Решение от 29 мая 2018 г. по делу № А40-14602/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-14602/18-140-853
г. Москва
30 мая 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 30 мая 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Паршуковой О.Ю.,

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебных заседаний ФИО1

по заявлению ООО «Америа Русс» (ОГРН 1097746178067, адрес местонахождения: 117218, г. Москва, ул. Кржижановского,д. 17, корп. 1)

к ответчику: ИФНС России № 27 по г. Москве (117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская,д. 58, корп. 1)

о признании недействительным Решение

при участии представителей

от заявителя - ФИО2, дов. № АР/06/2018 от 05.03.2018 г., паспорт

от ответчика - ФИО3, дов. №25 от 09.01.2018 г., уд. № 067471; ФИО4, дов. №44 от 08.02.2018 г., уд. № 101933; ФИО5, дов.; 40 от 09.01.2018 г., уд. № 819230

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Америа Русс» (далее – Общество, заявитель, налогоплательщик, ООО «Америа Русс») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по г. Москве (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган, ИФНС № 27) о признании недействительным решения № 12/821 от 19.07.2017 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представители заявителя поддержали требования по доводам заявления; представители ответчика возражали по доводам оспариваемого решения, отзыва на заявление, письменных пояснений.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что требования Общества подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка организации по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от № 12/821 от 19.07.2017, согласно которому Обществ доначислены: налог на добавленную стоимость за 2014 в сумме 10 947 919 руб.; налог на добавленную стоимость за 2015 в сумме 3 184 667 руб.; налог на прибыль за 2014 в сумме 12 164 354 руб.; налог на прибыль за 2015 в сумме 3 538 520 руб.; пени в общей сумме 6 222 852,27 руб., а также за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде взыскания штрафа в сумме 5 967 093 руб.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, решением которого № 21-19/176350 от 30.10.2017 в ее удовлетворении было отказано, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Так, Инспекция считает установленным совокупность фактов, свидетельствующих, по мнению проверяющих, о нереальности финансово-хозяйственных отношений Общества и ООО «Корпорация Про-Телеком» (далее - Контрагент, Исполнитель), что, по мнению Инспекции, позволяет делать вывод о неправомерности включения Обществом в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2014 и 2015 годы, затрат на оплату услуг указанного Контрагента, а также применения налоговых вычетов по НДС, связанных с расходами на оказание услуг ООО «Корпорация Про-Телеком» за 1-4 кварталы 2014 и 1-3 кварталы 2015 года.

Установлено, что основным видом экономической деятельности Общества является торговля оптовая пищевыми продуктами. Общество вступило в договорные отношения с ООО «Корпорация Про-Телеком» с определенной и ясной деловой целью - получение дохода от дополнительного сбыта реализуемых Обществом пищевых продуктов, для организации которого Обществу требуется получение возмездных услуг Исполнителя.

Для достижения указанной цели Общество заключило с ООО «Корпорация Про-Телеком» Договор, в соответствии с п. 1.1. которого Общество поручает Исполнителю оказать услуги по организации дополнительного сбыта продукции Общества через коммерческие организации, осуществляющие розничную торговлю через одну и более торговую точку.

Относительно доначисления налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям Общества с ООО «Корпорация Про-Телеком» налоговый орган указывает, что ООО «Корпорация Про-Телеком» не оказывало Обществу каких-либо услуг, оговоренных в заключенном договоре, следовательно, сделка носит фиктивный характер, исполнена лишь «на бумаге» и основной целью ее является получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых платежей.

Учитывая, что в ходе проверки установлена нереальность финансово-хозяйственных операций, а также подписание счетов-фактур неустановленным лицом, налоговые вычеты по НДС, связанные с расходами на оказание возмездных услуг по организации дополнительного сбыта продукции ООО «Америа Русс», произведенные проверяемым налогоплательщиком в адрес ООО «Корпорация Про-Телеком», приняты к учету неправомерно. Таким образом, в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ, с учетом положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ООО «Америа Русс» неправомерно включило в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость суммы НДС по счетам-фактурам в сумме 14 132 586 руб.

Относительно доначисления налога на прибыль, налоговый орган указывает на расхождение в расходах, уменьшающих сумму доходов от реализации в 2014 году, в сумме 60 821 772 руб. произошло в результате следующих нарушений: неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, затрат на оказание ООО «Корпорация Про-Телеком» возмездных услуг по организации дополнительного сбыта продукции ООО «Америа Русс».

ООО «Америа Русс» представлены к проверке первичные документы по взаимоотношениям с ООО «Корпорация Про-Телеком», не соответствующие критериям п. 1 ст. 252 НК РФ и установленным Федеральным законом «О бухгалтерском учете» в части оформления первичных документов, составленные вне реальной предпринимательской деятельности и без подтверждения факта оказания услуг. Такие первичные документы не могут служить основанием для подтверждения расходов. Инспекцией в ходе проведения налоговой проверки получены однозначные доказательства того, что в действительности финансово-хозяйственная деятельность субподрядной организацией ООО «Мегаполис» не осуществлялась.

Таким образом, в нарушение статей 247, 252 НК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», ООО «Америа Русс» неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, затраты по взаимоотношениям с ООО «Корпорация Про-Телеком» в размере 60 821 772 руб.

Таким образом, указывает налоговый орган сумма неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль за 2014год составила 12 164 354 руб.

Расхождение в расходах, уменьшающих сумму доходов от реализации в 2015 году, в сумме 17 692 599 руб. выявлено в результате следующих нарушений: неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, затрат на оказание ООО «Корпорация Про-Телеком» возмездных услуг по организации дополнительного сбыта продукции ООО «Америа Русс».

Таким образом, налоговый орган считает, что сумма неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль за 2015 года составила 3 538 520 руб.

В результате анализа заключенного между ООО «Америа Русс» (Заказчик) и ООО «Корпорация Про-Телеком» (Исполнитель) договора от 20.11.2013 № АМР-85/13 (далее - Договор), Приложений к нему, а также отчетов, актов, счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в подтверждение оказания и получения услуг по Договору, должностные лица налогового органа указывают, что отчеты Исполнителя по Договору, их непоследовательность и несистемность оказания услуг свидетельствуют о неритмичном характере финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества и его контрагента, отсутствие четкой логики и деловой цели при оказании услуг, последовательности и планомерности действий сторон, что является признаком нереальности их оказания.

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговый орган считает установленными следующие обстоятельства, и в обоснование своей позиции о нереальности оказания услуги, и не проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе Контрагента приводит следующие доводы: согласно условиям Договора с ООО «Корпорация Про-Телеком» поставка новых видов товаров Общества должна была осуществляться в адрес ЗАО «ТД «Перекресток».

Делая вывод о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности и осторожности при выборе Контрагента, Инспекция указывает, ООО «Корпорация Про-Телеком» зарегистрировано 21.10.2013г., УК -220000 руб., Генеральный директор ФИО6, подало сведения по форме 2-НДФЛ в 2013 г. на 1 физическое лицо, в 2014-2015 - на 2 физических лица.

Общество не представило документы, которые ООО «Корпорация Про-Телеком» обязано передать Обществу при заключении договора, подтверждающие проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Из анализа налоговой отчетности и выписки по расчетному счету ООО «Корпорация Про-Телеком» налоговый орган приходит к выводу о том, что при высоких оборотах организацией исчисляются и уплачиваются минимальные налоги; суммы выручки (доходов), указанные в декларациях по НДС и налогу на прибыль не соответствуют суммам поступлений на расчетный счет организации; организация относится к категории проблемных налогоплательщиков, не уплачивающих в бюджет налоговые платежи в установленном размере и не ведущих реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету указывает на отсутствие признаков ведения предпринимательской деятельности: не установлены выплаты по гражданско-правовым договорам и на заработную плату иным сотрудникам кроме генерального директора, отсутствуют регулярные платежи за телефон, коммунальные платежи, электроэнергию, покупку программных продуктов, за иные расходы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, установлены уплата налога на прибыль, НДС в минимальных размерах, оплата системы «Банк-Клиент», а также расходы, необходимые для выполнения работ по выкладке товаров, маркетинговым исследованиям, таким как оплата за услуги мерчендайзинга и допуска в магазины сети Х5 Retail Group, приобретение информационно-аналитических материалов.

Инспекция считает, что довод о проявлении должной осмотрительности является несостоятельным и свидетельствует лишь о том, что Общество изначально предполагало недобросовестность Контрагента и формально старалось себя обезопасить от негативных последствий в виде доначисления соответствующих сумм налогов.

Обществом не приведено ни одного довода в пользу выбора контрагента на основе оценки его платежеспособности, наличия деловой репутации, информации в интернете, отзывах третьих лиц, оценке возможности исполнения взятых на себя обязательств и иных факторов в соответствии с обычаями делового оборота.

В обоснование нереальности хозяйственных операций с Контрагентом Инспекция приводит далее следующие доводы: Общество на требование № 12/821/3 от 27.10.2016 не предоставило налоговому органу: планограммы, предоставленные Исполнителем в соответствии с Приложением №3 от 01.03.2014; приложения к отчетам, представленным ООО «Корпорация Про-Телеком» в соответствии с Договором: презентации, графики, пояснительные записки рекомендательного характера, инструкции по размещению товара на полках; стратегии продаж, маркетинговые стратегии, подготовленные Исполнителем. Отсутствие таких специфических и необходимых документов, без которых невозможно оказание услуг согласно положениям Договора и Приложений к нему однозначно свидетельствует об оформлении финансово-хозяйственных операций лишь «на бумаге» без их реального осуществления.

В ходе осмотра и выемки в офисе Общества не установлено наличие документов, которые должны быть составлены ООО «Корпорация Про-Телеком» при выполнении условий Договора (презентации, стратегии продаж, маркетинговые исследования, заказы от сети Х5 Retail Group, протоколы переговоров, соглашения о намерениях, почтовые отправления и т.д.), что свидетельствует о фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений.

Из допроса генерального директора ООО «Корпорация Про-Телеком» ФИО6 (протокол допроса свидетеля от 20.10.2016 №12/1343) налоговый орган приходит к выводу о том, что ведением переговоров с представителями сети Х5 Retail Group, заключением договоров и определением объемов поставок товаров в торговую сеть «Пятерочка» занималось Общество самостоятельно, без привлечения третьих лиц, о чем, помимо прочего свидетельствует отсутствие договорных отношений ООО «Корпорация Про-Телеком» с юридическими лицами торговой сети Х5 Retail Group на получение сведений, составляющих коммерческую тайну - объемов продаж, что свидетельствует о нереальности оказания услуг ООО «Корпорация Про-Телеком» и произвольном расчете суммы вознаграждения по условиям фиктивного договора ввиду отсутствия документов, подтверждающих объем реализованного товара, исходящих от ООО «Корпорация Про-Телеком», на которое было возложено предоставление таких сведений.

Из допроса руководителя отдела продаж ООО «Америа Русс» ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 27.01.2017 №12/821/П2) налоговый орган приходит к выводу о том, что сотрудник ООО «Америа Русс» - ФИО7, самостоятельно, без участия представителей ООО «Корпорация Про-Телеком» вел переговоры с представителями сети Х5 Retail Group, следовательно, условия заключенного договора сторонами фактически не исполнялись, а оформлячись лишь «на бумаге», для возможности учета данных расходов при налогообложении прибыли, что однозначно свидетельствует о нереальности сделки.

Согласно выводу почерковедческой экспертизы подписи от имени ФИО6 в представленных на экспертизу 11 счетах-фактурах, выставленных Обществу, выполнены не ФИО6, а другим лицом. Экспертом подтверждено, что счета-фактуры оформлены с нарушением положений ст. 169 НК РФ и не могут являться основанием для принятия сумм НДС по контрагенту ООО «Корпорация Про-Телеком» к вычету.

Из анализа представленных ЗАО «ТД «Перекресток» документов, налоговый орган приходит к выводам о том, что: поскольку договор поставки между ООО «Америа Русс» и ЗАО «ТД «Перекресток» заключен в 2010 году, задолго до заключения договора с ООО «Корпорация Про-Телеком», то в результате исполнения «на бумаге» договора с ООО «Корпорация Про-Телеком» Общество не заключало никаких новых договоров, не поставок продукции, самостоятельно вело переговоры и согласовывало их условия, что однозначно свидетельствует о необоснованности расходов и фиктивности заключенного Договора, реальное исполнение которого сторонами не предполагалось; номенклатура поставляемых в ЗАО «ТД «Перекресток» товаров охватывает всю ассортиментную линейку Общества; все товары, которые ООО «Корпорация Про-Телеком» должно было завести в ассортиментную матрицу сети Х5 Retail Group были включены в список поставляемых товаров, о чем свидетельствуют данные об отгрузках, предоставленные ЗАО «ТД «Перекресток»; необходимость проведения презентаций товаров, заявленных в Договоре и Приложениях, отсутствовала, а заведение товара в ассортиментную матрицу не могло быть осуществлено, ввиду того, что данные товары поставлялись ранее на регулярной основе; объемы реализации товара дают основания полагать, что необходимость дальнейшего продвижения в сеть отсутствовала и могла быть достигнута лишь путем увеличения конечного сбыта розничным покупателям; Общество и ООО «Корпорация Про-Телеком» не представили доказательств осуществления поставок в результате оказания услуг последним, несмотря на то, что соглашение о цене прямо и безусловно предусматривает выплату вознаграждения только в случае подтверждения данного обстоятельства.

Налоговый орган обосновывает свою позицию о нереальности сделки Общества с Контрагентом материалами контрольных мероприятий в отношении ООО «Мегаполис» (так называемый контрагент 2-го звена), который был привлечен ООО «Корпорация Про-Телеком» для проведения маркетинговых исследований, приводя нижеследующие доводы.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений Общества на акт и письменных пояснений Общества на требование о предоставлении документов и информации в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция приводит довод о том, что в своих пояснениях Общество не смогло аргументировать и обосновать одно из ключевых условий выплаты вознаграждения контрагенту ООО «Корпорация Про-Телеком» - поставка товаров в результате оказания услуг конкретным лицом и привести соответствующие ссылки на первичные и иные документы, что не позволяет с достаточной точностью и достоверностью определить правильность и обоснованность выплаты вознаграждения контрагенту, поскольку имеется не опровергнутый факт поставки той же продукции в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» и до заключения договора со спорным контрагентом и увеличение объема поставок товаров в сеть произошло и без оказания данных услуг ввиду их неритмичности, несистемности и неподтвержденности, что прямо указывает на нереальность финансово-хозяйственных операций.

Заявитель в свою очередь пояснил, что привлекая Исполнителя на основании Договора, Общество не передавало последнему полномочия по непосредственной организации сбыта своей продукции, по вступлению в прямые взаимоотношения с действительными или потенциальными контрагентами по основному виду деятельности Общества. Общество имело целью, используя предоставленные Исполнителем исследования, советы и рекомендации, своими силами и за свой счет, самостоятельно организовать дополнительный сбыт продукции.

Договор по своей правовой природе является рамочным (по смыслу действующей в настоящее время статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), поскольку определяет общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Стороны прямо предусмотрели в п. 1.2, 3.1, 3.4, 5.1 Договора, что услуги, оказываемые Исполнителем Заказчику, их условия, объем, результат, размер вознаграждения Исполнителя, определяются в Приложениях к Договору.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

По смыслу Договора в целом, а также исходя из практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, и их последующего поведения однозначно следует, что Исполнителю не поручалось совершение с третьими лицами от имени и за счет Общества либо от своего имени, но за счет Общества, каких-либо юридических или иных действий, в том числе сделок по дополнительному сбыту продукции Общества; в условиях Договора и во взаимоотношениях сторон отсутствуют признаки агентирования, поручения или комиссии по смыслу глав 49, 51, 52 ГК РФ.

Следовательно, толкование условий Договора, Приложений к нему, отчетов, примененное должностными лицами налоговых органов в обжалуемых решениях, не соответствует общей действительной воле сторон с учетом цели Договора.

Такое толкование необоснованно расширяет и включает в состав услуг Исполнителя действия, которые Исполнителю не поручались, и не могли поручаться исходя из правовой природы договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), совершение которых Исполнителем не предполагалось (как то: непосредственное проведение переговоров с представителями каналов сбыта по тому или иному продукту, заключение новых договоров с покупателями, заведение продукта в ассортиментную матрицу канала сбыта и пр.), а осуществлялись непосредственно Обществом с использованием исследований и рекомендаций, предоставленных Исполнителем.

Общество намеревалось получить и получило значительный экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности, связанной с установлением финансово-хозяйственных отношений с ООО «Корпорация Про-Телеком». Произведя затраты за оказанные последним услуги в общей сумме 78 514 371,17 руб. (без учета НДС), и используя результат оказанных услуг в виде исследований рынка своей продукции, а также в виде обоснованных рекомендаций по своевременному (в тот или иной временной отрезок или приуроченных к определенным событиям) формированию новых, максимально приемлемых для розничного ритейлера коммерческих предложений, по соблюдению определенной стратегии продаж, Общество получило значительный доход от дополнительных поставок конкретных наименований своей продукции в тот же период взаимоотношений с ООО «Корпорация Про-Телеком» (с декабря 2013 по август 2015) на общую сумму более 1 млрд руб. (без учета НДС).

Надлежащий анализ документов, касающихся взаимоотношений Общества с ЗАО «ТД «Перекресток» и другими юридическими лицами группы Х5 Retail Group, в части поставок наименований пищевых продуктов, указанных в Договоре с Контрагентом и Приложениях к нему, однозначно свидетельствует о том, что вследствие заведения указанных наименований в ассортиментную матрицу именно магазинов «Пятерочка» (формат «у дома»), как одного из форматов сети Х5 Retail Group, объемы отгрузок этих наименований в период финансово-хозяйственных отношений с ООО «Корпорация Про-Телеком», увеличились более чем в восемь раз, что позволяет утверждать, что деловая цель Договора в виде дополнительного сбыта продукции Общества была достигнута.

Обществом в возражениях на акт выездной налоговой проверки были приведены сводные сведения, подтвержденные приложенными к возражениям и имеющимися в материалах налоговой проверки отгрузочными документами (транспортными накладными и актами приема-передачи товара) в адрес распределительных центров сети «Пятерочка», управляемой ЗАО «ТД «Перекресток» и другими юридическими лицами группы Х5 Retail Group, и подтверждающие, что начало отгрузок большинства наименований продукции, указанных в Договоре с Контрагентом, (за исключением 3 наименований из 18) в адрес распределительных центров сети «Пятерочка» имело место после заключения Договора и начала взаимоотношений с ООО «Корпорация Про-Телеком», объемы реализованной продукции в указанный период увеличились и составили более 1,18 млрд. рублей, в то время как за весь предшествующий период взаимоотношений со всеми юридическими лицами Х5 Retail Group им было реализовано указанных наименований продукции всего на сумму 139 млн. руб.

В ответ на требование Инспекции о предоставлении документов (информации) от 25.05.2017 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Обществом представлена таблица с разбивкой по кварталам и наименованиям товаров, указанных в Приложениях к Договору с ООО «Корпорация Про-Телеком», с указанием количества и суммы поставок в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва» в 2013-2015 годах. Из указанных в таблице сведений прямо следует, что, после начала осуществления поставок для сети «Пятерочка» с использованием услуг Контрагента, начиная с 1 кв. 2014 отгрузки данных наименований товаров увеличились многократно. Так, если в течение всего 2013 года в адрес покупателя были поставлены указанные наименования товаров на общую сумму около 85 млн. руб., то только в 1 квартале 2014 года было осуществлено поставок на сумму более 170 млн. руб., а за весь 2014 год - более 774 млн. руб. В таблице указаны также суммы поступившей оплаты за указанные периоды. Вычленить оплаты именно за указанные наименования товаров не представляется возможным, поскольку указанные товары поставлялись и оплачивались, в том числе, в составе партий товаров вместе с другими наименованиями, что следует из товарных накладных представленных налоговому органу в приложениях к Возражениям на Акт ВНП. Покупатель оплачивал поставки согласно принятым товарным накладным. При этом, как следует из данных в приложенной таблице, произведенные покупателем оплаты в каждом квартале превышали сумму поставок указанных наименований, что означает, что условия для выплаты вознаграждения ООО «Корпорация Про-Телеком» наступали.

Таким образом, объективная связь понесенных Обществом расходов с направленностью его деятельности на получение дополнительной прибыли от основной деятельности, подтверждается представленными в материалы проверки документами.

Доказательством того факта, что поставки товаров, указанных в приложениях к Договору с ООО «Корпорация Про-Телеком», осуществлены именно в результате использования Обществом услуг контрагента, является вся совокупность представленных Обществом документов и сведений о фактических обстоятельствах, из которых следует, что в результате использования исследований и письменных рекомендаций Контрагента, и формирования на их основе коммерческих предложений для сети «Пятерочка», Общество достигло значительного увеличения объемов продаж этих наименований товаров.

Между Обществом и Исполнителем была достигнута договоренность о том, что по каждому наименованию пищевых продуктов из линейки Общества, в отношении которого Исполнителем оказаны услуги, (то есть даны рекомендации по формированию коммерческого предложения для ритейлера и/или следованию определенной стратегии продаж), стороны заключают соответствующее Приложение к Договору.

В подписанных сторонами соответствующих Приложениях к Договору (за №№ 2 - 2/12) в пункте 4.1. определяется порядок расчета вознаграждения Исполнителя, исходя из абсолютной денежной суммы за каждую единицу товара, поставленного Обществом конкретному ритейлеру за отчетный месяц в результате оказания услуг Исполнителем.

Следует отметить, что условиями выплаты Исполнителю вознаграждения, являются ряд обстоятельств: во-первых, поставка товара Обществом в отчетном месяце именно в результате оказания услуг Исполнителя, что означает поставку товара, произведенную в результате акцепта ритейлером коммерческого предложения Общества, сформированного на основе рекомендаций Исполнителя, и размещения ритейлером соответствующего заказа; во-вторых, состоявшаяся оплата ритейлером Обществу партии поставленного товара.

Данные условия Приложений к Договору исчерпывающим образом объясняют обстоятельства, необоснованно называемые налоговым органом «непоследовательность и несистемность оказания услуг», «неритмичный характер финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества и его контрагента», «отсутствие, последовательности и планомерности действий сторон», которые приводятся в оспариваемое решении в качестве обоснования нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений сторон.

Из документов усматривается, что ни Исполнитель, ни Общество не могут заранее предугадать решения и действия третьей стороны - покупателя, относительно согласования коммерческого предложения Общества, размещения первого заказа на основе этого предложения, размещения последующих заказов и их последовательность, принятия поставок, их своевременной оплаты.

Поэтому, действуя добросовестно и соблюдая взаимные интересы, Общество и Исполнитель устанавливают условие, прямо связывающее дополнительные затраты Общества по выплате вознаграждения Исполнителю исключительно с достижением искомого экономического эффекта для Общества - осуществление дополнительных поставок по заказам, полученным при содействии Исполнителя, и получение оплаты по ним.

Таким образом, поскольку факт оплаты партии продукции покупателем был необходимым условием оплаты услуг Исполнителя, постольку Обществом исключалось неэффективное отвлечение оборотных средств, а также риск неисполнения Контрагентом своих обязательств по Договору, в чем, среди прочего, состояла коммерческая привлекательность оспариваемой налоговым органом сделки.

Кроме того, указанные условия Приложений опровергают вывод налогового органа о фиктивном характере сделки с ООО «Корпорация Про-Телеком», которая, якобы, исполнена лишь «на бумаге», поскольку если сделка действительно «фиктивна» и совершается с целью получения необоснованной налоговой выгоды за счет произведенных по сделке необоснованных затрат и уплаченного контрагенту НДС, обусловливать такие затраты фактическим получением налогоплательщиком дополнительного дохода, по крайней мере, не логично для так называемого «недобросовестного» налогоплательщика.

Оценивая Приложение № I от 20.11.2013 г. к Договору, налоговый орган в обоснование своей позиции о нереальности оказания услуг указывает следующие доводы: в ответ на требование от 04.10.2016 № 12/821/2 Обществом не представлен подробный отчет (презентация), переданные ему контрагентом по результатам оказания услуг согласно п. 2.4. Приложения № 1, представлен акт от 15.01.2014 №21 с формулировкой «оказание услуг по проведению маркетинговых исследований рынка товаров Заказчика по Приложению № 1 к Договору» и счет-фактура на сумму 1095300руб. (в т.ч. НДС 18%); из формулировки акта невозможно определить вид и объем оказанных услуг; исполнителем фактически не исполнены обязательства по формированию целевого коммерческого предложения по объемам, маркетинговому сопровождению, логистике, ценам; Приложение № 1 не содержит условия о цене услуг Исполнителя.

Следует отметить, что для конкретизации общих условий взаимоотношений сторон, изложенных в рамочном Договоре № АМР-85/13, стороны подписали Приложение № 1 к нему, которым Общество поручило Исполнителю провести исследование рынка пищевых продуктов из ассортимента, реализуемого Обществом, в различных форматах рынка (п.1.1.).

Заключение такого Приложения полностью подтверждает, деловую цель установления взаимоотношений сторон, а главное - последовательность и планомерность их действий, направленных на достижение указанной цели - получения дохода от дополнительного сбыта товаров Общества, поскольку предварительно заказанное Обществом исследование рынка его товаров в различных форматах, позволило предварительно определить: в каких конкретно сегментах/форматах розничного рынка продовольствия, по каким продуктам (наименованиям и/или группам товаров из ассортимента Общества), с каким маркетинговым сопровождениям, стратегией продаж (проведение акций, презентаций), в каком объеме и ценам, с какими условиями поставки, возможно сформировать приемлемые для розничных ритейлеров (каналов сбыта) коммерческие предложения, которые с наибольшей вероятностью могут быть акцептованы, что позволит Обществу увеличить объемы сбыта своей продукции и получить дополнительный доход от своего основного вида экономической деятельности. Проведение таких исследований было обеспечено Исполнителем, результаты которых в виде Анализов рынка товаров Общества были предоставлены Обществу (копии были представлены Обществом в материалы проверки в составе приложений к возражениям на Акт выездной налоговой проверки).

Исследования содержат объем информации, для получения которого привлекался Исполнитель, в том числе сведения для эффективного формирования самим Обществом целевых коммерческих предложений по объемам, маркетинговому сопровождению, ценам.

Относительно довода Инспекции, о том, что в ответ на требование от 04.10.2016 № 12/821/2 Обществом не представлен подробный отчет (презентация), переданные ему контрагентом по результатам оказания услуг согласно п. 2.4. Приложения № 1, необходимо отметить, что в соответствии с указанным требованием налоговому органу были предоставлены все запрашиваемые документы, касающиеся взаимоотношений Общества с ООО «Корпорация Про-Телеком» согласно перечню в требовании, в том числе первичные учетные документы - акты выполненных работ (услуг), счета-фактуры, а также отчеты о выполненной работе по всем Приложениям к Договору, которые составлялись и подписывались сторонами по форме, согласованной в соответствующих Приложениях, и подписание которых является основанием для оплаты услуг Исполнителя (пункт 5.1 Договора).

Приложение № 1 не предусматривает составление и подписание сторонами отчета о выполненной работе. Презентация, указанная в пункте 2.4. Приложения №1, не относится к первичным учетным документам, не является отчетом о выполненной работе, указанным в требовании налогового органа, и основанием для оплаты услуг Исполнителя, а является, по сути, результатом оказания услуг.

Результат оказания услуг по исследованию рынка товаров Общества был предоставлен Исполнителем Обществу в виде Анализов рынка товаров.

Требования налогового органа о представлении результата оказания услуг, указанных в Приложении № 1 к Договору, Обществу не поступало. В связи с этим Анализы рынка товаров представлены налоговому органу в составе приложений к возражениям на акт.

Акт от 15.01.2014 №21 с формулировкой «оказание услуг по проведению маркетинговых исследований рынка товаров Заказчика по Приложению № 1 к Договору» полностью соответствует требованиям к содержанию и обязательным реквизитам первичных учетных документов, содержащимся в ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Относительно довода налогового органа об отсутствии в Приложении № 1 условия о цене услуг Исполнителя, следует отметить, что в п. 4.1. Приложения №1 предусмотрено, что Общество оплачивает на расчетный счет Исполнителя сумму предоплаты в размере 1 095 300 рублей в счет стоимости Услуг. Отсутствие в Приложении №1 процентного размера авансирования, последующее поведение сторон в части оформления актом от 15.01.2014 № 21 выполнения Исполнителем и принятия Обществом услуг по Приложению № 1 полностью за указанную выше цену, выставление Исполнителем счета-фактуры от 15.01.2014 № 21 на оказание услуг по Приложению № 1 указанной выше стоимостью, подтверждает, что действительная общая воля сторон относительно условия об итоговой цене услуги по Приложению № 1 к Договору отражена в пункте 4.1. Приложения, которая составляет сумму в размере 1 095 300 рублей (в т.ч. НДС 18%) и оплачивается предварительно.

Из Анализов рынка товаров следует, что определенными наименованиями и группами пищевых продуктов из ассортиментного ряда Общества (в частности, оливковое масло Monini производства Италия, макаронные изделия Federici) мало охвачен сегмент розничного рынка, условно обозначенный «у дома» или «дискоунтер». При этом Анализы показывают, что для широкого продвижения указанных групп продукции на рынок дискоунтеров, и масштабного увеличения объема закупок необходима гибкая ценовая политика поставщика и предложение покупателям-ритейлерам нового маркетингового сопровождение в виде проведения акций. Изучение перечня сетей розничных ритейлеров, с которыми Общество уже имеет заключенные договоры поставки, и у которых присутствует не охваченный поставками Общества формат «у дома», Исполнитель рекомендует сформировать соответствующие коммерческие предложения для магазинов «Пятерочка», входящих в сеть Х5 Retail Group.

Оценивая последующие Приложения к Договору (№№ 2-2/12), а также акты выполненных работ (услуг) и отчеты Исполнителя к указанным Приложениям налоговый орган в обоснование своей позиции о нереальности оказания услуг приводит следующие доводы: все указанные Приложения к Договору в нарушение пункта 1.3 Договора не содержат списка каналов сбыта, указывая лишь на форматы рынка, что свидетельствует об отсутствии согласования конкретного перечня каналов сбыта, в которых Исполнитель оказывает услуги.

Судом установлено, что пункт 1.3. рамочного Договора устанавливает, что список Каналов сбыта перечислен в Приложении № 2 к Договору. Согласно п. 1.1. Договора под Каналами сбыта понимаются коммерческие организации, осуществляющие розничную торговлю через одну или несколько торговые точки.

В Приложении № 2, как и в последующих Приложениях за №№ 2/1-2/12 к Договору, которые определяют порядок взаимоотношений сторон в части конкретных наименований продукции из линейки Общества, стороны согласовали в пункте 1.2, что Каналы сбыта закрепляются за Исполнителем в момент подписания Заказчиком Отчета об оказанных услугах по форме, согласованной в п. 2.3 Приложения. Форма Отчета предусматривает указание Канала сбыта.

Все Отчеты Контрагента об оказанных услугах (выполненных работах), представлены Обществом в материалах ВНП, и содержат указание Канала сбыта - Розничная сеть X 5 Retail Group.

Во второй части подписанных сторонами Отчетов об оказанных услугах сторонами указывалось количество отгруженного товара и месяц отгрузки, что позволяет в сопоставлении указанной информации с первичными отгрузочными документами Общества, также представленными в материалах ВНП (товарным накладным по форме ТОРГ 12), однозначно установить, что услуги Исполнителя касались осуществления Обществом поставок в адрес распределительных центров, обслуживающих именно сеть магазинов «Пятерочка», входящую в мультиформатную розничную компанию X 5 Retail Group.

Таким образом, конкретный Канал сбыта - сеть магазинов «Пятерочка» группы компаний X 5 Retail Group, в отношении поставок в которую Исполнитель оказывал Обществу услуги, определен и согласован сторонами в порядке, установленном подписанными между ними Договором, Приложениями к нему, и закреплен в Отчетах об оказанных услугах.

По Приложению № 2 от 20.11.2013 Инспекция указывает, что в подтверждение оказания услуг Обществом к Приложению №2 представлены Акты, счета-фактуры и отчеты о выполненной работе. Акты и счета-фактуры от 01.09.2014 №А-123 на сумму 29610 руб. и от 08.09.2014 №А-129 на сумму 51 870 руб. составлены за один и тот же период -01.08.2014-31.08.2014, в акте и счете-фактуре №А-123 указан объем реализованных товаров 5822 шт., в акте и счете-фактуре №А-129 – 10374 шт., оплата выполненных работ произведена Обществом 08.10.2014 и 17.10.2014 соответственно, таким образом, по мнению налогового органа, указанные документы имеют явные недостатки и противоречия, не позволяют точно и достоверно определить реальный объем и стоимость оказанных услуг и свидетельствуют о задвоении расходов Общества или нереальности оказанных услуг.

Так, в указанных документах отсутствуют какие-либо противоречия и недостатки, они позволяют точно и достоверно установить реальный объем реализованных товаров и рассчитать стоимость оказанных услуг.

Акт и счета-фактура от 01.09.2014 №А-123 на сумму 29610 руб. с объемом поставленных товаров в количестве 5822 шт. составлены в отношении отгрузок, произведенных Обществом покупателю в июне 2014 года, что прямо следует из второй части Отчета о выполненных работах к указанному Акту, и подтверждается отгрузочными накладными, приложенными к Возражениям на Акт ВНП.

Акт и счет-фактура от 08.09.2014 №А-129 на сумму 51 870 руб. с объемом поставленных товаров в количестве 10374 шт. составлены в отношении отгрузок, произведенных Обществом покупателю в июле 2014 года, что прямо следует из второй части Отчета о выполненных работах к указанному Акту, и подтверждается отгрузочными накладными, приложенными к возражениям на акт.

Таким образом, у налогового органа не было оснований полагать о задвоении расходов Общества или нереальности оказанных услуг.

Как следует из вышеуказанных Отчетов оплата отгрузок, произведенных в июне, июле 2014 года планировалась покупателем в сентябре 2014 года. Поскольку услуги Исполнителя считаются оказанными и подлежат оплате после получения оплаты от покупателя за отгруженную партию товара, Акты по отгрузкам в июне и июле вместе с Отчетами к ним были составлены и представлены Исполнителем в сентябре 2014 года, а соответствующие оплаты оказанных услуг произведены Обществом 08.10.2014 и 17.10.2014, то есть после получения оплаты за поставленный товар от покупателя.

В обоснование своей позиции Инспекция указывает, что Обществом не представлены отчеты, акты и счета-фактуры по Приложению № 2 за отчетные периоды: 20.11-30.11.2013, а также январь, май, июнь, июль, октябрь, ноябрь 2014. Об отсутствии данных документов свидетельствует отсутствие оплаты за данные периоды и кредиторской задолженности перед ООО «Корпорация Про-Телеком». Аналогичные обстоятельства указываются налоговым органом в связи с отсутствием отчетов, актов, счетов-фактур за определенные месяцы по Приложениям №2/1, 2/2, 2/3 к Договору.

Из указанного выше следует, что согласно положениям Договора и Приложений к нему, условием выплаты вознаграждения Исполнителю является поставка товара Каналу сбыта, произведенная Обществом в отчетном периоде в результате оказания услуг Исполнителя, а также состоявшаяся оплата ритейлером Обществу партии поставленного товара (п. 4.1. Приложений).

Согласно п. 2.3 Приложений Исполнитель ежемесячно, не позднее 5 числа месяца, в котором оказывались услуги, составляет Отчет об оказанных услугах и Акт приемами передачи оказанных услуг. Согласно п. 5.1. рамочного Договора Общество выплачивает Исполнителю вознаграждение на основании подписанного Акта и при наличии Отчета об оказанных услугах, счета-фактуры. Системное толкование указанных условий приводит к однозначному выводу, что отсутствие отгрузок товара со стороны Общества в адрес ритейлера в том или ином месяце, означает отсутствие оснований для составления и представления Исполнителем Актов и Отчетов об оказанных услугах (выполненных работах) за указанный месяц и, как следствие, для выплаты Исполнителю какого-либо вознаграждения за указанный период. Следовательно, отсутствие закрывающих (отчетных) документов и оплаты за периоды, в которых в соответствии с Договором и Приложением к нему, не возникали основания для расчета и выплаты вознаграждения Исполнителю, не свидетельствуют о наличии кредиторской задолженности Общества перед ООО «Корпорация Про-Телеком», а наоборот, являются дополнительным подтверждением добросовестности Общества и реальности его взаимоотношений с Контрагентом.

Инспекция указывает, что согласно отчетам, Контрагент не выполнял задания Общества на согласование и начало поставок новых видов продукции в сеть, также в отчетах и иных документах отсутствуют какие-либо сведения о разработке стратегии продаж и предложениям по увеличению объема продаж. Согласно отчетам к Приложению №2, исполнитель не выполнял задания Общества по мониторингу конкурентной продукции в сети Х5 Retail Group. В отчете и иных документах отсутствуют какие-либо сведения о предложениях по увеличению объема продаж. Аналогичные доводы приводятся налоговым органом в связи с содержанием отчетов по Приложениям №2/1, 2/2, 2/3, 2/11, 2/12.

Судом установлено, что в толковании налогового органа необоснованно расширяется состав услуг Исполнителя действиями, которые Исполнителю не поручались, и не могли поручаться исходя из правовой природы договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), как то: непосредственное проведение переговоров с представителями каналов сбыта по тому или иному продукту, согласование с представителями канала сбыта новых видов продукции для поставки в сеть, заключение новых договоров поставки, заведение продукта в ассортиментную матрицу канала сбыта и пр.

Указанные действия осуществлялись непосредственно Обществом с использованием исследований и рекомендаций, предоставленных Исполнителем.

Действия, которые описаны в графе Отчетов о выполненных работах, как выполненные в текущий отчетный период, являются по сути результатом, которого достигло непосредственно Общество в хозяйственных отношениях с покупателем своей продукции с помощью рекомендаций по формированию коммерческих предложений и следованию определенной стратегии продаж, представленных Исполнителем. Указанные действия выполнялись Обществом, а не Исполнителем. Обоснованность настоящего довода подтверждается, в частности тем, что в указанной графе Отчетов зафиксировано -«осуществлены первые/новые поставки продукции, своевременно получены оплаты по ранее отгруженной продукции». Совершено очевидно, что при отсутствии между сторонами отношений агентирования или комиссии, поставки продукции могли осуществляться и осуществлялись только непосредственно Обществом, в соответствии с условиями договоров поставки, заключенного с ЗАО «ТД «Перекресток» и другими юридическими лицами группы Х5 Retail Group, оплата за отгруженную продукцию могла получаться только непосредственно Обществом на свой расчетный счет.

Что касается непосредственных обязанностей Исполнителя в рамках оказания услуг, а именно: предоставление рекомендаций по стратегии продаж, способам увеличения объема продаж, предложений по вариантам новых товаров для предложения розничной сети, по взвешенной ассортиментной и ценовой политике, анонс и обсуждение между сторонами и формирование максимально приемлемых для сети коммерческих предложений и маркетингового сопровождения в виде промо-мероприятий (акций), то Исполнитель на основе, в том числе, мониторинга конкурентной продукции, планового мониторинга и анализа продаж Общества в сеть, обеспечивал разработку таких рекомендации и предоставлял их Обществу.

Указанное подтверждается представленными Обществом налоговому органу в приложениях к возражениям на акт копиями писем Исполнителя в адрес Общества, в которых содержатся рекомендации Исполнителя, которыми руководствовались представители Общества, осуществлявшие непосредственное взаимодействия с представителями сети «Пятерочка» по закупкам продуктов Общества.

Именно в предоставлении таких рекомендаций заключались услуги Исполнителя, требуемые от него в рамках Договора, эффективное использование которых Обществом, то есть принятие покупателем коммерческих предложений, сформированных на основе указанных рекомендаций, означало достижение результата услуг Исполнителя и создавало условия для выплаты ему вознаграждения, поскольку поставка товаров осуществлена в результате оказания услуг Исполнителя.

На основе указанных рекомендаций, представители Общества формировали коммерческие предложения, направляли их в дирекцию сети магазинов «Пятерочка», вели переговоры по проведению промо-мероприятий по указанным продуктам, вводу конкретного наименования продукта в ассортиментную линейку «Пятерочки», а также по условиям поставок в рамках договоров поставок, получали заказы на поставку, осуществляли отгрузку партий продукта и т д.

Общество на основании требования Инспекции от 25.05.2017 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля предоставило налоговому органу согласно описи распечатки примеров из электронной переписки менеджера по работе с ключевыми клиентами Общества с менеджерами по закупке сети Пятерочка, из которой следует, что в период взаимоотношений с ООО «Корпорация Про-Телеком» Общество формировало коммерческие предложения для сети Пятерочка (в том числе для участия в промо-мероприятиях) по наименованиям товаров, указанных в приложениях к Договору с Контрагентом, руководствуясь и учитывая полученные от последнего рекомендации, представленные ранее налоговому органу вместе с возражениями на акт проверки.

В письменных пояснениях в ответ на требование Инспекции о предоставлении документов (информации) от 25.05.2017 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Обществом сообщается, что рекомендации по формированию коммерческих предложений для розничного ритейлера направлялись на электронную почту руководителя направления продаж Общества ФИО7; электронная переписка с Контрагентом осуществлялась руководителем отдела продаж Общества; представленные налоговому органу в составе приложений к Возражениям на Акт ВНП распечатки писем на листе формата А4, адресованные руководителю отдела продаж Общества, и содержащие рекомендации Контрагента по формированию коммерческих предложений для торговой сети «Пятерочка», являются вложенными в электронные письма файлами (формата Word, Excel). Указанные файлы были распечатаны, непосредственно использовались при формировании коммерческих предложений для покупателя, и сохранились в отделе продаж Общества в распечатанном виде. Непосредственно электронная переписка контрагента с руководителем отдела продаж Общества, не сохранилась, ввиду выхода из строя жесткого диска компьютера руководителя отдела продаж, произошедшего в феврале 2016 года в результате сбоя электроснабжения в офисе Общества. Данные на жестком диске компьютера оказались недоступны для восстановления по причине неисправности блока магнитных головок, и соответственно файлы, сохраненные на компьютере руководителя отдела продаж до февраля 2016 г. были утеряны.

В оспариваемом решении Инспекция ссылается на недостоверность указанных рекомендательных писем генерального директора ООО «Корпорация Про-Телеком» на имя руководителя отдела продаж Общества, поскольку «не указан отправитель, получатель, дата и время отправки, что не позволяет идентифицировать от чьего имени, кем и когда они были выполнены».

Довод Общества о невозможности предоставить распечатки из электронной почты руководителя отдела продаж Инспекция оценила критически, указывая, что «технология организации электронной почты предполагает хранение писем в облачном хранилище почтового сервиса и не связано с каким-либо конкретным компьютером вследствие чего позволяет получить доступ к электронным письмам с любого совместимого устройства при наличии логина и пароля».

Следует отметить, что указанные письма написаны от имени генерального директора контрагента ФИО6, адресованы руководителю отдела продаж Общества ФИО7, в них имеется дата составления. В случае наличия обоснованных сомнений в достоверности представленного Обществом доказательства Инспекция имела возможность в рамках проведенных на основании решения от 23.05.2017 №12/821/доп дополнительных мероприятий налогового контроля допросить указанных лиц об обстоятельствах составления, направления и получения письменных рекомендаций, чего сделано не было в нарушение п. 6 статьи 108 НК РФ.

Доводы Инспекции о технологии организации электронной почты не соответствуют действительности, поскольку почтовый сервер в Обществе отсутствует, почтовые сообщения принимаются по протоколу РОРЗ и хранятся на жестком диске компьютеров конечных пользователей. Провайдер, обеспечивающий почтовый хостинг, не выполняет архивирование почтовых (полученных и отправленных) сообщений, «облачного хранилища почтового сервиса» не предусмотрено. В связи с изложенным электронная переписка между руководителем отдела продаж Общества и контрагентом не может быть восстановлена и представлена по объективным причинам.

По мнению Инспекции имеет место разнонаправленная динамика в объемах поставок оливкового масла «Экстра верджин» Monini Delicato 0,25 в торговую сеть Х5 Retail Group по месяцам, следовательно, по объемам продаж, указанным Исполнителем в актах и не подтвержденных какими-либо документами на реализацию, невозможно сделать вывод об увеличении объемов продаж по сравнению с предыдущим периодом.

При анализе представленной Обществом таблицы о реализации товаров в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва» прослеживается разнонаправленная динамика продаж, как в сторону увеличения, так и в сторону снижения без наличия какой-либо системной взаимосвязи. По мнению Инспекции представленные данные не свидетельствуют о том, что увеличение объемов продаж связано именно с оказанием услуг ООО «Корпорация «Про-Телеком» и именно в торговую сеть «Пятерочка», поскольку ЗАО «ТД «Перекресток» осуществляет реализацию товаров еще и в сетях «Перекресток» и «Карусель», что не позволяет считать обоснованными утверждения Общества о том, что контрагент оказывал услуги по продвижению товаров в сеть «Пятерочка».

Следует отметить, что как следует из Таблицы № 1 возражений Общества на акт проверки, и подтверждающих указанные в ней данные отгрузочных документов, в период взаимоотношений с Исполнителем и использования Обществом рекомендаций последнего для формирования коммерческих предложений для сети «Пятерочка» отгрузки Общества по указанным в Договоре наименованиям продукции возросли более чем в 8 раз.

Разный объем поставок по месяцам, никаким образом не умаляет общий экономический эффект в виде дополнительного сбыта своей продукции, которого удалось достичь Обществу в результате затрат на услуги Исполнителя.

Многократное увеличение Объемов поставок происходило в периоды проведения промо-мероприятий, которые Обществом осуществлялись в магазинах сети «Пятерочка» на основе рекомендаций Исполнителя и в период взаимоотношений с последним. При этом, корректным сравнением с точки зрения экономической обоснованности произведенных Обществом затрат, является не сопоставление объемов поставок конкретных наименований продукции Общества в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва» по месяцам в период взаимодействия с Контрагентом, а сопоставление таких объемов за период оказания услуг Контрагентом и за период до его привлечения на основании оспоренного налоговым органом Договора, что и было представлено Обществом в вышеуказанной Таблице № 1.

Доводы Общества о многократном увеличении объемов продаж указанных наименований продукции именно в результате ввода таких наименований в ассортиментную матрицу сети «Пятерочка» и их отгрузки в ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва» именно для сети «Пятерочка» мог быть проверен Инспекцией путем направления соответствующего требования о предоставлении информации в адрес указанных юридических лиц в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля по решению от 23.05.2017 №12/821/доп.

Следует отметить, что по поручению Инспекции было направлено требование о предоставлении документов (информации) от 06.06.2017 года в адрес ЗАО «ТД «Перекресток», в котором содержались, в том числе, уточняющие вопросы, касающиеся отгрузок Общества именно для сети «Пятерочка» в проверяемый период. Таким образом, Инспекция считает имеющим существенное значение для установления обстоятельств совершения налогового правонарушения и виновности Общества проверку доводов последнего об увеличении объемов продаж именно в результате ввода указанных в Договоре наименований продукции в ассортимент сети «Пятерочка».

В ответах на указанное требование покупатель Общества не представил разъяснений на поставленные Инспекцией вопросы, ограничившись лишь формальным пояснением о том, что взаимоотношения с поставщиком осуществляются в соответствии с положениями заключенного с ним договора.

Таким образом, доводы Общества не были опровергнуты, сомнения Инспекции относительно этих доводов Общества не были устранены, однако в нарушение п. 6 статьи 108 НК РФ, были истолкованы не в пользу налогоплательщика.

По Приложению 2/1 от 20.11.2013 Инспекция указывает, что акт и счет-фактура от 05.05.2015 №0505151 на сумму 1557954,76 руб. содержит арифметические ошибки в части расчета стоимости услуг, заявлено количество 33306 шт. по цене 46,78 руб./шт., в то время как при умножении стоимости на количество верная сумма составляет 1558054,68 руб., таким образом, по мнению Инспекции, указанные документы не отвечают критериям достоверности и непротиворечивости.

Аналогичные доводы приведены налоговым органом в связи с допущенными при расчете стоимости услуг в актах и счетах-фактурах по Приложениям №2/3 от 01.04.2014, №2/11 от 02.03.2015 №2/12 от 01.04.2015 незначительных арифметических ошибок.

Судом установлено, что в представленных Исполнителем первичном учетном документе и счете-фактуре №0505151 от 05.05.2015, действительно, имела место арифметическая ошибка, в результате которой стоимость услуг Исполнителя оказалось занижена на 99,92 руб. Причиной такой ошибки явилось изменение с 01.04.2015 г. на основании Дополнительного соглашения №1 к Приложению №2/1 порядка расчета стоимости услуг Исполнителя - вместо абсолютной суммы за каждую единицу поставленного и оплаченного товара, стороны установили вознаграждение Исполнителя в размере 10% от цены поставки товара с учетом НДС.

Согласно представленным отгрузочным документам в апреле 2015 года товар по Приложению №2/1 (Оливковое масло Monini Delicato «Экстра верджин» 0,5л) поставлялся в адрес сети «Пятерочка» по цене 467,76 рублей с учетом НДС, и ошибка могла быть следствием округления при расчете процента.

Таким образом, все указанные Инспекцией арифметические ошибки не влияют на налоговые обязательства Общества, поскольку в результате затраты Общества, учитываемые в целях налогообложения и сумма НДС, уплаченная поставщику и подлежащая вычету оказались занижены на незначительные суммы (от 26 до 467,76 рублей). Допущенные арифметические ошибки не могут являться достаточным основанием для признания первичного учетного документа недостоверным.

Относительно довода налогового органа, что при проведении проверки Обществом не представлены документы, подтверждающие, как и каким образом Исполнитель в отсутствие договорных отношений с покупателями продукции, а также отсутствия доступа к банковскому счету Общества мог контролировать своевременность оплаты за

поставленную продукцию, о чем указано в ряде отчетов о выполненных работах

по Приложению №2/1. Аналогичный довод приведен налоговым органом в отношении отчетов по Приложениям № 2/2, 2/10.

Суд отмечает, что действия, описанные в соответствующей графе Отчетов как выполненные в текущий отчетный период, в том числе контроль за своевременностью оплаты за поставленную продукции, выполнялись непосредственно Обществом. Своевременность оплаты розничной сетью за поставленную продукцию имеет существенное значение для финансово-хозяйственных отношений сторон по Договору, поскольку выплата вознаграждения Исполнителя обусловлена оплатой Каналом сбыта поставленного товара (п. 4.1 Приложений к Договору). В связи с этим Общество, действуя в соответствии с основными началами гражданского законодательства, предусматривающими, что при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ), и в пределах осуществления гражданских прав, предполагающей добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ), сообщало Исполнителю необходимые сведения как о заказах сети в ответ на коммерческие предложения, сформированные с помощью Исполнителя, о состоявшихся поставках товаров в адрес сети по этим заказам, так и сведения об оплате указанных поставок сетью. На основании указанных сведений Исполнитель составлял Отчеты об оказанных услугах (выполненных работах), а также Акты об оказанных услугах за отчетный период.

В связи с изложенным, некорректно приведение Инспекцией в качестве подтверждения нереальности взаимоотношений Общества и Контрагента факта добросовестного осуществления Обществом гражданских прав, сообщавшего Контрагенту достоверные сведения о состоявшихся поставках товаров в адрес покупателя, и об оплате указанных поставок.

По Приложению №2/2 от 20.11.2013 Инспекция указывает, что в акте и счет-фактуре от 31.10.2014 №А-155, указано, что за октябрь 2014 поставлено 2338890 шт. продукции, стоимость вознаграждения составляет 4,32 руб./шт., несмотря на указанную в Приложении №2/2 стоимость 3,45 руб., одновременно в акте заявлена итоговая сумма вознаграждения 10092310,35 руб., в то время как при умножении количества на завышенную и неподтвержденную сумму вознаграждения должно быть указано 10104004,80 руб., а при цене, согласованной в Приложении №2/2 (3,45 руб.) - 8069170,50 руб. В связи с этим, Инспекция полагает, что указанный акт и счет-фактура содержат явные нестыковки и противоречия, что свидетельствует о неправомерности их учета в целях налогообложения.

Документами представленными в материалы дела подтверждается, что расхождение в размере вознаграждения Исполнителя объясняется достигнутым между сторонами письменным соглашением об увеличении стоимости услуг Исполнителя за поставленный в октябре 2014 г. товар с 3,45 руб. до 4,32 руб. за каждую единицу поставленного и оплаченного товара.

Также налоговый орган по Приложениям от 01.12.2014 г. за№ 2/4. № 2/5. № 2.6, № 2.7, №2.8, № 2/9 указывает, что о нереальности взаимоотношений с Контрагентом свидетельствует тот факт, что оказание услуг, по товарной позиции, указанной в каждом из Приложений (Подарочный набор: Оливковое масло Monini Delicato 0,5л + соус Pesto 190гр., а также маслины и оливки) носило разовый характер, в дальнейшем услуги, запланированные на следующие отчетные периоды, не оказывались, что подтверждается отсутствием каких-либо иных документов, составленных в рамках исполнения этих Приложений.

Суд отмечает, что руководствуясь письменными рекомендациями Исполнителя, копии которых представлены в материалы налоговой проверки, Общество заблаговременно сформировало и направило в дирекцию сети магазинов «Пятерочка» коммерческие предложения по ряду товарных позиций, продажи которых традиционно растут в преддверии новогодних праздников, в том числе маслины, оливки, подарочные наборы, указанные в вышеуказанных Приложениях.

Ритейлер акцептовал предложение Общества и направил заказы по наименованиям товаров, которые указаны в вышеуказанных Приложениях.

В результате своевременности формирования приемлемого коммерческого предложения согласно рекомендациям Исполнителя, Общество достигло положительного эффекта в виде размещения соответствующих заказов и дополнительного сбыта своей продукции в преддверии новогодних праздников. То обстоятельство, что поставка указанных товарных позиций носило разовый характер, и в дальнейшем сеть магазинов «Пятерочка» не заказывала такие продукты, не может подтверждать позицию налогового органа о нереальности финансово-хозяйственных операций с контрагентом.

По Приложению №2/10 от 01.02.2015 Инспекция указывает, что Обществом не представлены документы, подтверждающие оказание услуг за период 01.02.2015-28.02.2015, одновременно установлено, что акт и счет фактура от 31.03.2015 № 3103158 на сумму 170726,40 руб., и акт и счет фактура от 31.03.2015 № 3103159 составлены за один и тот же период 01.03.2015-31.03.2015. Между тем в документах за разными номерами указано разное количество реализованного товара (37440 шт. и 56160 шт.), при этом документов, подтверждающих реальный объем реализованной продукции не представлено, что свидетельствует или о задвоении стоимости оказанных услуг и недостоверности документов. Указанные документы не отвечают критериям достоверности и непротиворечивости и не могут быть учтены в целях налогообложения.

Следует отметить, что в указанных документах отсутствуют какие-либо противоречия и недостатки, они позволяют точно и достоверно установить реальный объем реализованных товаров, рассчитать стоимость оказанных услуг и учесть указанные документы в целях налогообложения.

Акт и счет-фактура от 31.03.2015 № 3103159 на сумму 113817,60 руб. с объемом поставленных товаров в количестве 37440 шт. составлены в отношении отгрузок, произведенных Обществом покупателю в феврале 2015 года, что прямо следует как из содержания Акта, так и из второй части Отчета о выполненных работах к указанному Акту, и подтверждается отгрузочными накладными, приложенными к возражениям на акт проверки.

Акт и счет-фактура от 31.03.2015 № 3103158 на сумму 170726,40 руб. с объемом поставленных товаров в количестве 56160 шт. составлены в отношении отгрузок, произведенных Обществом покупателю в марте 2014 года, что прямо следует как из содержания Акта, так и из второй части Отчета о выполненных работах к указанному Акту, и подтверждается отгрузочными накладными.

Таким образом, нет оснований утверждать о задвоении расходов Общества или нереальности оказанных услуг.

Довод Инспекции, что документов, подтверждающих оказание услуг в период 01.04.2015-30.04.2015 не представлено, факт оказания услуг в данный период также подтверждается отсутствием расходов на их оплату, несостоятелен.

Так, утверждение налогового органа не соответствует представленным документам. Акт и счет-фактура № 0505153 от 05.05.2015 на сумму 101129,60 руб., а также отчет к указанному акту подтверждают оказание услуг в апреле 2015 г. и отгрузку 38896 шт. товара в адрес сети в указанном месяце. Согласно банковской выписке налогоплательщика услуги по акту от 05.05.2015 № 0505153 на сумму 101129,60 руб. оплачены 02.06.2015 г.

Оценивая Приложение № 3 от 01.03.2014 к Договору, предусматривающее оказание услуг по организации выкладки продукции Общества в торговых точках Канала сбыта, а также акты выполненных работ (услуг) и отчеты Исполнителя к указанному Приложению налоговый орган в обоснование своей позиции о нереальности оказания данных услуг приводит следующие доводы: Исполнитель не имел договорных отношений с ЗАО «ТД «Перекресток», в то время как согласно приложению №1 к договорам возмездного оказания услуг от 01.08.2010 Ж1-6/14569-ТД, от 01.04.2014 №01-6/4324-ТД заключенного между ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Америа Русс», присутствие своего мерчендайзера в торговых точках является платной услугой и оплачивается согласно тарифам сети за каждый магазин, что является однозначным доказательством фиктивности финансово-хозяйственных операций по выкладке товара, которые не могли быть осуществлены без оплаты ЗАО «ТД «Перекресток».

Суд учитывает, что в соответствии с условиями п. 1.1. имеющихся в материалах проверки договоров возмездного оказания услуг от 01.08.2010 №01-6/14569-ТД, от 01.04.2014 №01-6/4324-ТД, заключенных Обществом с ЗАО «ТД «Перекресток», перечень услуг, оказываемых Обществу со стороны ЗАО «ТД «Перекресток», определяется в Приложениях № 1 к указанным договорам. Как следует из Приложений № 1 в определенном сторонами перечне услуг, подлежащих оказанию, сторонами не согласованы услуги по оформлению мест выкладки товаров в магазинах сети (п. 13) и услуги по контролю за полнотой выкладки товаров в соответствии с планограммой (п. 14).

Представленными в материалы проверки актами и счетами-фактурами ЗАО «ТД «Перекресток» за весь период оказания услуг Обществу по вышеуказанным договорам подтверждается, что Обществом у ЗАО «ТД «Перекресток» приобретались исключительно услуги по предоставлению информации о динамике оборота товаров в магазинах (п.23) и услуги по демонстрации товара в магазинах на паллетах и эндах (п. 16). Причем в период оказания услуг Контрагента на основании Приложения № 3 к Договору, Общество покупало у ЗАО «ТД «Перекресток» исключительно информационные услуги.

Таким образом, отсутствуют основания считать, что услуги, порученные Контрагенту на основании Приложения № 3 к Договору, пересекаются с услугами, приобретаемыми Обществом непосредственно у ритейлера, и по этой причине являются фиктивными.

Услуги Исполнителя, касающиеся выкладки товара в магазинах сети «Перекресток», фактически состояли в осуществлении периодического контроля за полнотой выкладки в магазинах «Пятерочка» продуктов Общества, поставленных в результате оказания услуг Контрагента по ранее заключенным Приложениям к Договору, в частности, тех наименований, которые поставлялись в рамках проведения промо-мероприятий. Цель Общества в привлечении Контрагента для оказания указанных услуг состояла в получении достоверной информации, что такие продукты выложены в магазинах ритейлера, и условия промо-акций соблюдаются. Указанная цель Обществом достигнута.

В подтверждение оказания услуг Контрагент предоставлял Обществу фотографии выкладки товаров на полках магазинов сети «Перекресток», на которых отражены товары, участвующие в промо-акциях и отражал перечень магазинов, в которых производился контроль в Отчетах к актам об оказанных по Приложению №3 услугах. Часть таких фотографий приложена к возражениям на акт, в подтверждения реальности оказания услуг Контрагентом.

Согласно условиям Договора, Приложений и Отчетов к ним, поставка товаров должна была осуществляться для сети магазинов «Пятерочка», управляемой группой компаний X 5 Retail Group. При этом непосредственно отгрузки товаров осуществлялись в распределительные центры, обслуживающие именно сеть магазинов «Пятерочка», а покупателем могло выступать как ЗАО «ТД «Перекресток», так и другие юридические лица, входящие в периметр X 5 Retail Group.

Данный довод Общества подтверждается представленными отгрузочными документами и не опровергнут налоговым органом.

Как указано выше, исходя из вопросов, поставленных Инспекцией в поручении об истребовании документов (информации) у АО «ТД «Перекресток» от 05.06.2017 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган признает имеющим существенное значение проверку доводов Общества о значительном увеличении объемов реализации продукции в Х5 Retail Group в результате ее ввода в ассортимент именно сети «Пятерочка» на основании рекомендаций ООО «Корпорация Про-Телеком». При этом, не получив от АО «ТД «Перекресток» ответов на поставленные вопросы, налоговый орган бездоказательно отверг соответствующие доводы Общества, подтвержденные отгрузочными документами, показаниями генерального директора ООО «Корпорация Про-Телеком» ФИО6, руководителя отдела продаж Общества ФИО7, распечатками электронной переписки менеджера Общества с менеджерами сети «Пятерочка».

Так, как следует из протоколов допросов генерального директора Контрагента ФИО6, а также руководителя отдела продаж Общества ФИО7 знакомство между ними произошло задолго до заключения Договора, в начале 2013 года на тематической выставке в Москве, что полностью соответствует обычаям делового оборота в части установления коммерческих контактов.

В полном соответствии с п. 3.6 Договора Исполнитель в лице его генерального директора ФИО6 непосредственно в офисе Общества при подписании Договора предоставил Обществу копии всех указанных в п. 3.6 Договора документов, заверенных подписью генерального директора и печатью организации, а также выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Корпорация Про-Телеком», копию паспорта генерального директора ФИО6 Копии указанных документов представлены в материалы проверки и в качестве приложений к возражениям на акт.

Таким образом, личность генерального директора, выступающего от имени контрагента, и его полномочия были непосредственно установлены, взаимодействие с контрагентом осуществлялось на основе личных контактов, правоспособность юридического лица контрагента была установлена из представленных копий учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, решения о назначении генерального директора и других, а также путем сопоставления содержащихся в них сведений с актуальной информацией, отраженной на официальном сайте ФНС России (www.nalog.ru), с использованием сервиса «Проверь контрагента». В последующем ФИО6 были дополнительно представлены документы о назначении главного бухгалтера ООО «Корпорация Про-Телеком».

В связи с этим ссылка Инспекции в оспариваемом решении на утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333 критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков неуместна при данных обстоятельствах, поскольку признаки, свидетельствующие о высокой степени риска квалификации данного контрагента как проблемного, в данном случае отсутствовали.

Кроме того, Обществом в период осуществления финансово-хозяйственных отношений дополнительно потребовались у контрагента и были получены копии документов, подтверждающих представление последним налоговой отчетности по НДС и налогу на прибыль за 4 кв. 2013, 1, 2, 3, 4 кв. 2014 в ИФНС России № 19 по г. Москве, в которой ООО «Корпорация Про-Телеком» состояла на учете. В частности, были представлены Извещения ИФНС России № 19 по г. Москве о получении электронного документа, Квитанции о приеме налоговой декларации в электронном виде, Извещения ИФНС России № 19 по г. Москве о вводе сведений, указанных в налоговой декларации, копии которых также представлены Обществом.

В дополнение к указанным документам, в целях проверки отражения предъявленного контрагентом Обществу НДС, ООО «Корпорация Про-Телеком» предоставляло заверенные копии Книги продаж по контрагенту ООО «Америа Русс» за 4 кв. 2013г., 1, 2, 3, 4 кв. 2014г.

Представленные ООО «Корпорация Про-Телеком» документы не содержат каких-либо противоречий, сведения в них были подтверждены непосредственно лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, поэтому у Общества отсутствовали какие-либо основания сомневаться в их достоверности.

Кроме того, заключённый Обществом с указанными Контрагентом Договор на согласованных Сторонами условиях, был исполнен, и не оспаривался ни Контрагентом, ни Обществом. Доказательств неисполнения договорных обязательств Контрагентом в Решении не приводится. Данное обстоятельство является косвенным подтверждением того, что Общество, вступив в правоотношения с ООО «Корпорация Про-Телеком», проявило должную осмотрительность, приобрело услуги у данного Исполнителя, использовало их в своей деятельности и получило от этого доход. То есть Исполнитель не нарушал условий Договора, надлежащим образом исполнял свои обязательства, претензий к исполнению обязательств Общество не имело.

Таким образом, данные обстоятельства в полной мере свидетельствуют о проявлении Обществом должной степени осмотрительности и осторожности как на этапе выбора Контрагента и заключения Договора, так и в процессе осуществления финансово-хозяйственных операций с ним.

Общество в своей деятельности принимало и принимает разумные и достаточные меры по проверке своих контрагентов, проявляя должную осмотрительность и осторожность при их выборе.

В ответ на Требование Инспекции от 25.05.2017 № 12/821/Д в рамках дополнительных мероприятий налоговому органу были предоставлены копии учредительных и бухгалтерских документов, в том числе выписки из ЕГРЮЛ, решения участников, протоколы общего собрания учредителей (акционеров), уставы, приказы о назначении и освобождении от должности генеральных директоров и главных бухгалтеров, свидетельства о государственной регистрации юридических лиц, о постановке па учет в налоговые органы, письма о регистрации в Росстате и ПФР, результаты проверки контрагентов на сайте http://nalog.ru, квитанции об отправке и приеме налоговых деклараций в налоговые органы, извещения о вводе, бухгалтерские балансы, книги продаж, практически по всем контрагентам Общества (131 предприятие и ИП), с которыми осуществлялись хозяйственные и финансовые операции в проверяемый период. Всего предоставлено документов, подтверждающих принятие Обществом мер по проверке контрагентов.

При этом Обществом даны пояснения о том, что согласно установившейся деловой практике взаимоотношений с контрагентами Общество запрашивает документы, подтверждающие полномочия руководителя и (или) лица, подписавшего договор с Обществом, государственную регистрацию контрагента в ЕГРЮЛ или ЕГРИП, постановку на учет в налоговом органе, проверяет информацию о контрагенте на сайте ФНС России, в ряде случаев дополнительно могут запрашиваться документы, подтверждающие надлежащее исполнение обязательств по представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, по отражению в налоговом учете финансово-хозяйственных операций.

Принятые Обществом конкретные меры по проверке тех или иных контрагентов, объем и состав запрашиваемых у них документов и сведений, зависят от ряда факторов, в частности, вида контрагента (покупатель или продавец (поставщик), статуса и степени известности и репутации контрагента на рынке, принятой у самого контрагента деловой практики в вопросе предоставления тех или иных документов.

Подавляющее большинство контрагентов Общества являются покупателями товаров, реализуемых Обществом. Финансово-хозяйственные операции с покупателями налогоплательщика не образуют налоговую выгоду по смыслу, придаваемому этому определению в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53, поскольку не приводят к уменьшению налоговой базы, получению налогового вычета, или права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Ряд покупателей Общества являются общеизвестными розничными торговыми сетями (ООО «Метро Кэш энд керри», АО «Дикси ЮГ», АО «СПАР ритейл», АО «Кротекс», ТК «Твой Дом», АО «Тандер» (сеть «Магнит»), АО «Стокманн», ЗАО «Дикси-Петербург», ЗАО «ТД «Перекресток», ОАО «Седьмой континент», ООО «Атак», ООО «Бахетле-1» ООО «Бахетле-Алтуфьево», ООО «Билла», ООО «Гиперглобус», ООО «Зельгрос», ООО «Копейка-Москва», ООО «Лента», ООО «О'КЕИ», ООО «Супермаркет «Алые паруса», ООО «АШАН»), репутация которых не вызывает сомнений, требующих принятия дополнительных или особенных проверочных мер со стороны Общества. Однако указанное не означает, как ошибочно указывает Инспекция, что Общество в отношении указанных контрагентов не проводит никаких проверочных мер - в отношении них также были получены документы, копии которых представлены налоговому органу.

Материалами дела подтверждено, что Общество, следуя принципу разумности и достаточности принимаемых проверочных мер, запрашивало и получало от своих контрагентов документы в объеме и составе в зависимости от факторов, изложенных выше и, соответственно, предоставило налоговому органу в ответ на Требование от 25.05.2017г.

В связи с изложенным доводы Инспекции об избирательном подходе к проявлению Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, отсутствии системного подхода и регламентации данного процесса являются надуманными и не основаны на фактических обстоятельствах (стр. 126 Решения).

Указанный Инспекцией в обоснование этого довода факт представления Обществом копий квитанций о приеме налоговой отчетности лишь в отношении пяти контрагентов, в том числе ООО «Корпорация Про-Телеком», подтверждает изложенную выше процедуру принятого в Обществе порядка принятия мер по проверке контрагентов, поскольку такие документы, подтверждающие исполнение контрагентом налоговых обязанностей, истребовались Обществом в отношении лиц, реализующих Обществу товары и услуги, которые составляют небольшую часть его контрагентов.

Довод Инспекции со ссылкой на пример из судебной практики (Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2015 по делу № А40-87379/15) об изначальном предположении Обществом недобросовестности Контрагента и стремлении обезопасить себя от доначисления налогов в связи с наличием у Общества соответствующего пакета документов контрагента для подтверждения добросовестности и проявления должной осмотрительности при выборе обстоятельствах не уместен, поскольку, как указано выше Общество истребует и получает у контрагентов примерно аналогичный пакет документов, в зависимости от вида контрагента, его известности и репутации на рынке, полученные у ООО «Корпорация Про-Телеком» документы аналогичны полученным от других поставщиков Общества.

Вопрос не проявления Обществом должной степени осмотрительности имеет значение тогда, когда налоговым органом собраны исчерпывающие (относимые и допустимые) доказательства недобросовестности контрагентов проверяемого налогоплательщика. И только в случае, когда такая недобросовестность подтверждается материалами проверки, следует обращаться к исследованию вопроса о проявлении должной осмотрительности самим налогоплательщиком.

Вопреки утверждениям налогового органа, в материалах проверки отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие, что ООО «Корпорация Про-Телеком» являлось недобросовестным налогоплательщиком, нарушало свои налоговые обязательства, фактически не вело финансово-хозяйственной деятельности, а Общество должно было знать о таких нарушениях; отсутствуют доказательства, подтверждающие факт взаимозависимости или аффилированности, юридической, экономической и иной подконтрольности Общества и его Контрагента, согласованности действий Общества и Контрагента в целях получения необоснованной налоговой выгоды, преднамеренного перенесения Обществом налогового бремени на организацию, уклоняющуюся от налогообложения или факт направленности деятельности Общества на совершение операций преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Напротив, в материалах проверки содержатся полученные по запросу налогового органа в порядке ст. 93.1 НК РФ из ИФНС России № 19 по г. Москве налоговая и бухгалтерская отчетность Контрагента, а также из ВТБ 24 (ПАО) сведения о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Корпорация Про-Телеком», подтверждающие, что контрагент применял общую систему налогообложения, контрагентом исполнялись обязанности по представлению ненулевой отчетности в полном объеме за весь период его деятельности, ИФНС России № 19 по г. Москве проводились камеральные проверки в отношении ООО «Корпорация Про-Телеком», решения по которым не выносились, исчисленные налоги полностью уплачены Контрагентом в бюджет.

Довод налогового органа об отнесении ООО «Корпорация Про-Телеком» к категории «проблемных налогоплательщиков», не уплачивающих налоговые платежи в установленном размере и не ведущих реальную финансово-хозяйственную деятельность нельзя считать обоснованным, он не подтвержден достаточными доказательствами.

Приведенные налоговым органом в обоснование вышеуказанного вывода обстоятельства о том, что ООО «Корпорация Про-Телеком» при высоких оборотах исчисляются и уплачиваются минимальные налоги; а суммы выручки (доходов), указанные в декларациях по НДС и налогу на прибыль не соответствуют суммам поступлений на расчетный счет организации, никоим образом не подтверждают, что организация не уплачивала налоговые платежи в установленном размере и не вела реальную деятельность.

В оспариваемом решение налогового органа не содержится обоснованных доказательствами доводов о нарушениях ООО «Корпорация Про-Телеком» обязательств по уплате налогов и сборов в бюджет.

Как указано в п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, поскольку установлено, что ООО «Корпорация Про-Телеком» представлялась ненулевая налоговая отчетность, по ней проводились камеральные проверки, решения по которым не выносились, то налоговым органом не доказана необоснованность получения ООО «Корпорация Про-Телеком» налоговой выгоды, в том числе в случае, если организацией «при высоких оборотах исчисляются и уплачиваются минимальные налоги».

Из сопроводительного письма ИФНС России № 19 по г. Москве в ответ на запрос в отношении ООО «Корпорация Про-Телеком» следует также, что данная организация снята с учета 06.04.2016 года в связи с ликвидацией по решению учредителей, что означает отсутствие задолженности перед бюджетом в силу ст. 64 ГК РФ, а также то, что в период осуществления взаимоотношений с Обществом, Контрагент являлся действующим юридическим лицом.

Поскольку, суммы выручки (доходов), указанные в декларациях ООО «Корпорация Про-Телеком» превышают суммы поступлений на расчетный счет организации в ВТБ 24 (ПАО), то такое несоответствие также не подтверждает вывод налогового органа о нарушении контрагентом налоговых обязательств.

Кроме того, из материалов налоговой проверки не следует, что у ООО «Корпорация Про-Телеком» не имелись счета в других банка кроме ВТБ 24 (ПАО), сведения о которых налоговым органом не получены и не представлены.

За проверяемый период сумма выручки (доходов) ООО «Корпорация Про-Телеком» составила более 730 млн. рублей, в то время как по Договору Общество оплатило его услуги в сумме 92,6 млн. рублей (в т.ч. НДС), что исключает утверждения о деятельности ООО «Корпорация Про-Телеком» исключительно в интересах Общества, и как следствие, об определенной взаимозависимости или подконтрольности.

Приведенный налоговым органом вывод из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Корпорация Про-Телеком» об отсутствии признаков ведения предпринимательской деятельности, не подтверждается этим документом, поскольку, вопреки утверждению налогового органа, из анализа движения денежных средств по счету в ВТБ 24 (ПАО) установлены расходы за субаренду нежилого помещения у ИП ФИО8, используемого в качестве офиса организации (подтверждается показаниям генерального директора ФИО6 в протоколе допроса свидетеля от 20.10.2016 №12/1343), расходы на телематические услуги, то есть услуги связи, транспортные расходы, оплата за компьютерное оборудование, расходы за техобслуживание и ремонт компьютерного оборудования, за разработку программного обеспечения, выплаты зарплаты генеральному директору и главному бухгалтеру, уплата налогов и страховых взносов. Кроме того, из материалов налоговой проверки не следует, что у ООО «Корпорация Про-Телеком» не имелись счета в других банка кроме ВТБ 24 (ПАО), сведения о которых налоговым органом не получены и не представлены.

Указанный анализ не опровергает реальность оказания услуг по Договору, поскольку из специфики этих услуг (исследование рынка товаров, консультации и рекомендации, направленные на дополнительный сбыт товаров) для их оказания не требовалось специального объема экономически необходимых материальных ресурсов, присутствия большого штата управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (по смыслу п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53). Тем более, учитывая, что Исполнитель по Договору был вправе привлекать и согласно показаниям генерального директора ФИО6 в протоколе допроса свидетеля от 20.10.2016 №12/1343 привлекал к оказанию услуг третьих лиц, неся за их действия ответственность перед Обществом (п. 2.2. Договора).

По вопросу отсутствия у ООО «Корпорация Про-Телеком» расходов по выкладке товаров, таких как оплата за услуги мерчендайзинга и допуска в магазины сети Х5 Retail Group, приобретение информационно-аналитических материалов, необходимо отметить, что, как изложено в п. 4 настоящего заявления, услуги по Приложению № 3 к Договору, касающиеся выкладки поставленных в сеть магазинов «Пятерочка» товаров, состояли в контроле со стороны Исполнителя наличия товаров на полках, приобретение информационных материалов и соответствующие расходы не предусматривалось.

Ссылки Инспекции на ненадлежащее, по мнению налогового органа, исполнение ООО «Корпорация Про-Телеком» своих налоговых обязательств, не могут служить основанием для возложения негативных последствий на Общество. Важно повторить, что факты неисполнения (ненадлежащего исполнения) своих налоговых обязанностей ООО «Корпорация Про-Телеком» ничем не подтверждены. Из материалов проверки усматривается, что Контрагент не привлекался к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Инспекция посчитала, что низкая, по их оценке, налоговая нагрузка ООО «Корпорация Про-Телеком» уже сама по себе свидетельствует о совершении налоговых правонарушений и позволяет рассматривать Контрагента в качестве налогового правонарушителя. Однако такой подход основан лишь на бездоказательном предположении проверяющих и противоречит действующей при разрешении налоговых споров презумпции добросовестности налогоплательщиков. Кроме того, доводы о возможных нарушениях, допущенных указанным Контрагентом, не влияют на оценку добросовестности самого налогоплательщика, поскольку налоговые органы не только не приводят доказательств, подтверждающих осведомленность Общества о недобросовестности Контрагента, факт взаимозависимости или аффилированности, юридической, экономической и иной подконтрольности Общества и его Контрагента; согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, но и не ссылаются на наличие таких обстоятельств.

Услуги, оказанные ООО «Корпорация Про-Телеком» и принятые Обществом, являются реальными. Необходимо отметить, опровергая реальность взаимоотношений Общества и Контрагента, налоговый орган не учитывает, что Общество предоставило налоговому органу все необходимые документы по взаимоотношениям с ООО «Корпорация Про-Телеком» (в том числе, Договор, приложения к нему, счета-фактуры, отчеты о выполненных работах, книги покупок.

В порядке статьи 93.1 НК РФ ИФНС России № 19 по Москве предоставило Инспекции полученные от ООО «Корпорация Про-Телеком» документы по взаимоотношениям с Обществом. Таким образом, Контрагент в ходе проверки документально подтвердил взаимоотношения с Обществом и представил те документы, которые налоговым органом были запрошены.

ИФНС России № 19 по Москве предоставило проверяющим налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО «Корпорация Про-Телеком» за период с 2013 по 2015 годы, то есть за все время ее деятельности, из чего следует, что Контрагент представлял налоговую, бухгалтерскую отчётность и отражал доходы от реализации. В декларациях по НДС отражены показатели реализации, соответствующие показателям в декларациях по налогу на прибыль за соответствующие периоды.

Согласно банковской выписке по расчётному счёту ООО «Корпорация Про-Телеком» в ВТБ 24 (ПАО) данная организация получала от Общества денежные средства по Договору вознаграждение за единицу поставленного товара.

Как было указано выше, позиция налогового органа о нереальности оказания услуг Исполнителем, основана на необоснованно расширенном толковании перечня действий, составляющих объем этих услуг.

Сотрудники Общества самостоятельно вели переговоры с представителями сети магазинов «Пятерочка», однако при этом коммерческие предложения для получения заказов формировались, основываясь на исследованиях и рекомендациях Исполнителя по наименованиям продуктов, цене и скидке, форме маркетингового сопровождения (промо-мероприятий) и т.д.

Расчет вознаграждения Исполнителя производился на основе данных о продажах самого Общества в сеть магазинов «Пятерочка», а не продаж сети конечным потребителям, как ошибочно указывается в оспариваемом решении.

Для такого расчета не требовалось наличие договорных отношений ООО «Корпорация Про-Телеком» с юридическими лицами торговой сети Х5 Retail Group на получение сведений, составляющих, по мнению Инспекции, коммерческую тайну - об объемах розничных продаж.

Также ошибочно утверждение о том, что на ООО «Корпорация Про-Телеком» было возложено предоставление сведений, подтверждающих объем реализованного товара, поскольку условиями Договора и Приложений к нему такое обязательство на Исполнителя не возлагается.

Общество, действуя добросовестно, предоставляло Исполнителю для включения в его Отчеты сведения об объемах товара, поставленного в распределительные центры сети магазинов «Пятерочка» в результате принятия сетью коммерческих предложений, сформированных при содействии Исполнителя, а также сведения об оплате сетью этих поставок.

Из допроса генерального директора ООО «Корпорация Про-Телеком» ФИО6 (протокол допроса свидетеля от 20.10.2016 №12/1343) прямо следует, что: ООО «Америа Русс» ему известно; в офисе Общества по адресу ул. Кржижановского, д. 17 он бывал; с представителем Общества ФИО7 он познакомился в феврале 2013 года, ООО «Корпорация Про-Телеком» собственными силами и совместно со своими контрагентами на основании Договора с Обществом, заключенного в ноябре 2013 года проводило для ООО «Америа Русс» маркетинговые исследования для расширения сбыта продукции в сети «Пятерочка» на основании исследования объемов продаж, ассортимента, местоположения, конкурентов и т.д. вознаграждение ООО «Корпорация Про-Телеком» определялось в виде процента за каждую единицу реализованного продукта; в ходе выполнения условий Договора из сотрудников Общества ФИО6 непосредственно общался с ФИО7, который являлся руководителем направления продаж; передача работ осуществлялась курьером или по электронной почте; исследование рынка осуществлялось на основании обработки данных, передаваемых контрагентами ООО «Корпорация Про-Телеком»; факт выполнения работ подтверждался актами выполненных работ и другими документами; товар ООО «Америа Русс» в ассортименте: оливковое масло, макароны, оливки, продвигался в торговую сеть Пятерочка, супермаркеты Пятерочка, наряду с супермаркетами Перекрестком и Карусель входят в группу Х5 Retail Group, для расчета вознаграждения ООО «Корпорация Про-Телеком» ООО «Америа Русс» предоставляло данные об объемах продаж в сеть «Пятерочка», ООО «Корпорация Про-Телеком» не являлось агентом ООО «Америа Русс», первичные документы подписывались лично им, ФИО6, документы, подписанные от его имени, в том числе договоры, счета-фактуры, накладные, приказы, акты, налоговую и бухгалтерскую отчетность и иные, ФИО6., не считает недействительными.

Таким образом, генеральный директор Исполнителя полностью подтверждает реальность оказания услуг Обществу, действительность финансово-хозяйственных отношений с Обществом, а также подписанных им документов, касающихся указанных взаимоотношений, подтверждает цель заключения Договора, существо, порядок и объем оказанных услуг, которые стороны Договора предполагали при его подписании и исполнении.

Налоговый орган не принимает во внимание вышеуказанные показания генерального директора Исполнителя ФИО6 При этом оснований, по которым эти показания в указанной части не принимаются налоговым органом с указанием мотивов, налоговый орган в оспариваемом решении не приводит.

Из допроса руководителя отдела продаж ООО «Америа Русс» ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 27.01.2017 №12/821/П2) прямо следует, что: Товар ООО «Америа Русс» поставлялся во все сети, входящие в Х5 Retail Group, Перекресток, Карусель, Пятерочка, через распределительные центры, которые для каждого из этих сетей, в том числе Пятерочки - отдельные; переговоры по заведению продукта в ассортиментную матрицу каждого формата (Перекресток, Карусель, Пятерочка), велись им с дирекцией каждого формата; ООО «Корпорация Про-Телеком» ему знакома, общался непосредственно с генеральным директором Тимуром, оказывали консультационные услуги, приезжал сам в офис Общества; в адрес Общества ООО «Корпорация Про-Телеком» оказывало маркетинговые услуги на основании Договора об оказании услуг, заключенного в ноябре 2013 года, особые условия продвижение товара, расширение рынка сбыта; ООО «Корпорация Про-Телеком» составляло отчет и вместе с ним закрывающие документы; объем товара, оставленного конечному пользователю, за который Общество выплачивало вознаграждение рассчитывался на основании отгрузок Общества и отчетов ООО «Корпорация Про-Телеком»; товар ООО «Америа Русс» в ассортименте: оливковое масло, макароны, маслины, с помощью ООО «Корпорация Про-Телеком» продвигался конкретно в формат «Пятерочка», входящий в Х5 Retail Group; целью привлечения ООО «Корпорация Про-Телеком» и, как следствие, результат их деятельности являлось увеличение объемов продаж. Выполнение оказанных услуг подтверждалось отчетами; в процесс поставки продукции ООО «Америа Русс» до формата «Пятерочка» ООО «Корпорация Про-Телеком» не участвовало; характер оказываемых услуг ООО «Корпорация Про-Телеком» и услуг, оказываемых ЗАО «ТД «Перекресток», ООО «Копейка-Москва» по договорам возмездного оказания услуг был различен.

Таким образом, сотрудник Общества, осуществлявший взаимоотношения с Контрагентом, полностью подтверждает реальность оказания услуг Обществу, действительность финансово-хозяйственных отношений с Обществом, а также подписанных им документов, касающихся указанных взаимоотношений, цель Договора, существо, порядок и объем оказанных услуг, которые стороны Договора предполагали при его подписании и исполнении.

Налоговый орган же не принимает во внимание вышеуказанные показания руководителя отдела продаж Общества ФИО7 При этом оснований, по которым эти показания в указанной части не принимаются налоговым органом с указанием мотивов, налоговый орган в оспариваемом решении не приводит.

Довод налогового органа о том, что Общество на требование № 12/821/3 от 27.10.2016 не предоставило налоговому органу приложения к отчетам, представленным ООО «Корпорация Про-Телеком» в соответствии с Договором: презентации, графики, пояснительные записки рекомендательного характера, инструкции по размещению товара на полках; стратегии продаж, маркетинговые стратегии, не корректен, поскольку таких приложений к отчетам Исполнителя Договором, Приложениями к нему не предусмотрено.

На основании требования Обществом предоставлены все документы, являющиеся основанием для принятия к учету оказанных услуг в соответствии с налоговым законодательством и законодательством о бухгалтерском учете. Указанные же Инспекцией документы могут быть отнесены к оформляемым в процессе исполнения условий Договора.

Довод налогового органа о том, что в ходе осмотра и выемки в офисе Общества не установлено наличие документов, которые должны быть составлены ООО «Корпорация Про-Телеком» при выполнении условий Договора, также не обоснован, поскольку в Постановлении о производстве выемки отсутствует указание на такие документы, а документы которые должны быть составлены ООО «Корпорация Про-Телеком» в целях учета финансово-хозяйственных операций (акты, счета-фактуры, отчеты) были предоставлены налоговому органу в ходе выемки.

К возражениям на акт проверки были приложены полученные Обществом в процессе исполнения Договора Анализы рынка товаров, а также письма-рекомендации Исполнителя, на основании которых Общество формировало коммерческие предложения для сети «Пятерочка», которые и являются по сути документами, содержащими требуемые Обществу от Контрагента стратегии продаж, маркетинговые стратегии.

Представленное Инспекцией заключение эксперта, содержащее вывод о том, что подписи от имени ФИО6 в представленных на экспертизу 11 счетах-фактурах, выставленных Обществу, выполнены не ФИО6, а другим лицом, нельзя признать допустимым доказательством. В нарушение Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и методики проведения судебно-почерковедческих экспертиз эксперт проводил исследования с наличием только условно-свободных и экспериментальных образцов подписи лица, в то время как для таких исследований необходимо не менее 10 образцов каждого вида, в том числе свободных образцов, относящихся к периоду подписания представленных на экспертизу документов, в том числе, принимая во внимание, что после подписания указанных документов прошло от 2 до 3 лет. Дополнительный сравнительный материал (образцы подписей) эксперт не запросил, несмотря на то, что имел возможность совершить указанные действия, либо в силу п. 5 ст. 95 НК РФ отказаться от дачи экспертного заключения ввиду недостаточности предоставленных для этого материалов.

При этом генеральный директор ООО «Корпорация Про-Телеком» ФИО6 в своих свидетельских показаниях (протокол допроса свидетеля от 20.10.2016 №12/1343) подтвердил, как взаимоотношения Исполнителя с Обществом в рамках исполнения обязательств по Договору и их реальность, так и факт подписания им лично первичных документов по исполнению Договора и всех документов, подписанных от его имени, в том числе договора, счетов-фактур, актов, налоговой и бухгалтерской отчетности, которые он не считает недействительными.

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что Инспекцией было представлено на экспертизу только 11 из 45 счетов-фактур, выставленных Обществу Контрагентом, вывод Инспекции, о том, что счет-фактуры по Договору не могут являться основанием для принятия всех сумм НДС по контрагенту ООО «Корпорация Про-Телеком» к вычету, является не обоснованным, принимая во внимание отсутствие обоснования возможности распространения результатов выборочной проверки на все указанные документы.

Кроме того, необходимо отметить, что довод Инспекции о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах Контрагента в качестве руководителя этой организации, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 апреля 2010 г. №18162/09).

Содержащееся в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел. Согласно данному Постановлению само по себе подписание первичных документов неустановленными лицами при недоказанности налоговым органом недобросовестности налогоплательщика не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Установлено, что на основании договора поставки от 01.11.2011 № 01-6/16280-ТД, заключенного между ООО «Америа Русс» и ЗАО «ТД «Перекресток», Общество действительно, поставляло в адрес указанного покупателя пищевые продукты в ассортименте.

Как установлено, в материалах проверки ЗАО «ТД «Перекресток», является одним из юридических лиц, входящих Х5 Retail Group, и управляет магазинами нескольких торговых сетей, в том числе: магазинами «у дома» Пятерочка, супермаркетами «Перекресток», гипермаркетами «Карусель».

Товары, в соответствии с условиями договора поставки, доставляются Обществом на распределительные центры покупателя. При этом, у каждой из указанных сетей, в частности у сети «Пятерочка» есть отдельные распределительные центры. Указанное обстоятельство подтверждено, в том числе, протоколом допроса руководителя управления по закупкам ЗАО «ТД «Перекресток» ФИО9: «По своим отгрузкам поставщик может определить, в какой формат будет поставлен товар. Для Перекрестка и для Карусели в 2013 году был один распределительный центр, для Перекрестка - отдельные распределительные центры».

До заключения Договора некоторые наименования из указанных в Приложениях поставлялись в адрес юридических лиц Х5 Retail Group. Однако, поставки осуществлялись в распределительные центры сетей Перекресток и Карусель, и реализовывались в указанных супермаркетах.

Как указано выше, целью привлечения Обществом ООО «Корпорация Про-Телеком» был дополнительный сбыт своей продукции, путем проведения исследования рынка товаров Общества, и определения в каких конкретно сегментах/форматах розничного рынка продовольствия, по каким продуктам (наименованиям и/или группам товаров из ассортимента Общества), с каким маркетинговым сопровождениям (предложение и проведение промо-мероприятий), по каким ценам предложения, возможно формировать приемлемые для розничных ритейлеров (каналов сбыта) коммерческие предложения, которые с наибольшей вероятностью могут быть акцептованы, что позволит Обществу увеличить объемы сбыта своей продукции и получить дополнительный доход от своего основного вида экономической деятельности.

На конец 2013 года отношениями поставки между Обществом и ЗАО «ТД «Перекресток» по ряду наименований макаронных изделий и оливкового масла полностью отсутствует в ассортиментной матрице именно сети магазинов формата «у дома» «Пятерочка», Контрагент пришел к выводу, что предложение указанного ассортимента для поставки именно в указанную сеть, с определенными ценовыми условиями и в сопровождении промо-мероприятий позволит значительно увеличить сбыт указанной продукции, что отражено в Анализах рынка товаров, подготовленных Контрагентом и представленных в материалы проверки. А в последующем, в процессе исполнения Договора, Контрагент обеспечивал Общество рекомендациями, связанными с предложением для указанной сети новых, ранее не поставляемых, наименований товаров, следованию выбранной маркетинговой стратегии, а именно предложению повторных промо-акций и т.д.

Что было реализовано Обществом, в результате переговоров с представителями сети «Пятерочка», и начала поставок в распределительные центры, обслуживающие сеть «Пятерочка»: РЦ Подольск, РЦ ФИО10 Заводь, РЦ Богородск, РЦ Видное, РЦ ФИО11, РЦ Лобня, РЦ Вешки, указанные в Приложениях к Договору наименования товаров были впервые заведены в ассортимент сети «Пятерочка», а в результате следования обоснованным рекомендациям Исполнителя, в том числе в части ценовой политики и промо-мероприятий в указанной сети, сбыт указанных наименований в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» за период взаимодействия с ООО «Корпорация Про-Телеком» (2014 - 3 квартал 2015) составил более 1,1 млрд. рублей, в то время как в предшествующий значительно более продолжительный период действия договоров поставки с ЗАО «ТД «Перекресток» и другими юридическими лицами Х5 Retail Group, было реализовано указанных наименований на сумму 139,18 млн. руб.

Таким образом, сбыт продукции Общества увеличился более чем в восемь раз, что следует из сведений в Таблице № 1 возражений на акт проверки, подтвержденных приложенными копиями отгрузочных документов.

Поскольку сеть «Пятерочка» управляется юридическими лицами, с которыми у Общества уже был заключен договор поставки, то очевидно, что заключения нового договора по каждому наименованию товара в данном случае не требовалось. В отчетах по Приложениям к Договору, стороны под «подготовкой, согласованием условий контракта» в данном случае имели ввиду подготовку и согласование условий поставки новой партии товара.

Относительно, данных об отгрузках, предоставленных ЗАО «ТД «Перекресток», анализ которых приведен налоговым органом в виде таблицы, необходимо отметить следующее.

ЗАО «ТД «Перекресток» в ответ на требования Инспекции, в том числе в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, не предоставило в полном объеме первичные учетные документы по поставкам Общества ввиду их большого объема. Как следует из ответов ЗАО «ТД «Перекресток» от 05.10.2016 и от 22.06.2017 на требования налоговому органу предоставлены в качестве примера ТН, акты прима-передачи и счета-фактуры всего по 8 поставкам. Таким образом, первичные документы по взаимоотношениям Общества и ЗАО «ТД «Перекресток» в части поставок в материалах проверки отсутствуют.

В материалах проверки имеется представленный ЗАО «ТД «Перекресток» документ под названием Список товаров 2013-2015 в виде таблицы Excel, на основании которой, очевидно, налоговым органом приведены данные об отгрузках в таблице.

Сведения в указанной таблице не соответствуют действительности. Так, общее количество поставленного товара, указанного в графе «Общее количество док. Материала» и, соответственно, общая сумма в графе «Сумма док. Материала», как минимум удвоены по сравнению с действительными поставками за указанный период поставок. Что подразумевается под Общим количеством заказа и Общей суммой заказа не разъяснено.

В графе Дата поставок в заказе указывается период поставок наименований во все распределительные центры Х5 Retail Group без указания на дату начала поставок в распределительные центры для сети «Пятерочка».

В Таблице № 2 возражений на акт проверки Обществом приводятся данные налогоплательщика по поставкам в сравнении с указанными в таблице оспариваемого решения сведениями, что подтверждает их недостоверность, и, как следствие, необоснованность выводов Инспекции, сделанных на основе их анализа. В Таблице, предоставленной Обществом в ответ на Требование от 25.05.2017 в рамках дополнительных мероприятий приведены сведения о суммах и количестве поставок с разбивкой по кварталам товаров, указанных в Приложениях к Договору с ООО «Корпорация Про-Телеком», в адрес ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва» в 2013-2015 годах. Из указанных в таблице сведений следует, что, после начала осуществления поставок для сети «Пятерочка» с использованием услуг Контрагента, начиная с 1 кв. 2014 отгрузки данных наименований товаров увеличились многократно. Так, если в течение всего 2013 года в адрес покупателя были поставлены указанные наименования товаров на общую сумму около 85 млн. руб., то только в 1 квартале 2014 года было осуществлено поставок на сумму более 170 млн. руб., а за весь 2014 год -более 774 млн. руб. В таблице указаны также суммы поступившей оплаты за указанные периоды. Вычленить оплаты именно за указанные наименования товаров не представляется возможным, поскольку указанные товары поставлялись и оплачивались, в том числе, в составе партий товаров вместе с другими наименованиями, что следует из товарных накладных представленных налоговому органу в приложениях к возражениям на акт. Покупатель оплачивал поставки согласно принятым товарным накладным. При этом, как следует из данных в приложенной таблице, произведенные покупателем оплаты в каждом квартале превышали сумму поставок указанных наименований, что означает, что условия для выплаты вознаграждения ООО «Корпорация Про-Телеком» наступали.

Таким образом, доводы налогового органа, приведенные в настоящем пункте заявления, являются не более чем предположениями, которые не подтверждаются доказательствами, на которые ссылается Инспекция.

Фактически данные доводы Инспекции, направлены на оспаривание целесообразности заключения Обществом Договора с Контрагентом, наличия экономического смысла в привлечении Контрагента, со ссылкой на то обстоятельство, что у Общества и так был заключен договор поставки с розничной сетью, на основании которого Общество осуществляло продажи своей продукции.

При этом, проверяющими не учитывается следующее. Налогоплательщик самостоятельно осуществляет выбор направления, стратегии и тактики предпринимательской деятельности, заключая различные гражданско-правовые договоры с различными организациями.

В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Налогоплательщик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, вправе принимать самостоятельные решения о том, каким образом осуществлять свою предпринимательскую деятельность (в том числе, решение о том, какие и с произведением каких затрат привлекать услуги, которые, по мнению налогоплательщика, позволят достигнуть большего экономического эффекта в виде получения дополнительной прибыли).

В полномочия налоговых органов не входит вменение налогоплательщику доходов, исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата.

НК РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности, закреплённого в статье 8 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет её самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать её эффективность и целесообразность.

Указанная правовая позиция отражена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 8337/08).

В обоснование экономического смысла, оправданности и эффективности понесённых расходов Общество указывало в возражениях на акт, что условия Договора, заключённого с Контрагентом, и его исполнение позволили достигнуть значительного увеличения дохода, получаемого Обществом от взаимоотношений с компаниями Х5 Retail Group, риски, связанные с неисполнением Контрагентом своих обязательств, отсутствовали, поскольку выплата вознаграждения последнему была обусловлена осуществлением дополнительных поставок и получением оплат в результате использования его рекомендаций при формировании коммерческих предложений для ритейлера.

Объективным доказательством реальности операций Общества и необходимости приобретения Обществом услуг у Контрагента является получение соответствующей дополнительной прибыли от реализации и последующим включением всех полученных Обществом сумм в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС.

Налоговый орган имел возможность, но не воспользовался возможностью проверить и установить изложенные Обществом факты. Для этого необходимо было получить исчерпывающие ответы на направленные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля запросы в ЗАО «ТД «Перекресток» и ООО «Копейка-Москва», допросить сотрудников дирекции сети «Пятерочка», размещавших заказы Обществу на основе коммерческих предложений, сформированных по рекомендациям Контрагента, изучить представленные Обществом первичные документы по отгрузке товаров в адрес распределительных центров сети «Пятерочка».

Ответчик, основывая решение на утверждении об отсутствии экономического смысла в финансово-хозяйственных взаимоотношениях с Контрагентом, не проверил доводы Общества надлежащим образом.

Из допроса руководителя управления по закупкам категории консервы ЗАО «ТД «Перекресток» ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 11.11.2016 №12/821/П1) налоговый орган приходит к выводу о том, что поставщик не может влиять на объем закупок товаров сетью, равно как и на ценовую политику сети, что в целом соответствует основным принципам ведения предпринимательской деятельности, установленным ГК РФ; данные об объемах реализации продукции могут предоставляться за плату, что подтверждает, что ООО «Корпорация Про-Телеком» не могло располагать сведениями об объемах продаж товаров в сети Х5 Retail Group ввиду отсутствия договорных отношений с ней, по условиям договоров именно ООО «Корпорация Про-Телеком» должно было предоставлять данные об объемах продаж, что свидетельствует о произвольном размере вознаграждения по Договору в связи с отсутствием у него таких данных; выкладка товара также является коммерческой услугой, оказываемой ЗАО «ТД «Перекресток», представители поставщиков могут только убедиться в факте их оказания, что делает невозможным оказание такой услуги со стороны ООО «Корпорация Про-Телеком».

Из протокола допроса ФИО9 усматривается, что поставщик может рекомендовать как розничную цену поставленного товара, так и объем поставки. Таким образом, указанными показаниями не опровергается, что в процессе переговоров, направления коммерческого предложения, размещения заказа поставщик и покупатель могут прийти к соглашению о проведении промо-мероприятий по согласованной цене реализации, и согласованному объему поставок для проведения промо-мероприятий.

Довод о том, что на ООО «Корпорация Про-Телеком» было возложено предоставление сведений, подтверждающих объем реализованного товара, ошибочно, поскольку условиями Договора и Приложений к нему такое обязательство на Исполнителя не возлагается. Вознаграждение Исполнителя согласно условиям Приложений к Договору, рассчитывается не от объема реализованного ритейлером конечным потребителям товара, как ошибочно считает налоговый орган, а от каждой единицы поставленного Обществом ритейлеру товара.

Услуги по организации выкладки товара Общество у ЗАО «ТД «Перекресток» не приобретало, что прямо следует из представленных в материалы проверки актов и счетов-фактур по Договорам возмездного оказания услуг между Обществом и ЗАО «ТД «Перекресток». В связи с чем, с целью экономии затрат, Общество поручило Исполнителю на основании Приложения № 3 к Договору осуществлять контроль за наличием, так называемых, «акционных» товаров на полках магазинов сети «Пятерочка».

Налоговый орган обосновывает свою позицию о нереальности сделки Общества с Контрагентом материалами контрольных мероприятий в отношении ООО «Мегаполис» (так называемый контрагент 2-го звена), который был привлечен ООО «Корпорация Про-Телеком» для проведения маркетинговых исследований, приводя нижеследующие доводы.

Налоговый орган указывает, что из допроса свидетеля ФИО12, который согласно сведениям ЕГРЮЛ являлся генеральным директором ООО «Мегаполис» с 26.11.2014 по 05.10.2015, следует, что последний опроверг какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мегаполис», а также заключение сделок и финансово-хозяйственные отношения с ООО «Корпорация Про-Телеком», составление и подписание первичных учетных документов по данным операциям.

Ввиду отсутствия документов по ООО «Мегаполис» в ответ на поручение об истребование документов в МИФНС России № 12 по Приморскому краю, налоговый орган пришел к выводу о невозможности подтверждения реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Мегаполис» и ООО «Корпорация Про-Телеком».

Из анализа налоговой и бухгалтерской отчетности за 2015 г., а также выписок по операциям по счетам ООО «Мегаполис» налоговый орган делает выводы о том, что суммы налога на прибыль и НДС минимизированы, отсутствуют основные средства, иное имущество, штат сотрудников, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, иные выплаты в пользу физических лиц, связанные с оплатой выполненных работ, оказанных услуг не осуществлялись, не производились перечисления на оплату таких операций, как аренда офисных, складских помещений, транспортных расходов, приобретение основных средств, иного имущества, выплата заработной платы, оплата договоров аутсорсинга, гражданско-правовых договоров, коммунальных, охранных услуг, приобретение канцелярских товаров.

Судом установлено, что Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента - ООО «Корпорация Про-Телеком».

Общество не аффилировано ни с ООО «Корпорация Про-Телеком», ни с ООО «Мегаполис». Налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости, подконтрольности или аффилированности ООО «Корпорация Про-Телеком» и ООО «Мегаполис» между собой. Отсутствие документов по ООО «Мегаполис» в материалах проверки не является надлежащим доказательством нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Мегаполис» и ООО «Корпорация Про-Телеком».

Кроме того, из ответа ИФНС России № 14 от 22.09.2016 установлено, что ООО «Мегаполис» поставлена на учет с 26.11.2014 г., представляла ненулевую налоговую отчетность, в том числе в период взаимоотношений с ООО «Корпорация Про-Телеком». Из выписки по расчетному счету ООО «Мегаполис» установлено, что исчисленные налоги указанной организацией уплачивались.

Таким образом, Инспекцией не представлено доказательств, что контрагент ООО «Корпорация Про-Телеком» не исполнял своих налоговых обязательств, а также что Общество должно было и могло знать о наличии или отсутствии фактов нарушения контрагентом своего контрагента своих налоговых обязательств, что в силу разъяснений п. п. 1, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 исключает возможность признания налоговой выгоды необоснованной.

Из выписок по расчетным счетам ООО «Мегаполис» и ООО «Корпорация Про-Телеком» следует, что финансово-хозяйственные отношения между ними были установлены в марте 2015 года и оборот между указанными организациями составил 27 636 735,6 руб. (в том числе НДС). В то время как отношения между Обществом и ООО «Корпорация Про-Телеком» установлены на основании Договора с ноября 2013 года, то есть за год до государственной регистрации ООО «Мегаполис», и оборот между ними составил 92 646 958 руб. (в том числе НДС). Указанное обстоятельство устраняет сомнения в отсутствии какой-либо взаимосвязанности указанных денежных потоков.

Что касается показаний свидетеля ФИО12, который опровергает какое-либо участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО «Мегаполис», следует отметить, что ФИО12 согласно данным ЕГРЮЛ являлся генеральным директором ООО «Мегаполис». В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» заявление о государственной регистрации юридического лица удостоверяется нотариусом, который проверяет личность заявителя (его паспортные данные) и удостоверяет подпись в заявлении.

В связи с этим показания свидетеля ФИО12 должны были быть проверены путем сопоставления с регистрационными документами ООО «Мегаполис», которые в материалах проверки не представлены и налоговым органом не проверены, не выяснено, кто действительно являлся заявителем при государственной регистрации этого общества, нотариус, удостоверивший подпись заявителя при государственной регистрации не допрошен.

Помимо этого, в связи с изложенными в решении выводами Инспекции относительно ООО «Мегаполис» необходимо отметить, что согласно актуальной судебной практике Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации, факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и других звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров (работ, услуг). Такие выводы содержатся в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015; от 6 февраля 2017 г. № 305-КГ16-14921 по делу № А40120736/2015.

При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае налоговыми органами в качестве самостоятельного основания для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Такой вывод сделан в Письме ФНС России от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», в котором приводится результат анализа вынесенных в 2016 году решений по результатам налоговых проверок, по жалобам налогоплательщиков и судебной практики по результатам обжалования данных решений.

Ссылаясь на недобросовестность контрагента Общества 2-го звена, Инспекция не принимают во внимание также разъяснения Конституционного Суда Российской Федерации.

В определении от 16.10.2003 № 329-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что применение понятия «добросовестность» не может возлагать на компанию дополнительные обязанности. Налогоплательщик не несёт ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

С учётом разъяснений высших судебных инстанций, доводы Инспекции относительно неисполнения либо ненадлежащего исполнения ООО «Мегаполис», как контрагента 2-го звена, своих налоговых обязательств не могут лишать права Общества на применение вычетов по НДС, а также права на включение затрат, понесённых по сделкам со своим Контрагентами, в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Общество не может отвечать за претензии Инспекции к контрагенту 2-го звена, поскольку не имело с ними договорных и экономических отношений. Доказательств взаимозависимости Общества или ООО «Корпорация Про-Телеком» с контрагентом 2-го звена, согласованности их действий оспариваемое решение налогового органа не содержит.

Кроме того, Общество отмечает, что «нарушения», вменяемые Инспекцией ООО «Мегаполис», не подтверждены доказательствами.

Инспекция описывает анализ содержания выписок по расчётным счетам ООО «Мегаполис» и приходит к выводу об отсутствии реальности осуществления деятельности, поскольку, как указывает налоговый орган, расходов, подтверждающих ведение им реальной деятельности, Инспекцией не установлено.

При этом, мероприятия налогового контроля в отношении указанного контрагента 2-го звена в полном объёме не проведены для вывода о неосуществлении им деятельности: показания руководителя налоговым органом не проверялись, регистрационное дело не анализировалось, осмотры помещений по адресу регистрации не проводились.

Проверяющие сделали вывод о недобросовестности данной организации исключительно на основании данных ФИР и (или) анализе отдельных расчётных счетов в банках, без учёта движения денежных средств по всем счетам, при том, что выездная налоговая проверка Общества проводилась в общей сложности больше года. За это время налоговым органом не предпринято достаточных мер по получению недостающих документов, что привело к тому, что в решении в отношении контрагента сформулированы именно вероятностные выводы, не подтверждённые доказательствами.

Доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными, поскольку со всей очевидностью не свидетельствуют о недобросовестности самого Общества, которое, как указывалось ранее, не имело взаимоотношений с юридическими лицами, являющимися контрагентами ООО «Корпорация Про-Телеком», и объективно не может нести ответственность за нарушения, которые налоговый орган вменяет указанным лицам, учитывая также, что событие этих нарушений документально не подтверждено Инспекцией.

Таким образом, налоговым органом не были собраны достаточные допустимые, относимые и достаточные доказательства как недобросовестности Общества и его Контрагента, так и обстоятельств, которые могут свидетельствовать о нереальности спорных хозяйственных операций контрагентами, о фиктивности документов, представленных налогоплательщиком в обоснование произведенных расходов.

Обществом были представлены первичные учетные документы (Акты выполненных работ (оказанных услуг), составленные контрагентом ООО «Корпорация Про-Телеком» в соответствии с требованиями пункта 2 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающие факт несения Обществом расходов по Договору.

Налоговый орган не привел в оспариваемом решении обоснования, а также доказательств несоответствия оформления и содержания указанных документов законодательству Российской Федерации, не привел норму права, которой не соответствуют представленные Обществом доказательства.

Ссылки Инспекции на примеры из судебной практики арбитражных судов не подтверждают позицию налогового органа по настоящему материалу, поскольку обстоятельства указанных дел существенно отличаются по установленным фактам, в частности, по указанным делам установлены в совокупности или отдельно следующие обстоятельства: аффилированность, подконтрольность и согласованность действий с целью получения необоснованной налоговой выгоды контрагента и проверяемого лица, отсутствие у контрагента в силу специфики работ необходимых условий для их выполнения, в том числе соответствующих мощностей, основных средств, трудового коллектива, отсутствие установления личности лица, подписавшего договор от имени контрагента, отсутствие проверки полномочий такого лица в целях проявления должной степени осмотрительности и осторожности, отсутствие у контрагента общехозяйственных расходов, налоговых платежей, отсутствие действительного экономического смысла сделки для проверяемого лица.

Инспекцией не подтверждено совокупностью представленных доказательств ни одно из указанных обстоятельств, в том числе невозможность реального осуществления Контрагентом рассматриваемых услуг, не требующих в силу их специфики значительных материальных и трудовых ресурсов.

Выбор указанного Контрагента обусловлен в том числе тем, что риск неисполнения обязательств Контрагентом и отвлечения оборотных средств для Общества отсутствовал, поскольку условием оплаты услуг Контрагента было принятие покупателем коммерческих предложений, сформированных при содействии Контрагента, фактическое осуществление дополнительных поставок покупателю и получение оплаты по ним.

При этом Инспекция не учитывалось, что генеральный директор Исполнителя подтверждает подписание им указанных документов, почерковедческая экспертиза проведена в отношении лишь части счетов-фактур ООО «Корпорация Про-Телеком», ее результаты вызывают обоснованные сомнения ввиду нарушения методики проведения.

Ссылки Инспекции на примеры из судебной практики арбитражных судов, не подтверждают позицию налогового органа по настоящему материалу, поскольку обстоятельства указанных дел существенно отличаются по установленным фактическим обстоятельствам, в частности, лица, от имени которых подписаны счета-фактуры не установлены либо отрицают свою причастность к указанным организациям.

Все указанные выше условия для принятия Обществом предъявленных сумм НДС соблюдены.

Приобретенные Обществом у ООО «Корпорация Про-Телеком» услуги приняты на учет, использовались в его основной деятельности, подлежащей обложению НДС в соответствии с гл. 21 НК РФ; у Общества имеются счета-фактуры от Исполнителя услуг, оформленные в установленном порядке, оснований сомневаться в подписании счетов-фактур генеральным директором контрагента, чья личность была установлена, у Общества отсутствовала

Результат указанных услуг был эффективно использован Обществом в своей основной деятельности, что подтверждает реальность соответствующих хозяйственных операций, которые учтены Обществом в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера). Доказательств нереальности операций с ООО «Корпорация Про-Телеком». наличия обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции этим контрагентом, совершения налогоплательщиком сделки без намерения создать соответствующие ей экономические последствия, направленности сделки исключительно на получение налоговой выгоды, а также доказательств подконтрольности или взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом, недобросовестности налогоплательщика при выборе контрагента, осведомленности налогоплательщика о недобросовестности контрагента, об указании последним недостоверных сведений или о подложности представленных контрагентом документов. Инспекция не представила.

Таким образом, налоговый орган не доказал факт неправомерного, в нарушение положений ст. 252 НК РФ, завышения Обществом суммы расходов, учитываемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыль, занижение сумм налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет и в нарушении ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ неправомерного завышения суммы налоговых вычетов по итогам налоговых периодов, занизив НДС, подлежащий уплате в федеральный бюджет.

В связи с изложенным, выводы налоговых органов о наличии у ООО «Америа Русс» необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2014 и 2015 год, затрат на оплату услуг ООО «Корпорация Про-Телеком», а также применения налоговых вычетов по НДС, связанных с расходами на оказание услуг ООО «Корпорация Про-Телеком», в 1,2,3,4 квартале 2014 и в 1,2,3 квартале 2015 в общей сумме 14 132 686 рублей, являются несостоятельными, не основанными на нормах права и противоречащими фактическим обстоятельствам.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно п.6. статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Согласно п. 1 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Оспариваемое решение в нарушение вышеизложенных положений п. 6 статьи 108 НК РФ, отсутствуют неопровержимые доказательства, свидетельствующие о наличии события налогового правонарушения и виновности Заявителя в неуплате (неполной уплате) НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Корпорация Про-Телеком».

Сомнения налогового органа в виновности Общества (о наличии которых свидетельствуют, в частности, требования о предоставлении документов (информации), направленные Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес покупателей Общества (ООО «Копейка-Москва», ЗАО «ТД «Перекресток») и оставленные без ответа по существу), не устранены, но при этом истолкованы не в пользу налогоплательщика.

Общество правомерно включило в состав затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2014 и 2015 годы, расходы по оплате услуг ООО «Корпорация Про-Телеком», а также приняла к вычету суммы НДС, предъявленные указанным контрагентом.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль российских организаций признаются полученные доходы налогоплательщика, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность расходов увязана главой 25 Кодекса с их оправданностью, то есть с необходимостью их произвести в целях осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, основным критерием для отнесения затрат к расходам является их направленность на получение дохода от осуществляемой налогоплательщиком предпринимательской деятельности.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 16 декабря 2008 года № 1072-О-О, а также ранее в определениях от 4 июня 2007 года № 320-О-П и от 4 июня 2007 года № 366-О-П, положения пункта 1 статьи 252 НК РФ устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога. Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 НК РФ затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

Глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 НК РФ требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года № 267-О). Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Как указано и обосновано налогоплательщиком по пунктам 1 и 5.5 настоящего заявления, затраты Общества на услуги ООО «Корпорация Про-Телеком» экономически оправданы, поскольку объективно связаны с намерением и целью Общества получить экономический эффект от своей основной реальной предпринимательской деятельности - оптовой торговли пищевыми продуктами, а именно: увеличить сбыт своей продукции путем использования Обществом (при формировании коммерческих предложений для ритейлеров) исследований, консультаций и рекомендаций Исполнителя.

Более того, Обществом представлены доказательства достижения такого эффекта - многократного увеличения объема продаж в период взаимоотношений с Исполнителем в результате применения его исследований и рекомендаций.

Доказательств необоснованности и неоправданности привлечения Обществом указанного контрагента и произведенных Обществом затрат, или учета Обществом операций, не обусловленных целями делового характера, в налоговым органом не представлено.

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, которые должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в пункте 2 указанной статьи, наименование документа: дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица, совершившего сделку, операцию и ответственного за ее оформление; подпись лица, с указанием фамилии и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и после принятия на учет данных товаров (работ, услуг). Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету. Налоговый орган мотивирует неправомерность принятия к вычету сумм НДС, предъявленных Обществу ООО «Корпорация Про-Телеком» фактом подписания счетов-фрактур неустановленным лицом.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, и (или) что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

При этом необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, по мнению инспекции, установленный в ходе налоговой проверки факт отсутствия реального участия поставщика в совершении сделок, свидетельствует о целенаправленном включении этого поставщика услуг в качестве посредника в цепочку поставки товара в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем создания формального документооборота.

В рассматриваемом случае, вопрос реальности совершения обществом спорных операций неразрывно связан с обстоятельствами реального существования спорного товара при совершении названных финансово-хозяйственных операций, в том числе с обстоятельствами использования обществом приобретенного товара (услуг) в собственном производстве. Отсутствие доказательств реального существования товара, приобретенного обществом и использованного им при изготовлении готовой продукции, может свидетельствовать о создании обществом посредством привлечения указанного поставщика бестоварной схемы в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации своих налоговых обязательств в отсутствие реальности поставки спорного сырья путем создания формального документооборота.

Помимо обстоятельств, свидетельствующих о невозможности исполнения указанным поставщиком обязательств по поставке спорного сырья (услуг), в том числе отсутствия у поставщика необходимых ресурсов для достижения результатов экономической деятельности, необходимо установить реальную цель (подлинным экономическим содержанием) сделок, являлась ли реализация товара именно обществу, а не организациям-посредникам, которые являются формальными участниками расчетов, и связь экономического эффекта с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью. Необходимо оценить доказательства подтверждающие вовлечение в процесс сделок посредников, являющихся организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность, связано исключительно с целью увеличения стоимости товара.

Без установления указанных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у общества спорного товара и услуг в заявленных объемах, использованных в изготовлении готовой продукции, а так же связи экономического эффекта с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью, нельзя расценивать действия общества в рамках спорных хозяйственных операций как совершенные с намерением получить экономический эффект в результате нереальной предпринимательской или иной экономической деятельности, исключительно с целью получения налоговой выгоды путем создания формального документооборота.

Как видно из материалов дела, доводы инспекции основываются на тех обстоятельствах что собранные доказательства, по его мнению, не могут свидетельствовать о необходимости заключения спорных сделок с ООО «Корпорация Про-Телеком» для достижения какого-либо экономического эффекта, потому как из содержания первичных документов не устанавливается связь действий контрагента с выгодой полученной налогоплательщиком в его реальной предпринимательской деятельностью, а так же их производственная ценность для налогоплательщика, а возможное неисполнение или не полное исполнение контрагентом и его контрагентами своих налоговых обязательств в полном объеме, подтверждает нереальность операций между налогоплательщиком и спорным контрагентом.

При этом, налоговый органа не предоставил доказательств невозможности осуществления ООО «Корпорация Про-Телеком» спорных услуг и товаров налогоплательщику спорным контрагентом, в силу отсутствия у него производственных мощностей и трудовых ресурсов или объема услуг и товаров, так же не представил доказательств, что имевшее место увеличение объемов продаж товара налогоплательщика не связано с действиями контрагента.

Доказательства неисполнения или не полного исполнения контрагентом и его контрагентами своих налоговых обязательств в полном объеме, имеют предположительный характер, доказательств свидетельствующих о том, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, либо что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, судом не установлено.

Учитывая показания генерального директора ООО «Корпорация Про-Телеком», подтвердившего взаимоотношения с налогоплательщикам по спорным операциям, суд считает, заключение почерковедческой экспертизы, проведенной в ходе налоговой проверки, недостаточным доказательством, несоблюдения налогоплательщиком требований к счет-фактурам.

В указанных обстоятельствах, суд считает, решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость по операциям с ООО «Корпорация Про-Телеком» не обоснованным и неподтвержденным доказательствами, а требования Заявителя подлежащими удовлетворению.

В связи с удовлетворением требований по делу расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным Решение от 19.07.2017 г. № 12/821 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное ИФНС России № 27 по г. Москве в отношении ООО «Америа Русс», как не соответствующее ч. II НК РФ.

Взыскать с ИФНС России № 27 по г. Москве в пользу ООО «Америа Русс» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Паршукова