Решение от 23 декабря 2020 г. по делу № А49-7187/2020

Арбитражный суд Пензенской области

440000, г. Пенза, ул. Кирова, 35/39, тел.: (8412) 52-99-37, 52-99-72, факс: 52-99-45,

Веб-адрес: http://www.penza.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Пенза Дело № А49-7187/2020

Резолютивная часть решения оглашена 23 декабря 2020 года

Текст решения в полном объеме изготовлен 23 декабря 2020 года

Арбитражный суд Пензенской области в составе председательствующего судьи Табаченкова М. В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бояриновой О. А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нобл Стил» (630022 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо - федеральное государственное бюджетное учреждение «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (г. Пенза) (440071 <...>)

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представителя ФИО1 (доверенность № 04-20 от 01.06.2020);

от ответчика – начальника отдела контроля закупок ФИО2 (доверенность № 2754-5 от 09.09.2020);

от третьего лица – представителя ФИО3 (доверенность № 1282 от 10.08.2020);

установил:

ООО «Нобл Стил» (далее – заявитель, Общество) обратилось 24.07.2020 в арбитражный суд с заявлением (том 1 л. д. 4), в котором просит признать незаконным полностью и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 16.06.2020 № 058/06/106-451/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Заявитель ссылается на то, что заказчик включил в аукционную документацию описание товара (стентов для коронарных артерий), которое полностью соответствует стентам только одного производителя (стенты ORSIRO компании Biotronik, Швейцария (далее – стенты Орсиро). Данное положение аукционной документации содержит требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара, которые влекут за собой ограничение количества участников аукциона, исключают возможность поставить эквивалентный товар и создают преимущественные условия участия в аукционе хозяйствующим субъектам, реализующим продукцию определённого производителя, что нарушает права заявителя на участие в аукционе. При этом действия заказчика нарушают требования, установленные пунктом 1 части 1 статьи 33, пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе). (Возражения на отзыв – том 3 л. д. 1). Из письма Росздравнадзора от 02.12.2020 следует, что ООО «НаноМед» не производит стенты длиной 35 мм, что не соответствует сведениям указанного производителя о возможности производить изделие с указанной характеристикой (том 3 л. д. 143).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) заявленные требования отклонило, представило отзыв (том 1 л. д. 120). Ответчик полагает, что соответствующие положения аукционной документации сформированы в соответствии с Правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных т и муниципальных нужд, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 (далее – КТРУ). При описании характеристик медицинских изделий использованы параметры, указанные в КТРУ, а также дополнительные характеристики, в отношении которых в описании объекта закупки содержится обоснование их использования заказчиком. По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учётом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Федеральный центр сердечно-сосудистой хирургии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – третье лицо, Кардиоцентр, заказчик) заявленные требования отклонило, представило отзыв (том 2 л. д. 31). Третье лицо ссылается на то, что требования к медицинским изделиям установлены заказчиком с учётом потребностей, исходя из специфики осуществляемой деятельности и на основе многолетнего опыта врачей Кардиоцентра по имплантации коронарных стентов в процессе оказания высокотехнологичной медицинской помощи. За 12 лет работы специалистами Кардиоцентра использовались в работе стенты различных производителей: Abbott, Medtrоnik, Biotronik, Multimedics, ООО «Наномед», ООО «Ангиолайн» и других. На основе клинического опыта и результатов международных клинических исследований заказчик широко использует при оказании медицинской помощи коронарные стенты с лекарственным покрытием двух – ООО «Наномед» и Biotronik (Швейцария). Стенты указанных производителей имеют дополнительное пассивное углеродистое покрытие, которое обеспечивает биоинертные свойства стента для минимизации воспалительного ответа на имплантацию. Кроме того, с 2017 года заказчик проводит клинические исследования отдалённых результатов использования указанных выше стентов и в 2019 году в журнале «Ангиология и сосудистая хирургия» были опубликованы первые результаты этого исследования. Получаемые в процессе исследования результаты позволяют отечественному производителю работать над улучшением свой продукции.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

01.06.2020 Кардиоцентр разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 0355100002720000194 о проведении электронного аукциона «поставка медицинских изделий». Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе – 09.06.2020 08:00. Дата окончания рассмотрения заявок – 10.06.2020. Дата проведения электронного аукциона – 11.06.2020 в 09:05.

09.06.2020 в антимонопольный орган поступила жалоба Общества (том 1 л. д. 21) на положения документации указанного выше электронного аукциона. Заявитель сослался на то, что заказчик установил в документации об аукционе требования к функциональным, техническим, качественным и эксплуатационным характеристикам товара, которые влекут за собой ограничение количества участников аукциона, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 64 и пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. Совокупность требуемых параметров в описании закупки по позициям 24-76 «Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство» составлена с учётом ограничения поставки медицинского изделия единственным товаром – стент для коронарных артерий Oрсиро компании Biotronik, Швейцария. Заказчиком установлены требования, исключающие возможность участия в данной закупке медицинских изделий со схожими параметрами.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес 16.06.2020 решение по жалобу № 058/06/106-451/2020 (том 1 л. д. 17), которым признал жалобу Общества на положения документации об электронном аукционе необоснованной.

Заявитель оспаривает в судебном порядке решение антимонопольного органа от 16.06.2020.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке должен руководствоваться следующими правилами. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам, при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Пункт 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установил требование об использовании при составлении объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разработанными и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор) даны следующие разъяснения. Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе. В рассмотренном случае заказчик включил в аукционную документацию требования к закупаемому товару (лекарственная форма, дозировка, форма выпуска), которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствуют о единственном производителе данного лекарственного средства. Кроме того, документально не подтверждено, что любой из участников аукциона имел возможность приобретать лекарственные средства этого производителя в целях поставки их для нужд заказчика. Вследствие чего суд пришёл к выводу о злоупотреблении заказчиком правилами размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничении конкуренции.

В пункте 1 Обзора Верховный Суд Российской Федерации дал следующие разъяснения. По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учётом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение потенциальных участников закупки. Из буквального толкования пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. В рассмотренном деле указание заказчиком на необходимость поставки лекарственного препарата во флаконе обусловлено спецификой назначения и способа его применения: вскрытая ампула не позволит сохранить препарат в герметичном состоянии в течение необходимого времени применения и он будет не пригоден к использованию, поэтому закупка препарата в ампулах приведёт к неоправданному расходу лекарственных средств. При этом в аукционной документации не содержалось ограничений в части количества лекарственного средства (действующего вещества), дозировки. Таким образом, медицинским учреждением в аукционной документации установлены требования к лекарственному препарату с учётом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности. В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результат обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции. Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечения его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона «О защите конкуренции». В рассматриваемом деле антимонопольным органом не представлено доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона; в государственном реестре производителей препарата, выпускающих его во флаконах, зарегистрированы два производителя; на участие в аукционе подано семь заявок, в которых поставщики предлагали поставить препарат во флаконах обоих производителей.

В данном случае ни антимонопольный орган, ни заказчик не оспаривают, что требования в аукционной документации к стентам для коронарных артерий (раздел 3 документации, пункты 24-76 – том 1 л. д. 30) в части дополнительных требований к товару соответствуют характеристикам конкретного товара конкретного производителя – стентов Oрсиро швейцарской фирмы Biotronik.

В отзыве заказчик указал, что специалистами Кардиоцентра использовались в работе стенты различных производителей: Abbott, Medtrоnik, Biotronik, Multimedics, ООО «Наномед», ООО «Ангиолайн» и других. Но стенты производителей Biotronik (Швейцария) и ООО «Наномед» (Россия) имеют дополнительное пассивное углеродистое покрытие, которое обеспечивает биоинертные свойства стента для минимизации воспалительного ответа на имплантацию.

Установление дополнительных требований к товару (стентам) в аукционной документации заказчик обосновал следующим образом:

- материал стента – кобальт-хромовый сплав – позволяет уменьшить толщину стенки стента при той же радиальной жёсткости. Это уменьшает травму производимую стентом на стенку сосуда и увеличивает его доставляемость за счёт снижения профиля стента на баллоне;

- толщина стенки стента – применение тонкостенных стентов при оптимальной радиальной устойчивости обеспечивает меньшую частоту рестенозов;

- длина системы доставки – обеспечивает доставку устройства к месту поражения в сосуд при различных вариантах анатомических особенностей;

- диаметр проксимального шафта системы доставки – параметр определяет гибкость проксимальной части катетера и обеспечивает высокую доставляемость стента, а также определяет совместимость с другими инструментами, применяемыми при ЧТКА;

- наличие дополнительного пассивного углеродистого покрытия поверхности стента – обеспечивает биоинертные свойства стента для минимизации воспалительного ответа на имплантацию, способствующее процессу эндотелизации и предотвращающее гиперплазию интимы – рестеноз;

- диаметр дистального шафта системы доставки – параметр определяет проталкиваемость дистальной части катетера и обеспечивает высокую доставляемость стента, а также определяет совместимость с другими инструментами, применяемыми при ЧТКА;

- номинальное давление раскрытия стента – данное значение позволяет расширить стенозирующую часть коронарной артерии при минимальном давлении, что обеспечивает снижение риска эластического возврата стенки сосуда, а, следовательно, снижает риск рестенозирования;

- давление разрыва – показатель определяет максимальное допустимое давление, обеспечивающее плотное прилегание стента к стенке сосуда для достижения оптимального клинического результата и предотвращения риска разрыва баллона системы доставки.

В письме от 22.07.2020 (том 2 л. д. 37) заказчик запросил в ООО «НаноМед» информацию о возможности производства стентов для коронарных артерий, выделяющих лекарственное средства, соответствующих характеристикам, указанным в приложении к письму. В указанном приложении (том 23 л. д 37-49) воспроизведены характеристики, указанные в аукционной документации.

В ответе от 28.07.23020 (том 2 л. д. 36) ООО «НаноМед» сообщило, что производственные мощности, а также наличие квалифицированного персонала позволяют в полном объёме и необходимом количестве производить стенты для коронарных артерий, выделяющие лекарственное средство, с соответствующими характеристиками, указанными в запросе.

Заявитель ссылается на недостоверность сведений в указанном письме ООО «НаноМед», поскольку указанная организация не производит стенты длиной 35 мм. В описании объекта закупки (раздел 3 документации об электронном аукционе - том 1 л. д. 30-55) указаны54 позиции стентов, разной длины – в диапазоне от восьми до сорока миллиметров. Какой длины производят стенты другие изготовители, суду не известно. Заявитель такие данные не представил. Суд не может сделать вывод о наличии либо отсутствии у конкретного производителя, в том числе у ООО «НаноМед», технической возможности изготовить стенты той или иной длины в заявленном заказчиком диапазоне и поставить их.

Поэтому суд не может признать доказанным, что стенты только одного изготовителя полностью соответствуют требованиям аукционной документации.

Кроме того, в статье в журнале «Ангиология и сосудистая хирургия» 2’2020 (том 2 л. д. 145) проведено сравнение указанных стентов (стентов Орсиро и стентов ООО «НаноМед»). В ходе клинического использования указанных с тентов выявлена сопоставимая эффективность их использования вследствие характеристик используемых материалов для их производства. Из указанной статьи также следует, что Кардиоцентр в своей работе использовал и другие стенты (Resolute, Xience), установив большую эффективность стентов Орсиро и производства ООО «НаноМед».

Характеристики товара сформированы таких образом, чтобы наилучшим образом обеспечить потребность заказчика для достижения оптимального клинического эффекта при использовании закупаемых медицинских изделий, с учётом опыта применения соответствующих изделий разных производителей и их характеристик. При оказании высококвалифицированным медицинских услуг во внимание должны приниматься требования к медицинским изделиям, обеспечивающим в первую очередь наибольшую их эффективность в клиническим использовании, и лишь с учётом этого – такие требования к предмету закупки, которые обеспечат возможно больший круг потенциальных участников закупки, но не наоборот.

На участие в закупке было подано четыре заявки (первая часть заявок - том 2 л. д. 67-127), в которых был предложен к поставке товар – стенты Орсиро. Результаты электронного аукциона зафиксированы в протоколе от 16.06.2020 (том 2 л. д. 136).

Суд также принимает во внимание, что заявитель не доказал невозможность поставить стенты, отвечающие по своим характеристикам требованиям аукционной документации.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований признать, что установленные в аукционной документации требования к объекту закупки имели целью закупку товара исключительно одного производителя и (или) ограничить количество участников закупки.

На основании изложенного арбитражный суд установил, что оспариваемое решение соответствует законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил отнести судебные расходы на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

На настоящее решение в месячный срок со дня его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья М. В. Табаченков