Решение от 29 января 2018 г. по делу № А40-213602/2017

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-213602/17-93-1952
г. Москва
30 января 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 30 января 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлениям ОАО «РЖД» (ОГРН <***>)

к ФАС России (ОГРН <***>)

третье лицо: ООО «Сибирский Строитель»

об оспаривании решения № 17/49295/17 и предписания № 17/49296/17 от 17.07.2017 по делу № 223-ФЗ-658/17.

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. от 23.12.2015 № 948-ДП);

от ответчика – ФИО3 (дов. от 19.04.2017 № иа/26413/17).

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения № 17/49295/17 и предписания № 17/49296/17 от 17.07.2017 по делу № 223-ФЗ-658/17.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что ОАО «РЖД» не согласно с обжалуемыми Решением и Предписанием, поскольку ФАС России неправомерно и необоснованно приняла к рассмотрению жалобу ООО «Сибирский строитель» и признало ее обоснованной, ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 аукционной документации, является необоснованным и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Заинтересованным лицом представлены письменные объяснения на заявление, в которых просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку оспариваемое решение вынесено с соблюдением материальных и процессуальных норм права, довод заявителя о принятии к рассмотрению жалоб лица, не обладающего правом на обращение в ФАС России не состоятелен, заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав, в настоящее время оспариваемое решение и предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов заявителя и не препятствуют его экономической деятельности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных объяснениях.

ООО «Сибирский Строитель», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и объяснений на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 17.07.2017 №17/49295/17 по делу № 223ФЗ-658/17 (далее - Решение) по жалобе ООО «Сибирский строитель» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 5333/0АЭ-ЦДПО/17 на право заключения договора выполнению работ по текущему ремонту пассажирских платформ (далее - аукцион), в соответствии с которым ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также выдано обязательное для исполнения предписание от 17.07.2017 № 17/49296/17 по делу № 223ФЗ-658/17 (далее - Предписание), направленное на устранение выявленных нарушений с учетом принятого Решения.

ОАО «РЖД», не согласившись с обжалуемыми Решением и Предписанием, считая их подлежащими признанию недействительными, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе' недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Основание для обращения ООО «Сибирский строитель» в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

При этом в жалобе ООО «Сибирский строитель» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы. Доводы жалобы ООО «Сибирский строитель», рассмотренной антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган.

Норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Соответственно у антимонопольного органа отсутствовали полномочия для рассмотрения жалобы ООО «Сибирский строитель» в связи с отсутствием в жалобе доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным.

Кроме того, суд соглашается с доводами заявителя о том, что ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции расценил установление в аукционной документации следующих требований:

1)О наличии у участника опыта выполнения работ по ремонту зданий и сооружений (пункт 2.1 аукционной документации);

2)О наличии у участников квалифицированного персонала (пункт 2.2 аукционной документации);

3)О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок (пункт 6.7.10 аукционной документации);

4)О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации (пункт 6.7.8 аукционной документации);

5)О предоставлении банковской гарантии в обеспечение исполнения договора из перечня банков, предусмотренного в Приложении №5 к аукционной документации (пункты 8.1.8, 8.1.9 аукционной документации);

6)О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам аукциона, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 аукционной документации);

7)О предоставлении сведений об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.3.3.1 аукционной документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Аукциона.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в аукционной документации ОАО «РЖД» руководствовалось Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Следовательно, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что ненормативные акты (решение и предписание) ФАС России от 13.06.2017 № 223ФЗ-527/17 вынесены с существенными противоречиями действующему законодательству.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 12.07.2017 № 223-ФЗ-658/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Сибирский Строитель» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Признать недействительным предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 12.07.2017 № 223-ФЗ-658/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков