Решение от 17 декабря 2019 г. по делу № А51-8640/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-8640/2019
г. Владивосток
17 декабря 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 17 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Шипунова О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ИНН <***>; ОГРН <***>; дата государственной регистрации 01.12.2015)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 13.08.2013)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока, Управление финансов администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», общество с ограниченной ответственностью "Ува-молоко", индивидуальный предприниматель ФИО2

о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, признать требование о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным

при участии:

от истца: ФИО3, по доверенности от №7 от 05.11.2019, паспорт;

от ответчика: ФИО4 – доверенность от 06.06.2019, паспорт, ФИО5 доверенность 06.05.2019 паспорт; ФИО6, по доверенности от 03.06.2019, паспорт;

от Управления по работе с муниципальными учреждениями образования – ФИО7 по доверенности от 29.12.2018 № 42, служебное удостоверение;

от третьих лиц Управления финансов администрации города Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», ООО "Ува-молоко", ИП ФИО2 - не явились, извещены;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Феникс" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, признать требование о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока, Управление финансов администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», ООО "Ува-молоко", ИП ФИО2.

Истец в обоснование требований указал, что ответчик ошибочно полагает, что поставляемое сливочное масло для организации питания в детском дошкольном учреждении не соответствует требованиям качества и безопасности. Истец полагает, что ответчик злоупотребляет правом одностороннего расторжения договора, не принимая во внимание заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае», а также, что ООО «Феникс» заменило товар ненадлежащего качества и односторонний отказ от договора должен быть отменен ответчиком. Также истец полагает, что ответчиком нарушен порядок отбора проб 02.04.2019.

Ответчик иск оспорил, указал, что согласно протоколу испытаний №1575/3020 от 10.04.2019 в пробе сливочного масла, применяемого истцом для организации услуг по детскому питанию в дошкольном учреждении, обнаружены стерины, в том числе бета-ситостерин. Ответчик полагает, что в соответствии с частю 14 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ), правило, в силу которого заказчик обязан отменить не вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения договора, при повторном нарушении условий контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не применяется.

Третье лицо Управление по работе с муниципальными учреждениями образования поддержало позицию истца, ссылаясь на нарушения исполнителем условий договора.

Третье лицо ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» дала пояснения по представленным ответчиком образцам, предоставленным для исследования, установив, что поступившая проба по всем показателям пригодна для проведения исследований (несоответствий не выявлено).

Третье лицо ИП ФИО2 пояснила, что между ИП ФИО2 и ООО «Феникс» заключен договор поставки, в рамках которого предпринимателем был поставлен товар масло традиционное 82,5% 8кг, монолит. ООО «Феникс» принял товар без замечаний.

Суд, исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, установил следующее.

Между МДОУ "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" (заказчик) и ООО «Феникс» (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» №975/325-01 от 09.01.2019, согласно пункту 1.2 которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока», в соответствии с Приложением № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью Договора.

Цена договора 16 252 771 рубль 80 копейки. Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, в том числе: стоимость услуг, затраты на продукты питания, транспортные расходы, включая доставку на адрес заказчика, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 2.1, 2.5 договора).

Заказчик имеет право контролировать качество оказания услуг и проверять ход услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя (пункты 3.1.4, 3.2.7 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.2 договора в случае установления факта некачественного оказания услуг со стороны Исполнителя Заказчик обязан составить акт, ознакомить с ним Исполнителя и установить конкретный срок безвозмездного устранения недостатков;

Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении, согласно утвержденного десятидневного цикличного меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора).

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

Согласно пункту 4.6 договора Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов услуги условиям Договора, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов услуги и устранено Исполнителем.

Пунктом 5.4 договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), Исполнитель обязуется выплатить Заказчику штраф в размере 5 процентов (812 638 рублей 59 копеек) от цены договора.

В соответствии с пунктом 5.13 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного Договором, Заказчик производит оплату по Договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

При исполнении договора изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – закон № 44-ФЗ).

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа отдельных видов обязательств. Все уведомления и сообщения сторон должны направляться в письменной форме (пункты 6.1 – 6.4 договора).

02.04.2019 составлен акт отбора образцов (проб) пищевой продукции, подписанный представителями МДОУ "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" – заведующей ФИО8 и ответственным за питание Т.К. Остертаг, а также представителем ООО «Феникс» технологом Е.В. Эрлех, согласно которому отобраны образцы масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» 82,5 % жирности для проведения испытаний соответствия требований (фальсификации).

Согласно протоколу испытаний 1575/3020 от 10.04.2019, изготовленного Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору Испытательная лаборатория Федерального государственного бюджетного учреждения «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» по заявке ответчика, при исследовании образца «масло сладко-сливочное несоленое «Традиционное» м.д.ж. 82,5% обнаружен стигмастерин, присутствие которого не допускается в жировой фазе продуктов растительных масел и жиров на растительной основе.

По заявке истца ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии Приморского края» провело исследование масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» массовая доля жира 82,5 %, о чем составлен протокол лабораторных исследований №6055-П от 12.04.2019, согласно которому физико-химические показатели образца соответствуют нормам.

15.04.2019 истец получил требование от ответчика об оплате неустойки (штрафа) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором в сумме 812 638 рублей 59 копеек, а также решение об одностороннем отказе ответчика от исполнения договора (исх.№62 от 15.04.2019), в обоснование которого указано на допущенные заявителем нарушения пункта 3.3.5 договора, что выразилось в отсутствии контроля за поступающим продовольственным сырьем и пищевыми продуктами, а именно в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции, не отвечающим требованиям, установленных в договоре.

По мнению ответчика, истец применял крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, «Традиционное» массовая доля жира 82,5 % (ООО «УВА-молоко», республика Удмуртия), не соответствующее требованиям TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции», ГОСТ 32261-2013 Масло сливочное. В подтверждение принятого решения ответчик сослался на протокол испытаний лаборатории ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» №1575/3020 от 10.04.2019.

16.04.2019 стороны подписали акт о замене масла «сладко-сливочное несоленое Традиционное» с м.д.ж.82,5% высшего сорта ГОСТ 3226-2013 ООО «УВА-молоко» в количестве 12,6 кг на масло «сливочное Традиционное сладко-сливочное несоленое» в количестве 8 кг м.д.ж. 82,5% изготовитель Третьяковский маслосырзавод,

Полагая, что основания, послужившие для вынесения решения об одностороннем отказе от исполнения договора от 15.04.2019 и требования (претензии) от 15.04.2019 об уплате неустойки (штрафа, пени) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором, являются недействительными, Общество обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Отношения сторон настоящего спора, сложившиеся на основании спорного контракта, регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг, а также положениями Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 8 статьи 3 Закона № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком.

В статье 6 Закона № 44-ФЗ указано, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 11 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Статья 65 АПК РФ устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Ответчиком в обоснование несоответствия продукции требованиям по качеству представлен протокол испытаний №1575/1676 от 10.04.2019 ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория».

Согласно указному протоколу вид упаковки доставленного образца: двойной п/э пакет. Из письменных пояснений лаборатории также следует, что образец был упакован без идентификации и контроля первого вскрытия (двойной п/э пакет).

10.04.2019 были получены результаты исследований, где выявлено несоответствие образца №3020 по жирно-кислотному составу и стеринам.

Из содержания протокола испытаний №1575/3020 от 10.04.2019 также следует, что испытательная лаборатория не несет ответственности за отбор образцов, результаты испытаний распространяются только на представленный образец.

Порядок отбора проб для проведения экспертизы установлен ГОСТ 26809.2-2014. «Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты» (введен в действие Приказом Росстандарта от 10.12.2014 № 1954-ст, далее - ГОСТ 26809.2-2014), а порядок проведения исследования - ГОСТ 32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия» (далее - ГОСТ 32261-2013).

Согласно пунктам 5.1.1., 5.1.4 ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение, пробы для микробиологических, физико-химических и органолептических анализов отбирают отдельно.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

Согласно пункту 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

При этом пунктом 5.2.9.5 ГОСТ 26809.2-2014 предусмотрено, что анализ проб по органолептическим и физико-химическим показателям проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем 24 ч после их отбора.

Пунктом 5.2.5. ГОСТ 26809.2-2014 установлено, что при определении физико-химических показателей каждой однородной партии для испытаний используют объединенную пробу, составленную из точечных проб, порядок отбора которых также установлен ГОСТ 26809.2-2014.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств. При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия каждого отдельно взятого доказательства требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В материалы дела истцом представлен акт отбора проб ответчиком от 02.04.2019.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд установил, что в нарушение указанных норм акт отбора проб не содержит сведений об адресе испытательной лаборатории; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

В акте также отсутствует способ отбора проб (точечная проба или объединенная), номер пломбы.

Ссылка ответчика на то, что заказчик в силу части 10 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, может провести экспертизу, отбор проб был произведен в соответствии с условиями договора и Положения о бракеражной комиссии МБДОУ «Детский сад №41 общеразвивающего вида г.Владивостока» в присутствии уполномоченного представителя истца судом отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, 3.1, 4.3 Положения о бракеражной комиссии МБДОУ «Детский сад №41 общеразвивающего вида г.Владивостока», утвержденным заведующим МБДОУ «Детский сад №41» ФИО9 16.03.2015, бракеражная комиссия создается общим собранием трудового коллектива Учреждения. Состав комиссии утверждается приказом заведующего Учреждения.

Бракеражная комиссия отбирает пробы (образцы продуктов) для их последующей сдачи и проведения лабораторных исследований, испытаний в лицензированной испытательной лаборатории. Пробу берут из общего котла, предварительно тщательно перемешав.

В соответствии с Приказом № 02-А от 09.01.2019 «О назначении новой бракеражной комиссии» создана бракеражная комиссия в составе: председатель ФИО8 (заведующий), члены комиссии ФИО10 (заместитель заведующего по АХЧ), ФИО11 (заведующая производством.

Как следует из буквального текста акта отбора проб, проба была отобрана в присутствии членов брокеражной комиссии заведующей ФИО8 и ответственной по питанию ФИО10, а также представителя исполнителя технолога ФИО12, которая не входит в состав бракеражной комиссии.

Как следует из пояснений истца к моменту прибытия представителя ООО «Феникс» технолога ФИО12 образцы масла уже были взяты и помещены в прозрачный фасовочный целлофановый пакет. Также, в соответствии с должностной инструкцией технолога, утвержденной в ООО «Феникс» технолог не обязан обладать специальными знаниями по методам отбора проб пищевых продуктов для лабораторных исследований, в связи с чем не мог оценить правильность отбора проб ответчиком.

В связи с изложенным суд делает вывод о том, что акт подписан неуполномоченным со стороны истца лицом, а также с нарушением требований установленных ГОСТ 26809.2-2014.

С учетом изложенного, суд исходит из того, что ответчиком не доказан тот факт, что на исследование был представлен образец, отобранный из партии использованной истцом.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается факт использования истцом для нужд ответчика некачественного товара.

Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих правовое основания для одностороннего отказа от исполнения договора.

Кроме этого, из представленного в материалы дела решения №25-101/04-2019 от 16.05.2019 Федеральной антимонопольной службы, следует, что в рамках рассмотрения обращения Заказчиком не было представлено неопровержимых доказательств недобросовестности Исполнителя в части исполнения своих обязательств по контракту.

Также, судом принято во внимание, что 16.04.2019 стороны подписали акт о замене масла «сладко-сливочное несоленое Традиционное» с м.д.ж.82,5% высшего сорта ГОСТ 3226-2013 ООО «УВА-молоко» в количестве 12,6 кг на масло «сливочное Традиционное сладко-сливочное несоленое» в количестве 8 кг м.д.ж. 82,5% изготовитель Третьяковский маслосырзавод.

Таким образом, суд, учитывая, что при вынесении решения комиссией УФАС не рассматривался вопрос о неоднократности нарушения истцом спорного договора оказания услуг по организации питания детей дошкольного возраста, замену Исполнителем партии продукции, делает вывод о недоказанности ответчиком грубого нарушения ООО «Феникс» условий заключенного договора.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о неправомерности решения МБДОУ «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора № 975/325-01 от 09.01.2019.

Таким образом, требование истца в части признания недействительным решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о признании требования о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным, поскольку полагает, что указанное требование нарушает его права и законные интересы.

Суд, изучив материалы настоящего дела, полагает, что требование истца о признании требования (претензии) о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным удовлетворению не подлежит в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав.

Применительно к названным выше правовым положениям, учитывая предмет и основание заявленных исковых требований, для защиты нарушенного права в судебном порядке необходимо, чтобы истец доказал, в чем заключается нарушение его прав и законных интересов, оспариваемым требованием (претензией).

В соответствии со статьями 11, 12 ГК РФ и статьей 4 АПК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет арбитражный суд, при этом способ защиты нарушенного права лицо, обратившееся в арбитражный суд, избирает самостоятельно.

В силу статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Положениями пункта 3 статьи 166 ГК РФ установлено, что требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что в силу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно разъяснениями п.п.50, 51 Постановления Пленума ВС РФ №25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки) (п. 50).

Пунктом 2 статьи 154 ГК РФ установлено, что односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Если односторонняя сделка совершена, когда законом, иным правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено или не соблюдены требования к ее совершению, то по общему правилу такая сделка не влечет юридических последствий, на которые она была направлена (п.51).

В теории права под претензией (от лат. praetensio – притязание) принято понимать 1) притязание, заявление права на обладание чем-либо; 2) заявление кредитора, покупателя, заказчика, клиента об уплате долга, возмещении убытков, устранении обнаруженных недостатков, неисправности в приобретенном товаре или выполненной работе; 3) требование кредитора к должнику о добровольном урегулировании спора, связанного с нарушением прав кредитора. Таким образом, из претензии не возникает гражданских прав или обязанностей (они возникают из самого факта неисполнения обязательства, по поводу которого написана претензия), соответственно, претензия как таковая сделкой не является.

При этом, суд учитывает, что претензия в договорных отношениях - это сообщение контрагенту о том, что он не исполнил или ненадлежащим образом исполнил свои обязательства. Обычно содержит требование об устранении нарушения или о расторжении договора.

Законодательство не содержит положений о возможности признать требования (претензии) о выплате неустойки недействительной, поскольку само содержание указанного одностороннего документа никаким образом не нарушает права и законные интересы истца.

В рассматриваемом случае, требование (претензия), которое истец хочет признать недействительным, является волеизъявлением одной стороны, и не является обязательным к исполнению другой стороной, при этом является фактическим соблюдением со стороны ответчика претензионного порядка.

Стороны в пункте 5.13 договора согласовали, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного договором, заказчик производит оплату по договору за вычетом соответствующего размера неустойки.

Кроме этого, пунктом 5.4 договора стороны согласовали, что в случае ненадлежащего исполнения договора Исполнитель обязуется выплатить Заказчику штраф в размере 5% цены контракта.

Полагая, что исполнителем нарушены требования, согласованные сторонами в договоре, заказчик руководствовался пунктом 5.13 подписанного обеими сторонами договора.

Таким образом, именно в силу положений договора, а не в силу требования (претензии) у заказчика возникло право удержать спорную сумму, предварительно направив требование (претензию).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункты 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7.1 договора претензионный порядок досудебного урегулирования спора является обязательным.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в конкурсе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, договором. Таким образом, подавая заявку на участие лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Подписав договор с ответчиком, истец выразил согласие с условиями заключенного договора, вопросов по порядку расчетов, порядка и размера начисления штрафных санкций не возникло, из чего суд делает вывод, что ответчик был ознакомлен с условиями договора. Условия договора в установленном порядке сторонами не оспаривались.

При этом, из буквального толкования условии договора не следует, что признание недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения договора влечет автоматическое признание недействительным требования (претензии) об уплате неустойки, поскольку как указано судом ранее стороны согласовали порядок и размер начисления пени (штрафа), факт начисления которой не влияет на действительность договора.

Судом также учтено, что исходя из смысла пункта 2 статьи 1 ГК РФ, статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из положений абзаца третьего пункта 1 статьи 2 ГК РФ следует, что лицо, являясь хозяйствующим субъектом и действуя в рамках предпринимательской деятельности, осуществляемой им на свой риск, должно проявлять достаточную осмотрительность в делах и разумность при заключении сделок.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 № 366-О-П со ссылкой на Постановление от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Выявление сторонами деловых просчетов, которые не были учтены на стадии заключения договора, при его исполнении на определенных в нем условиях, являются рисками предпринимательской деятельности.

С требованием о признании соответствующих пунктов договора недействительным или иными требованиями истец не обращался.

Учитывая изложенное, суд полагает, что истец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, являясь профессиональным участником рассматриваемых правоотношений, для которого действующим законодательством установлен повышенный стандарт осмотрительности, при должной степени заботливости несет риск негативных последствий своего делового просчета.

Согласно положениям пункта 1 статьи 1 ГК РФ основополагающим принципом гражданского законодательства является принцип обеспечения восстановления нарушенных прав.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки, а также иными способами, предусмотренными законом.

Способ защиты нарушенного права самостоятельно определяется гражданами и юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями). При этом возможность выбора лицом, полагающим, что его права нарушены, того или иного способа защиты предполагает необходимость учета им характера допущенного в отношении него нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять материально-правовой интерес. Истец в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не доказал, каким образом с учетом условий подписанного между сторонами договора избранный им способ защиты восстановит его права и какие права были нарушены фактическим направлением требования (претензии).

Из вышеизложенного суд делает вывод о том, что истцом выбран неверный способ защиты нарушенного, по его мнению, права.

Ненадлежащий способ судебной защиты является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, судом также рассмотрены, признаются необоснованными, и не имеющих самостоятельного правового значения для рассмотрения настоящего дела с учетом установленных выше обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора № 975/325-01/19 от 09.01.2019.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феникс" 6 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья О.В. Шипунова