Решение от 3 февраля 2021 г. по делу № А19-28752/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

664025, г. Иркутск, бульвар Гагарина, д. 70, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, д. 36А, тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск Дело № А19- 28752/2019

«03» февраля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 27.01.2021.

Полный текст решения изготовлен 03.02.2021.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Липатовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «БАЙКАЛМОСТ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КРЕДОСТРОЙ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: <...>)

о взыскании 1 988 813 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель по доверенности от 08.05.2020 ФИО2, паспорт;

от ответчика: представитель по доверенности 03.08.2020 ФИО3, удостоверение

установил:

ООО «БАЙКАЛМОСТ» обратилось к ООО «КРЕДОСТРОЙ» с уточненным исковым заявлением о взыскании 862 000 руб. - убытков (реального ущерба), связанных с простоем техники и персонала, 1 126 813 руб. - убытков (упущенной выгоды), связанных с не указанием иного места производства работ и недобросовестным уменьшением цены договора.

Истец в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме, представил дополнительные пояснения с учетом отзыва ответчика, дал устные пояснения.

Ответчик судебном в заседании исковые требования не признал, представил дополнительный отзыв, дал устные пояснения.

Суд приобщил к материалам дела представленные сторонами документы.

Иные заявления, ходатайства не поступили.

Стороны пояснили о возможности рассмотрения дела по существу по имеющимся доказательствам в настоящем судебном заседании.

Исследовав материалы дела, выслушав стороны, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

13 ноября 2018г. между Областным государственным казенным учреждением «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области», (далее - Государственный заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительное предприятие «Топка», по результатам проведенного электронного аукциона (идентификационный код закупки 182380805944138080100100420044211414), оформленным протоколом № 0134200000118003065-2-1 от 01.11.2018г., был заключен государственный контракт № 06/486-18 на выполнение работ по реконструкции мостового перехода через р. Куда на км 15 автомобильной дороги Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе Иркутской области.

ООО Ремонтно-строительное предприятие «Топка» в качестве субподрядчика к выполнению указанных работ по реконструкции мостового перехода привлекло ООО «КредоСтрой» (далее – ответчик, подрядчик), что подтверждается договором №06/486-18/1 от 14.01.2019г.

В свою очередь, ООО «КредоСтрой» к выполнению работ привлекло ООО «БАЙКАЛМОСТ» (далее – истец, субподрядчик), в связи с чем, стороны заключили договор субподряда № 25/02-2019/СП от 14.03.2019 г.

В соответствии пунктом 1.1. указанного договора субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить по заданию подрядчика комплекс работ, согласованных Сторонами в Приложении № 1 к настоящему договору на объекте: «Реконструкция мостового перехода через р. Куда на км 15 автомобильной дороги Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе Иркутской области», а подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

Приложение №1 к Договору субподряда - локальный сметный расчет, согласованный сторонами 14.03.2019 г., в котором отражены объемы и места производства работ - Промежуточные опоры № 2 и № 3 на строительном участке объекта реконструкции мостового перехода через р. Куда 15км.

В соответствии пунктом 2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ по настоящему договору определяется в соответствии с Локальным ресурсным сметным расчетом - Приложение № 1 к настоящему договору и составляет 5 780 816 (Пять миллионов семьсот восемьдесят тысяч восемьсот шестнадцать) рублей 40 копеек, в том числе НДС - 20% в размере 963 469, 40 рублей.

В соответствии пунктом 1.4. договора в месте производства строительных работ плотность грунта соответствует грунтовой колонки проектной документации. В случае фактического установления иных пород большей плотности в месте производства работ, что подтверждается физической невозможностью погружения шпунта, Подрядчик обязан указать иное место для производства работ в пределах строительного участка, либо настоящий договор подлежит расторжению с возмещением затрат субподрядчика.

В соответствии пунктом 1.2. договора время нахождения шпунтов Ларсена шпунтового ряда в грунте по одной опоре не должен превышать 45 календарных дней со дня погружения шпунта.

В соответствии с пунктом 3.1.6. подрядчик обязан направлять в адрес субподрядчика письменное уведомление готовности строительного объекта к погружению шпунта Ларсена шпунтового ряда, а также уведомлять о необходимости извлечения шпунта со строительного объекта, при этом, время нахождения погруженного шпунта Ларсена в грунте по одному объекту не должно превышать 45 календарных дней.

Согласно п. 4.1.9. в случае нарушения подрядчиком п. 3.1.6. договора субподрядчик имеет право одностороннего отказа от исполнения договора, при этом подрядчик обязан возместить Субподрядчику упущенную выгоду, допущенную таким нарушением. По соглашению сторон срок нахождения шпунта Ларсена в грунте может быть увеличен с одновременным увеличением сметных затрат на простой техники и персонала на объекте строительства исходя из расчета 1 день простоя - 7 500 рублей. В случае не направления ни одной из сторон уведомлений начисление суммы за простой техники начинается на первый день простоя.

Из материалов дела следует, что между сторонами подписан акт выполненных работ №2 от 31.05.2019 и справка о стоимости выполненных работ №2 от 31.05.2019 на сумму 2 554 975 руб. 20 руб., свидетельствующие о факте выполнения работ на промежуточной опоре № 2, что сторонами не оспаривается.

При этом, как указывает истец в исковом заявлении, между сторонами был подписан акт о невозможности погружения шпунта от 25.04.2019г., по его мнению, подтверждающий несоответствие грунта на промежуточной опоре № 3, в связи с указанным обстоятельством ответчиком было дано распоряжение прекратить производство работ на опоре №3, перейти к производству работ на промежуточной опоре № 2, однако общество ООО «БАЙКАЛМОСТ» при подписании договора № 25/02-2019/СП от 14.03.2019 г. рассчитывало на выполнение всего объема работ, предусмотренного договором, указание на необходимость выполнения работ лишь по опоре № 2 является недобросовестным уменьшением цены договора, поскольку вина в невозможности выполнения работ ООО «БАЙКАЛМОСТ» на опоре №3 вызвана действиями ООО «КредоСтрой», на стороне ООО «БАЙКАЛМОСТ» имеется факт возникновения убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 126 813 руб. - недополученной сметной прибыли.

Более того, на выполнение работ по опоре №3 истцом были также мобилизована специальная техника и персонал, поскольку вина в невозможности в погружения шпунта на опоре №3, по мнению истца, лежит ООО «КредоСтрой», истец понес реальный ущерб в связи с простоем мобилизованной техники и персонала в размере 862 000 руб.

В целях урегулирования спора в досудебном порядке истцом подавалась досудебная претензия с требованием о компенсации причиненных убытков. Однако ответчиком указанная претензия была оставлена без удовлетворения.

Поскольку ответчик в порядке досудебного урегулирования спора не возместил ущерб, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик в отзыве на исковое заявление заявленные требования не признал, указал, что акт о невозможности погружения шпунта от 25.04.2019г. никоим образом не подтверждает факт несоответствия грунтов на опоре № 3, о чем в акте сделаны соответствующие замечания, грунты на опоре № 3 соответствовали проектной и рабочей документации( РД 292-2013-КЖ2 Том7 листы 3,4), невозможность погружения шпунта была вызвана применением ООО «БАЙКАЛМОСТ» для выполнения указанных работ несоответствующей проекту производству работ техники, что также отражено в акте выездной комиссионной проверки, состоявшейся по настоянию ООО «Байкалмост» (письмо №43/05 от 07.05.2019г), при составлении которого ООО «Байкалмост» принимало участие, однако от подписи оказалось, таким образом, именно действия ответчика повлекли невозможность выполнения работ на опоре №3.

Суд, рассмотрев заявленные требования, изучив материалы дела и оценив доводы сторон, полагает, что исковые требования не подлежат удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пунктам 11 и 12 постановления пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В силу п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основанием для взыскания убытков является наличие в совокупности следующих условий: факт причинения вреда, наличие противоправных действий ответчика, причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями в виде причинения ущерба истцу, вина причинителя вреда.

В качестве доказательств наличия вины ответчика в невозможности выполнения работ на опоре № 3 истец ссылается на акт о невозможности погружения шпунта от 25.04.2019г.

Из указанного акта следует, что комиссия в составе: ООО Байкалмост заместитель ген. директора ФИО4, ООО «КредоСтрой» заместитель ген. директора ФИО5 произвела освидетельствование результата производства работ на объекте «Реконструкция мостового перехода через р.Куда на км 15 автомобильной дороги Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе Иркутской области» и выявила, что при производстве работ по погружению шпунта Ларсен V вибропогружателем на базе экскаватора Хёндай 330 на опоре №3 невозможность погружения шпунта проявляется после 4м. его погружения, что говорит о несоответствии заявленного грунта, а также необходимости привлечения более мощного оборудования для производства. В связи с чем, был применен другой тип установки - Копер навесной Мг3ш на базе трактора Т10МБ 2121-0. При погружении шпунта установлена невозможность его погружения на отметке 6 м., после чего происходит замятие (физическое повреждение) шпунта (фотографии прилагаются). Между тем, размер шпунта составляет 7,5 метров. Исходя из вышеизложенного, а именно - грунтовые колонки (плотность грунта), описанные в рабочей документации(292-2013-МП), не соответствуют действительности (плотность грунта превышает заявленную в договоре), погружение шпунта Ларсена V на опоре №3 физически невозможно. В соответствии с п. 1.4. Договора ООО «КредоСрой» необходимо указать иное место производства работ, передать строительную площадку для передислокации техники и материалов.

Также указанный акт содержит рукописные примечания заместителя ген. директора ООО «КредоСтрой» ФИО5, из которых следует:

1.Взамен работ (погружение шпунта) на опоре № 3 предоставляю место производства работ – опора № 2.

2.Оплату (предоплату) по пункту 2.2. договора в размере 2 890 408 руб. 20 коп. в т.ч. НДС считаем предоплатой за работы по опоре № 2.

3Несоответствие грунтов грунтовой колонке не подтверждено документально (отбора проб не было), заключений и исследований не производилось.

Письмом исх. №43/05 от 07.05.2019 г. ООО «Байкалмост» предложило провести дополнительное освидетельствование невозможности производства работ, зафиксированного актом от 25.04.2019г. в дату 10.05.2019 г.

Из акта выездной проверки, состоявшейся по настоянию ООО «Байкалмост» (письмо №43/05 от 07.05.2019г.), следует, что комиссия в составе: ФИО4 зам.ген.директора ООО «Байкалмост», ФИО5 зам.ген.директора ООО «КредоСтрой», ФИО6 главный инженер ООО «РСП Топка»(генподрядчик), ФИО7 руководитель группы СК ООО «РегионПроект»(стройконтроль) произвела осмотр работ по забивке шпунтового ограждения, выполненных ООО «Байкалмост» на опоре №3 на объекте «Реконструкции мостового перехода реки Куда 15км. автомобильной дороги Иркутск-Оса Усть-Уда в Иркутском районе Иркутской области».

Комиссией установлено, что ООО «Байкалмост» использует технику без предъявления паспортов и сертификатов, способных установить мощностные характеристики (п. 3.1.1 договора субподряда), а так же отсутствуют паспорта и сертификаты на шпунтовое ограждение. Невозможность погружения шпунтового ограждения не выявлена, грунтовые колонки соответствуют проектной и рабочей документации (РД 292-2013-КЖ2 Том 7 лист 3, 4), прошедшей государственную экспертизу. Дополнительных исследований грунта со стороны ООО «Байкалмост» не проводилось, никаких подтверждающих документов несоответствия грунта не представлено.

Исходя из вышеизложенного, комиссия решила:

1.Предоставить ООО «Байкалмост» место работ на опоре №2 (п.1.3.3. договора субподряда). Ввиду того, что грунты опоры №3 и опоры №2 совпадают, то при забивке шпунтового ограждения на опоре №2 подтвердятся выводы данной комиссии, о том, что грунты соответствуют грунтовым проектным колонкам, и при применении техники с соответствующими техническими характеристиками работы будут выполнены в полном объеме.

2.ООО «Байкалмост» предоставить паспорта и сертификаты на используемую технику и материалы согласно п.3.1.1 договора субподряда.

3.Ввиду авансирования объекта в размере 50%, считать аванс по опоре №3, авансом по опоре №2.

4.После забивки шпунтового ограждения на опоре №2 доделать работы на опоре №3 согласно договора субподряда.

Однако зам.ген.директора ООО «Байкалмост» ФИО4 от подписи в акте выездной проверки отказался.

Из материалов дела следует, что генеральным подрядчиком по объекту «Реконструкция мостового перехода через р. Куда км. 15 на автомобильной дороге Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе Иркутской области» является ООО РСП «Топка» согласно итогам проведенного аукциона в электронной форме №0134200000118003065 и Государственного Контракта №06/486-18 от 13.11.2018 г., заключенного с Заказчиком ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области». В рамках строительства указанного объекта также был проведен аукцион в электронной форме №0134200000118003050 на определение подрядчика для независимого строительного контроля на объекте - им стало ООО «РегионПроект» по Государственному Контракту № 06/533-18 от 04.12.2018 г., заключенному с ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области». Строительный надзор на объекте осуществлял инженер – строитель ООО «РегионПроект» ФИО7.

Для снятия противоречий в представленных сторонами актах и дачи пояснений по касающимся рассматриваемого дела вопросам, ФИО7 опрощен в судебном заседании, проходившем 06.08.2020, в соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве специалиста.

Специалист пояснил, что осуществлял строительный контроль на объекте – мостовой переход через реку Куда, участвовал при проведении выездной проверки 10.05.2019, подписывал акт выездной проверки от 10.05.2019. На вопрос суда от том, была ли специалистом зафиксирована невозможность забивки шпунта ООО «БАЙКАЛМОСТ» на опоре номер 3 при проведении выездной проверки 10.05.2019, специалист пояснил, что приблизительно 17 апреля на опоре номер 3 ООО «БАЙКАЛМОСТ» был применён вибромеханизм для забивки шпунта, что не соответствовало требованиям ППР, ООО «БАЙКАЛМОСТ» пыталось погрузить шпунт с помощью вибромеханизма в течение приблизительно недели, однако шпунт начал гнуться и не погружался, в дальнейшем, ООО «БАЙКАЛМОСТ» были завезены сваебойные машины, поскольку грунты на опоре номер 2 и номер 3 совпадают, было принято решение направить ООО «БАЙКАЛМОСТ» забивать шпунты на второй опоре, на второй опоре с помощью сваебойных машин работы были выполнены. В акте выездной проверки отражено, что грунты на опоре номер 3 и 2 совпадают по грунтовым проектным колонкам, имелись все необходимые документы о соответствии грунтов необходимым требованиям. В связи с тем, что время на производство работ на опоре номер 3 ООО «БАЙКАЛМОСТ» было упущено, поскольку приближался паводок, по временным условиям ООО «БАЙКАЛМОСТ» не возможно было направить на завершение работ на 3 опоре, было применено иное техническое решение, работы на опоре номер 3 выполнил генподрядчик своими силами.

На вопрос ответчика специалист пояснил, что присутствовал все время на объекте и осуществлял контроль за работами. Специалист также пояснил, что ООО «БАЙКАЛМОСТ» можно было применять свою технику, однако ООО «БАЙКАЛМОСТ» должен был понимать, что песчаник на опоре номер 3 не возможно было пройти вибропогружением. По вопросу ответчика, как было установлено, что шпунт не погружается, специалист пояснил, что шпунт начал деформироваться, все было зафиксировано под фотоотчет. На вопрос ответчика о том, что было с оборудованием ООО «БАЙКАЛМОСТ» после забивки шпунта на второй опоре, специалист пояснил, что дальше был демонтаж оборудования, после забивки на второй опоре ООО «БАЙКАЛМОСТ» покинули строй площадку, демонтаж можно выполнить в течение нескольких часов.

На вопрос истца, каким образом 10 мая при отсутствии ООО «БАЙКАЛМОСТ» было установлено, что шпунт на 3 опоре не возможно погрузить, специалист пояснил, что представители ООО «БАЙКАЛМОСТ» были при проверке, однако отказались от подписания акта, проверили опытным путем.

О причинах не возможности забивки шпунта на опоре номер 3, специалист пояснил, что ООО «БАЙКАЛМОСТ» неделю пытались погрузить шпунт вибромеханизмом, частично погрузили, однако дальше залегали более твёрдые породы, то есть была выбрана неподходящая техника, в проекте производства работ было указано на необходимость использования дизель – молота, что и есть сваебойное оборудование, после применения сваебойного оборудования работа пошла.

Для проверки сведений, раскрытых специалистом, судом определением от 06 августа 2020 года у ООО «РегионПроект» истребованы документы о соответствии грунтов необходимым требованиям; отчетная документация группы строительного контроля по объекту «Реконструкция мостового перехода через р. Куда на км. 15 автомобильной дороги Иркутск - Оса - Усть - Уда в Иркутском районе Иркутской области» по работам, касающимся забивки шпунтового ограждения на опорах №2, №3. Также определением от 15 сентября 2020 года у ООО РЕМОНТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ТОПКА" истребован проект производства работ по объекту «Реконструкция мостового перехода через р. Куда на км. 15 автомобильной дороги Иркутск - Оса - Усть - Уда в Иркутском районе Иркутской области».

ООО «РегионПроект» в материалы дела представлены акт освидетельствования скрытых работ №2.1/М от 11.03.2019г. с освидетельствованием штанги со штампом испытаний грунта в основании буровой скважины № 1 опоры №2; Акт освидетельствования скрытых работ №29/М от 10.04.2019г. с освидетельствованием штанги со штампом испытаний грунта в основании буровой скважины № 4 опоры № 3, а также приложенные к ним заключения по результатам испытаний штампом грунта ООО «Нормативно-Испытательный Центр «Мосты»

По результатам испытаний штампом грунта ООО «Нормативно-Испытательный Центр «Мосты» сделала следующие выводы: в результате испытаний данных, построен график «Нагрузка-Осадка», из которого установлено, что за предельное сопротивление грунта в основании скважины № 1 фундамента опоры № 2 на отметке 401,65 м ре-конструируемого мостового перехода через р. Куда на км 15 автодороги Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе, Иркутской области, допускается принять величину равную 65,52 кгс/см2 (с учётом напряжений от веса штампа 3,63 кгс/см2), что соответствует проектным требованиям; построен график «Нагрузка-Осадка» (Рисунок 3), из которого установлено, что за предельное сопротивление грунта в основании скважины № 4 фундамента опоры № 3 на отметке 407,63 м ре-конструируемого мостового перехода через р. Куда на км 15 автодороги Иркутск-Оса-Усть-Уда в Иркутском районе. Иркутской области, допускается принять величину равную 63,04 кгс/см2 (с учётом напряжений от веса штампа 2,98 кгс/см2), что соответствует проектным требованиям.

Из анализа указанных документов суд делает вывод, что грунты на опорах № 2 имели сходные параметры с грунтами на опоре № 3, грунты на обоих опорах соответствовали проектным требованиям, в связи с чем, доводы истца о том, что погружение шпунта на опоре № 3 было невозможно в виду превышения плотности грунта, описанной в рабочей документации(292-2013-МП), суд признает несостоятельным, поскольку плотность грунта не превышала плотность, заявленную в договоре.

Кроме того, о соответствии грунтов на опоре № 3 заявленным параметрам свидетельствует также приобщенное к материалам дела Положительное заключение ГАУ ИО «Экспертиза в строительстве Иркутской области» от 19.05.2016 объект экспертизы: Проектная документация и результаты инженерных изысканий «Реконструкция мостового перехода через р. Куда на км. 15 автомобильной дороги Иркутск - Оса - Усть - Уда в Иркутском районе Иркутской области».

Во исполнение определения суда об истребовании доказательств ООО РЕМОНТНО-СТРОИТЕЛЬНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "ТОПКА" в материалы дела представлен проект производства работ по объекту «Реконструкция мостового перехода через р. Куда на км. 15 автомобильной дороги Иркутск - Оса - Усть - Уда в Иркутском районе Иркутской области» (далее – ППР).

Изучив указанный проект, суд установил следующее.

Из пункта 2.1. ППР следует, что погружение шпунтовых ограждений «Ларсен V» производится с помощью крана РДК-25 и молота сваебойного ДТ25. При этом их проворачивают на 180° относительно друг друга и соединяют, вставляя паз каждого нового шпунта в паз предыдущего, (см. чертеж 1,2).

Из пункта 3.2. ППР следует, что основным работам по погружению шпунта должны предшествовать выполнение и принятие по акту следующих работ:

-строительную площадку, подготовленную к производству работ; проверка наличия проектно-сметной документации и ознакомление ИГР и рабочих с рабочими чертежами сооружения и проектом производства работ;

-спланирована строительно-монтажная площадка согласно проекту; разбивка оси шпунтовой стенки и закрепление ее на местности; завезен и соскладирован шпунт на стройплощадке;

-проведена проверка заводских паспортов на шпунт ( в случае использования нового шпунта);

-проведена разметка шпунта по длине;

-произведена разбивка осей мест погружения шпунта;

-подготовка молота сваебойного ДТ25;

-подготовка основного погружающего и вспомогательного оборудования и обустройств для производства работ (направляющие, кондукторы, шаблоны и т.д.);

Из пункта 7.1.3. ППР следует, что для достижения надлежащего качества выполнения работ необходимо использовать: Кран, g =25 т, Молот сваебойный дизельный трубчатый, Высокочастотный вибропогружатель, Автомобиль с полуприцепом, Q =15,0 т, Оттяжки из пенькового каната, Строп двухветвевой, Q =10,0 т, Сварочный агрегат, Сварочная горелка со шлангом и кабелем 3 м, Дизельная электростанция.

Таким образом, суд констатирует, что обстоятельства, раскрытые перед судом специалистом, нашли свое полное документальное подтверждение, невозможность погружения шпунта на опоре № 3 была вызвана тем, что истцом при попытке погружения шпунта использовался лишь высокочастотный вибропогружатель, тогда как в соответствии с ППР помимо вибропогружателя необходимо было использовать молот сваебойный дизельный трубчатый, что указывает на полную несостоятельность позиции истца, занятой по делу.

Более того, в локальном сметном расчете к договору, согласованном ООО «БАЙКАЛМОСТ» (т.1, л.д.16-18), предусмотрено выполнение работ на промежуточных опорах № 2 и № 3 именно дизель-молотом, то есть сваебойным оборудованием.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды относится на истца, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неисполнение ответчиком обязательства по договору подряда стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

Согласно пункту 11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно пунктам 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что необходимость расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлены доказательства того, что он не получил доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, а также являясь профессиональным участником спорных правоотношений, имеющий непосредственное представление о рисках, связанных с выполняемой им работой, истец не представил доказательств принятия им самим действий, направленных на получение упущенной выгоды, сделанных им приготовлений.

Сметная прибыль как элемент стоимости строительных работ включает в себя расходы подрядчика, не связанные с конкретными строительными работами, при этом ее получение зависит исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, следовательно, сметная прибыль не является упущенной выгодой подрядчика.

Сама по себе прогнозируемая выручка не может быть признана упущенной выгодой, поскольку упущенная выгода выражает величину неполученных доходов, зависящую от особенностей ведения предпринимательской деятельности потерпевшей стороны в целом, а не выручку, которая могла быть получена по конкретному обязательству.

Указанный вывод подтверждается разъяснениями абзаца второго пункта 10 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, прилагаемой к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225.

Таким образом, ввиду отсутствия вины ответчика в невозможности погружения шпунта на опоре № 3 и отсутствия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступления неблагоприятных последствий у истца, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворении требования о взыскании убытков в части упущенной выгоды в виде недополученной сметной прибыли по договору.

Судом при этом учтено, что обязательства сторон по факту выполнения работ на опоре № 2 были исполнены, взыскание суммы упущенной выгоды повлечет существенные негативные последствия для ответчика, нежели защитит либо восстановит права и законные интересы истца, поскольку фактически истец не приступил к выполнению работ по опоре № 3, только в связи с тем, что не соблюдал требования, изложенные в проекте производства работ, предъявление требования об уплате сметной прибыли, являющейся частью стоимости строительной продукции, не обосновано.

В случае невыполнения работ убытки не возникают, поскольку не имеется материальных и трудовых затрат на их выполнение.

Истец в исковом заявлении не привел правовые основания для определения упущенной выгоды через категорию сметная прибыль.

Само по себе заключение договора, безусловно, не гарантирует получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы, динамика цен и иные рыночные условия.

Действующее законодательство (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (гражданами и юридическими лицами).

Исходя из этого, лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, освобождается от ответственности за нарушение обязательств только в случае, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (непреодолимой силы), причем к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов у должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец является профессиональным участником соответствующих правоотношений, и, вступая в договорные отношения, должен был прогнозировать последствия при неисполнении принятых на себя обязательств, обязан был использовать свои профессиональные навыки и специальные знания, проявить должную заботливость, приложить максимум усилий, чтобы обеспечить обязанность по выполнению работ, что истцом в рамках рассматриваемой ситуации сделано не было.

Расходы, связанные с простоем техники и персонала в размере 862 000 руб., возмещению не подлежат, поскольку из представленных подрядчиком документов невозможно достоверно определить перечень техники и оборудования, документально не подтверждена необходимость мобилизации указанных техники и оборудования для выполнения СМР во исполнение обязательств по договору подряда.

Более того, из обстоятельств дела не следует сам факт простоя техники и персонала, поскольку после обнаружения невозможности погружения истцом шпунта на опоре № 3, ответчиком своевременно было дано распоряжение выполнять работы на опоре № 2, и, как усматривается из материалов дела, в дальнейшем работы на опоре № 2 были выполнены и оплачены в полном объеме, о чем между сторонами разногласий не имеется.

Обстоятельства отсутствия на спорном объекте техники ООО «Байкалмост» после выполнения работ по опоре № 2 подтверждаются также показаниями специалиста ООО «РегионПроект», осуществляющего строительный контроль на спорном объекте, и письмом ООО РСП «Топка» № 263 от 23.07.2020.

Таким образом, учитывая отсутствия надлежащих доказательств совокупности условий, необходимых для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

При рассмотрении данного дела всем доводам и возражениям сторон судом дана надлежащая оценка, иные представленные сторонами доказательства не относимы к предмету доказывания по делу и не могут влиять на выводы суда.

В соответствии с требованиями статей 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на истца.

Учитывая, что государственная пошлина по настоящему иску составляет 32 888 руб., а ФИО8 за истца при подаче иска уплачена государственная пошлина в сумме 40 476 руб., излишне уплаченную государственную пошлину в размере 7 588 руб. следует возвратить плательщику на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить ФИО8 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 7 588 руб., перечисленную по чек-ордеру от 29.11.2019.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Иркутской области в течение месяца после его принятия.

Судья Ю.В. Липатова