответчик заявил ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из расчета двукратной учетной ставки (том 2, л.д. 147 – 150).

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о том, что неустойка составляет 36,5 % годовых, что более чем в три раза превышает действующую ключевую ставку, сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении

ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер штрафных санкций, предусмотренный банковской гарантией, не превышает размер штрафных санкций, обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств.

Аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.2013 № ВАС-18721/13 по делу № А75-10268/2012.

Также принцип свободы договора предполагает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Размер ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по банковской гарантии согласован сторонами. При этом размер неустойки напрямую зависит от количества дней просрочки выполнения обязательств и от неоплаченной суммы.

Ответчик, подписывая банковскую гарантию с истцом, учитывая принцип свободы договора, должен был рассчитывать на свои возможности по исполнению обязательств, принимая во внимание возможность применения гражданско-правовой ответственности, предусмотренной условиями банковской гарантии.

Более того, как следует из материалов дела, вид, размер и основания начисления неустойки, предусмотренной банковской гарантией, ответчиком не оспаривались, на протяжении всего периода действия банковской гарантии, предложений от ответчика об изменении условий банковской гарантии в части размера пени в адрес истца не поступало.

Поскольку требование о снижении размера неустойки заявлено ответчиком, именно на нем лежит обязанность представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Между тем, ответчиком суду доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Учитывая длительность просрочки исполнения обязательств и отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих явную несоразмерность подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для снижения размера неустойки.

Таким образом, принимая во внимание частичное удовлетворение требований о взыскании денежных средств по банковской гарантии в сумме 36 829 328 рублей 03 копейки, взысканию с ответчика подлежит договорная неустойка (пеня) в размере 14 142 461 рубль 96 копеек, исчисленная за период с 14.07.2016 по 01.08.2017.

36 829 328 рублей 03 копейки за период с 14.07.2016 по 01.08.2017 (384 дня) х 0,1 % = 14 142 461 рубль 96 копеек.

Статьёй 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В силу положений части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 4 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от ее уплаты.

На основании статей 101, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд возложил обязанность по уплате государственной пошлины в размере 200 000 рублей на ответчика.

Публичным акционерным обществом Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» за подачу кассационной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, что подтверждается платежным поручением № 2332 от 26.06.2017 (том 6, л.д. 15).

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения кассационной жалобы.

Следовательно, на истца подлежит отнесению государственная пошлина по кассационной жалобе в размере 3 000 рублей.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 9, 16, 64, 65, 71, 167, 168, 169, 170, 171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

РЕШИЛ:

исковые требования Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» в пользу Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района 50 971 789 рублей 99 копеек, в том числе 36 829 328 рублей 03 копейки – денежные средства по банковской гарантии, 14 142 461 рубль 96 копеек - неустойку.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Взыскать с Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района в пользу публичного акционерного общества Банк «ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ» государственную пошлину в размере 3 000 рублей за подачу кассационной жалобы.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья И.А. Козицкая