Решение от 5 мая 2024 г. по делу № А66-16444/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

с перерывом в порядке статьи 163 АПК РФ

Дело № А66-16444/2022
г.Тверь
06 мая 2024 года


(резолютивная часть объявлена 18.04.2024)

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Басовой О.А., при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания Смирновой Н.С. (до перерыва 18.04.2024), секретарем судебного заседания Фёдоровой У.О. (после перерыва 18.04.2024), при участии представителей: заявителей - ООО «Регион ТеплоСбыт» - ФИО1,  ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» - ФИО2 (посредством веб-конференции, до перерыва 12.04.2024),  ООО «ТОППОСТ» - ФИО3 (посредством веб-конференции, до перерыва 18.04.2024); ответчика – ФИО4 (посредством веб-конференции, до перерыва 12.04.2024), ФИО5 (посредством веб-конференции, после перерыва 12.04.2024), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Регион ТеплоСбыт" (171720, <...>, ОГРН <***>, дата присвоения ОГРН: 03.02.2016, ИНН: <***>), общества с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОАРСЕНАЛ" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.02.2016, ИНН: <***>), Общества с ограниченной ответственностью "ТОППОСТ" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.12.2018, ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г.Тверь,

о признании недействительным решения от 10.10.2022 по делу №069/01/11-652/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Регион ТеплоСбыт" (далее – ООО «РТС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, г.Тверь (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным решения от 10.10.2022 по делу №069/01/11-652/2021.

Определением от 21.12.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: временный управляющий ООО "Регион Теплосбыт" ФИО6, Общество с ограниченной ответственностью "ТОППОСТ" (далее – ООО ТОППОСТ» и общество с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОАРСЕНАЛ" (далее – ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ»).

Определением от 31.01.2023 суд объединил в одно производство дела А66-16906/2022 (по заявлению «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» к Управлению о признании незаконным решения от 10.10.2022 по делу №069/01/11-652/2021) и №А66-16444/2022, с присвоением делу номера А66-16444/2022.

Определением от 02.03.2023 суд исключил ООО "ТЕПЛОАРСЕНАЛ" из состава третьих лиц; этим же определением суд объединил в одно производство дела №А66-16905/2022 (по заявлению ООО «ТОППОСТ» к Управлению о признании незаконным решения от 10.10.2022 по делу №069/01/11-652/2021) и №А66-16444/2022, с присвоением делу номера А66-16444/2022.

Определением от 06.04.2023 ООО "ТОППОСТ" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.12.2018, ИНН: <***>) исключено из состава третьих лиц.

Определением от 17.10.2023 из числа лиц, участвующих в деле, исключен временный управляющий ООО «РТС» ФИО6.

В судебном заседании представители заявителей требования поддержали.

Ответчик против их удовлетворения возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Из материалов дела следует, что согласно сведениям, размещенным на сайте zakupki.gov.ru, ООО «РТС» (заказчик) в 2021 году посредством запроса котировок в бумажном виде осуществило следующие закупки:

- топливной щепы в объеме 30 куб.м. по начальной (максимальной) цене 45 000 000 руб. (извещение № 32109900660);

- мазута в объеме 76 тонн по начальной (максимальной) цене 1 748 000 руб. (извещение № 32109896876);

- работ по текущему ремонту водогрейной установки котельной по начальной (максимальной) цене 3 214 800,44 руб. (извещение № 32110560496).

Для участия в каждой из закупок было подано по 2 заявки - от ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», с равными ценовыми предложениями - по максимальной цене. Заявка ООО «ТОППОСТ» в каждом случае поступала первой по времени, в связи с чем данное лицо во всех случаях стало победителем запроса котировок.

В Управление 13.08.2021 поступило письмо УФСБ России по Тверской области о проведении проверки в отношении действий заказчика и участников закупок на предмет их соответствия требованиям Закона № 135-ФЗ, в том числе по закупкам №№32109900660, 32109896876.

Дополнительно письмом, поступившим в УФАС 16.11.2021, предлагалось провести аналогичную проверку  в отношении ряда закупок, в том числе – закупки № 32110560496.

На основании приказа руководителя Управления от 08.12.2021 № 67 в отношении ООО "РТС" в период с 08.12.2021 по 29.12.2021 проведена внеплановая выездная и документарная проверка с выездом по месту нахождения офиса общества по адресу: <...>, офис 28а, в рамках которой составлен протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 09.12.2021, согласно которому осмотрены и частично скопированы обнаруженные документы  и данные со служебных компьютеров сотрудников. К протоколу приобщены находившиеся в проверяемой организации оттиски печатей и штампов ООО "Регион ТеплоСбыт", ООО «ТОППОСТ», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «Единый расчетно-кассовый центр», ИП ФИО7, ИП ФИО8, факсимиле ИП ФИО7, ИП ФИО8, ФИО9, ФИО10 (приложение № 1); копии документов (приложения №№ 2-6), информация, скопированная с рабочих компьютеров сотрудников (приложение № 7).

Результаты проверки изложены в акте от 14.12.2021№ 5, согласно которому установлено, в числе прочего, следующее. Закупки осуществлялись путем запроса котировок в бумажном виде. Участие в запросе котировок принимают либо две организации - ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», которые представляют заявки по НМЦ (начальной максимальной цене) и договор заключается с ООО «ТОППОСТ», либо поступает единственная заявка ООО «ТОППОСТ» по НМЦ.

Конверты данных организаций значатся поступившими в ООО "Регион ТеплоСбыт" в один день с разницей в 10-15 минут. Во всех случаях первым значится поступившим конверт с заявкой ООО «ТОППОСТ». На конвертах отсутствуют почтовые обозначения или иные отметки, свидетельствующие о почтовой доставке заявок ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», зарегистрированных в городе Кемерово. Ценовое предложение во всех закупках равно НМЦ. Входящее в состав заявок согласие на поставку товара (выполнение работ), форма которого извещением о запросе котировок не установлена, в заявках ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» полностью идентично (вид и размер шрифта, расположение на странице, размер полей, количество и размер отступов, количество пробелов между строками и перед подписью, непосредственно текст и т.д.), текст отличается только наименованием юридического лица и его реквизитами.

Совпадение во всех заявках документа, форма которого извещениями о запросе котировок не установлена, в части структуры, оформления и текстового содержания, а также совпадение дат создания заявок свидетельствует о том, что  ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» координировали свои действия при подготовке заявок и формирования их содержания, в том числе, в части цены, для достижения единой цели – обеспечить видимость торгов и заключение контракта по начальной (максимальной) цене и не допустить принятие заказчиком решения о проведении повторной закупки или об отказе от закупки.

В акте проверки указано, что обстоятельства участия ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» в закупках, проводимых ООО "Регион ТеплоСбыт", требуют оценки.

По обращению Управления о передаче полномочий по возбуждению дела в отношении ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», находящихся в г. Кемерово, Федеральная антимонопольная служба России письмом от 24.12.2021 № 22/110578/21 поручила Управлению принять к своему рассмотрению и рассмотреть дело в отношении указанных лиц (с координацией действий при рассмотрении дела с Кемеровским УФАС России»).

На основании приказа от 29.12.2021  № 69 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» Управлением в отношении ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, сформирован состав комиссии по рассмотрению дела (далее –Комиссия). Делу присвоен № 069/01/11-652/2021.

Председателем Комиссии 13.01.2022 вынесено определение о назначении дела № 069/01/11-652/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, из которого следует, что по результатам внеплановой выездной и документарной проверки Управлением  в действиях  ООО «Регион ТеплоСбыт» выявлены признаки нарушения  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В качестве ответчиков к участию в деле привлечены ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ».   Рассмотрение дела назначено на 17.02.2022.

Председателем Комиссии 17.02.2022 к рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями об обстоятельствах, привлечено ООО «РТС».

После неоднократного отложения рассмотрения дела и запроса дополнительных документов и сведений в ходе заседания Комиссии, состоявшегося 08.07.23022, к участию в деле  в качестве ответчика по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции привлечено ООО «РТС».

После неоднократного отложения рассмотрения дела и запроса дополнительных документов и сведений Управлением вынесено оспариваемое решение, которым ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ; ООО «РТС» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. Предписание не выдавалось. Материалы дела об административном правонарушении переданы должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о применении мер реагирования в соответствии с КоАП РФ.

Согласно решению в отношении трёх вышеуказанных закупок    установлены обстоятельства, изложенные в акте проверки, а дополнительно приведены пояснения бывших сотрудников ООО «РТС» ФИО11 и ФИО12; указано, что руководитель ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» ФИО13 занимает должность бухгалтера в ООО «РТС»; установлены устойчивые финансовые связи между ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «ТОППОСТ» и ООО «РТС» в части заключения договоров займа; указано, что бухгалтерское обслуживание всех трёх организаций осуществляет ООО «С-Лига».

Из приведенных обстоятельств сделан вывод о том, что они не могут быть следствием случайного совпадения и указывают на наличие в действиях ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» согласованности при подготовке заявок и формировании их содержания, в том числе, в части цены, для достижения единой цели — обеспечить видимость торгов и заключение контракта по начальной (максимальной) цене и не допустить принятие заказчиком решения о проведении повторной закупки или об отказе от закупки. Поведение ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» при подготовке к торгам и подаче заявок не преследовали цели фактического участия в торгах, является нетипичным и не обоснованным. Подача заявок в один день с разницей 10-15 минут, идентичный способ доставки заявок в адрес ООО «РТС», визуальная идентичность заявок и отсутствие ценовой конкуренции указывают на признаки предварительной договоренности и соглашения между ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» относительно поведения в ходе проводимых ООО «РТС» закупок. При этом такое поведение не является единичным, а отмечено в трех закупках 2021 года, оно не соответствует сформировавшимся на рынках поставок топлива и работ по текущему ремонту технологического оборудования условиям деятельности, в связи с чем избранный ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» характер поведения при формировании заявок, а также отказ от ценовой конкуренции не может быть обоснован объективными и общими для товарного рынка обстоятельствами и носит характер соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельства проведения спорной закупочной процедуры, начиная от формирования условий закупки, в ходе формирования заявок и до заключения контракта, указывают на наличие договоренности между хозяйствующими субъектами, участвовавшими в данных закупочных процедурах и Заказчиком, оформившейся как координация организатором торгов - Заказчиком деятельности их участников.

ООО «РТС» в ходе проводимых закупок с участием ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» координировало действия участников соглашения, повлекшего устранение конкуренции, чем нарушило запреты, установленные пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным решением, ООО «РТС», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительным, дела по которым объединены судом в одно производство.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения участвующих в деле лиц, суд находит заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, установлены Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 1  Закона № 135-ФЗ целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11  Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

По смыслу приведенных правовых норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели, причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников торгов при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Частью 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно подпункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с подпунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Вопросы применения антимонопольного законодательства разъяснены  в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Пленум № 2).

В соответствии с пунктом 20 Пленума № 2 статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Соглашения и согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона о защите конкуренции, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 Закона.

Согласно позиции, изложенной в пункте 21 Пленума № 2 с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В пункте 22 Пленума № 2 указано, что на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.

Исходя из пункта 24 Пленума № 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.

Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае ООО «РТС» как организатору торгов вменено нарушение статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в координировании действий участников торгов ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ», вступивших в картельный сговор, которым, в свою очередь, вменено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11  Закона № 135-ФЗ. Выводы Управления о наличии указанных нарушений основаны на приведенных выше доказательствах и обстоятельствах.

Суд полагает, что представленные Управлением доказательства ни по отдельности, ни в их совокупности факт вмененных заявителям нарушений не подтверждают.

Так, за основу доказательной базы Управлением  приняты конверты, без почтовых обозначений или иных отметок, свидетельствующих о почтовой доставке заявок ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», где указано время поступления заявок на участие в запросе котировок в один день с разницей в 10-15 минут.

В материалы дела Управлением представлены нечитаемые копии конвертов, даны пояснения, что оригиналы конвертов находятся в УФСБ России по Тверской области. По запросу суда УФСБ России по Тверской области представило в материалы судебного дела заверенную копию протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 09.12.2021 с данными об изъятии документов, в том числе указанных конвертов; заверенные копии конвертов в читаемом виде, всего 5 конвертов. Конверты не имеют никаких отметок, свидетельствующих о доставке их посредством почтовой связи. На первом конверте в адресе отправителя значится ООО «ТОППОСТ», в адресе получателя – ООО «РТС», имеется рукописная запись «заявка на участие в открытом запросе котировок извещение № 321009900660, рукописная запись «получили 25.01.2021 8:50:00».

На втором конверте в адресе отправителя значится ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», в адресе получателя – ООО «РТС», имеется рукописная запись «извещение № 321009900660, рукописная запись «получили 26.01.2021 9:01:00».

На третьем конверте не имеется никаких печатных надписей. Имеются рукописные отметки «Отправитель ООО «ТОППОСТ», «28.01.20.»; «заявка по извещению о закупке № 32008780371». Конверт с заявкой ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» по данной закупке не представлен.

На четвертом конверте в адресе отправителя значится ООО «ТОППОСТ», в адресе получателя – ООО «РТС», имеется рукописная запись «заявка на участие в открытом запросе котировок извещение № 32109896876, рукописная запись «получили 25.01.2021 8:45:00».

На пятом конверте в адресе отправителя значится ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», в адресе получателя – ООО «РТС», имеется рукописная запись «извещение № 32109896876, рукописная запись «получили 25.01.2021 9:00».

Таким образом, первый и второй конверты опровергают утверждение Управления о поступлении заявок ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» по извещению № 321009900660 в один день с разницей в 15 минут. Третий конверт является единственным по извещению                        № 32008780371, однако в оспариваемом решении закупка с указанным номером не фигурирует. Следовательно, третий конверт к предмету спора не относится.

По извещению № 32110560496 никакие конверты не представлены.

Несмотря на это, Управление сделало обобщенный вывод о поступлении заявок с разницей в 15 минут применительно ко всем трем спорным закупкам, и данный вывод не имеет документального подтверждения. Между тем случай с закупкой № 32109896876 является единичным, не носит системного характера, и, вопреки доводам  ответчика может являться следствием случайного стечения обстоятельств, учитывая короткий срок подачи заявок на участие в запросе котировок. Доказательств обратного не представлено.

Следует также отметить, что согласно тексту акта проверки от 14.12.2021 № 5 проверка проведена за период с 01.01.2019 по 09.12.2021, конкретные проверяемые закупки не указаны. На стр. 3 акта проанализированы закупки №№ 32008780371, 32109900660 на предмет их соответствия Положению о закупках (выводы по данному эпизоду в оспариваемое решение не включены). Далее проанализированы конверты с заявками ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» на предмет времени их поступления в ООО «РТС» «в рамках вышеуказанных закупок», то есть в рамках закупок №№ 32008780371, 32109900660. О закупках                    №№ 32109896876, 32110560496 в контексте исследования конвертов не упомянуто. При этом указано «во всех трёх случаях первым значится поступившим конверт с заявкой ООО «ТОППОСТ». Таким образом, имеется неопределенность в вопросе о том, какие именно конверты исследовались в ходе проверки, в частности – исследовались ли конверты по закупкам               №№ 32109896876, 32110560496, учитывая, что в проверяемый период, помимо спорных, ООО «РТС» проводило иные многочисленные закупки (перечислены в вышеупомянутых письмах УФСБ России по Тверской области), и относятся ли в этой связи выводы акта о времени поступления заявок к закупкам №№ 32109896876, 32110560496. Несмотря на указанную неопределенность, в оспариваемом решении соответствующие выводы распространены на все спорные закупки, что представляется необоснованным.

Доводы Управления о поступлении заявок по всем спорным закупкам в один и тот же день с 15-минутной разницей опровергаются данными, отраженными в протоколах вскрытия конвертов с заявками.

В качестве одного из доказательств допущенного нарушения Управление ссылается на объяснения от 18.08.2021 ФИО14, работавшего в ООО «РТС» на должности экономиста с мая 2019 года до июня 2020 года, который дал пояснения о порядке проведения закупок в ООО «РТС» в период его трудовой деятельности в данной организации. Указанные объяснения не отвечают признаку относимости, поскольку в период проведения спорных закупок (2021 год) ФИО14 в ООО «РТС» не работал, в силу чего не может дать никаких объяснений относительно трёх спорных закупок.

Также Управлением получены объяснения от 23.08.2022 ФИО12, привлеченной ООО «РТС» без официального трудоустройства к выполнению технической работы в рамках проведения закупочных процедур по извещениям №32109900660 и № 32109896876 (подготовка и размещение извещений о запросе котировок; проверка комплектности заявок; составление протоколов; размещение информации в ЕИС). Из объяснений ФИО12 следует, что на момент её прибытия в офис ООО «РТС» заявки находились в конвертах, на которых уже было проставлено время их получения, а иные надписи на конвертах (получатель, отправитель, номер извещения) сделаны ею. Данные объяснения не опровергают сведений о времени поступления заявок, указанных на конвертах. Иные объяснения ФИО12 (о порядке составления протоколов и размещения их в системе ЕИС) относятся к внутренней организационной деятельности ООО «РТС» и никаким образом не свидетельствуют о координировании им действий участников закупки, связанных с подачей заявок по вышеуказанным извещениям. Относительно извещения по закупке № 32008780371 никаких  объяснений Управлением не получено, при этом сделан ни на чем не основанный вывод о координировании ООО «РТС» действий участников торгов и по данной закупке.

При этом, строя свою позицию на основании вышеуказанных конвертов и объяснений, Управление проигнорировало доводы ООО «РТС» о том, что заявки были получены по почте по юридическому адресу общества (г.Весьегонск), оригинальные конверты с почтовыми отметками после вскрытия и фиксации времени поступления заявок уничтожены, в офис общества в городе Твери для дальнейшей работы заявки доставлены в вышеуказанных конвертах, предназначенных для транспортировки. Действующие сотрудники ООО «РТС» на предмет подтверждения или опровержения  указанной информации не опрошены, лицо, непосредственно осуществлявшее вскрытие конвертов и зафиксировавшее время их поступления, не установлено, информация о поступлении заявок по почте не опровергнута.

Таким образом, не доказан факт координирования ООО «РТС» действий участников закупки, направленных на обеспечение поступления заявок на участие в запросе котировок по спорным закупкам в определенной последовательности. По тем же основаниям вышеуказанные конверты и объяснения не являются доказательствами картельного сговора между  ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ».

Одним из аргументов, заявленных Управлением в подтверждение довода наличии факта такого координирования, а также и факта картельного сговора, является техническая схожесть  текстов входящих в состав заявок согласий участников запроса котировок на поставку товара (выполнение работ), форма которого извещением о запросе котировок не установлена.

Суд отмечает, что сами согласия участников с условиями договора, представленные в материалы дела, не имеют никаких идентифицирующих признаков, позволяющих отнести их к той или иной закупке: в тексте согласий отсутствуют даты, номера извещений, предмет закупки. Указанные документы не значатся в описях документов, обнаруженных и изъятых в офисе ООО «РТС» в г.Тверь. Соотнести указанные согласия со спорными закупками, учитывая, что изымались документы, относящиеся к иным закупкам проверяемого периода, не представляется возможным. Источник получения указанных документов неизвестен. Таким образом, суд не принимает согласия участников в качестве надлежащего доказательства по делу.

Кроме того, суд отмечает, что сам по себе факт технической схожести  текстов заявок участников закупок не является достаточным доказательством их изготовления одним лицом и (или) с использованием одного оргтехнического устройства. Соответствующие экспертизы Управлением не проводились. Факт изготовления документов на одном из компьютерных устройств, находящихся в офисе ООО «РТС», не установлен, несмотря на то, что вся информация с указанных устройств была изъята в ходе обыска.

Иных документальных доказательств вмененных заявителям нарушений Управление не представило.

Остальные указанные в оспариваемом решении обстоятельства: наличие между организациями устойчивых финансовых связей (заключение договоров займа), совмещение должностей руководителя ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и бухгалтера ООО «РСТ», бухгалтерское обслуживание трёх организаций одной компанией сами по себе, как следует из приведенных выше разъяснений Верховного Суда Российской Федерации,  не свидетельствуют о наличии картельного сговора между участниками спорных закупках и об осуществлении заказчиком как организатором торгов координирования действий их участников.

В оспариваемом решении никаких иных обстоятельств, на основании которых сделаны соответствующие выводы Управления, не приведено.

В ходе рассмотрения дела в суде Управление указало на обнаружение в офисе ООО «РТС» печатей и штампов ООО "РТС", ООО «ТОППОСТ», ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», ООО «Единый расчетно-кассовый центр», ИП ФИО7, ИП ФИО8, факсимиле ИП ФИО7, ИП ФИО8, ФИО9, ФИО10

Однако оспариваемое решение на данном факте не основано, доказательств того, что относящиеся к проверке документы были изготовлены с использованием данных устройств, не имеется, соответствующие ссылки отсутствуют как в решении, так и в акте проверки. Таким образом, приведенные обстоятельства к существу спора не относятся и доказательственного значения в рамках настоящего дела не имеют.

Также суд полагает, что Управлением не доказано наличие ни одного из установленных законом признаков картельного сговора и координационных действий организатора торгов, свидетельствующих о нарушении заявителями антимонопольного законодательства.

Так, Управлением указано следующее: «поведение ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» при подготовке к торгам и подаче заявок не преследовали цели фактического участия в торгах, является нетипичным и необоснованным»; «подача заявок в один день с разницей 10-15 минут, идентичный способ доставки заявок в адрес ООО «РТС», визуальная идентичность заявок и отсутствие ценовой конкуренции указывают на признаки предварительной договоренности и соглашения между ООО «ТОППСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» относительно поведения в ходе проводимых ООО «РТС» закупок. При этом такое поведение не является идентичным, а отмечено в трёх закупках 2021 года, оно не соответствует сформировавшимся на рынках поставок топлива и работ по текущему ремонту технологического оборудования условиям деятельности, в связи с чем избранный ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» характер поведения при формировании заявок, а также отказ от ценовой конкуренции не может быть обоснован объективными и общими для товарного рынка обстоятельствами и носит характер соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции»; «ООО «РТС» в ходе проводимых закупок с участием  ООО «ТОППОСТ» и ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» координировало действия участников соглашения, повлекшего устранение конкуренции, чем нарушены запреты, установленные пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции».

Между тем, как указано выше, значительная часть приведенных Управлением обстоятельств не доказана.

Не доказан как сам факт координации ООО «РТС» действий  ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» и предварительной договоренности участников торгов об определенной линии поведения в ходе спорных закупок, так и наличие в такой координации, а также в действиях участников торгов какой-либо противоправной цели.

Так, ООО «РТС», являющаяся теплоснабжающей организацией, было заинтересовано в скорейшем проведении торгов по приобретению топлива и ремонту водогрейного оборудования. Эта заинтересованность носила разумный экономический характер, учитывая необходимость в надлежащем проведении отопительного сезона.

В свою очередь, как ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ», так и ООО «ТОППОСТ» как поставщики топлива и потенциальные исполнители ремонтных работ заинтересованы в заключении договоров на максимально выгодных для себя условиях, включая условие о цене, что является разумной экономической целью. Таким образом, подача заявок на участие в запросе котировок по НМЦ не является неординарным событием, выходящим за рамки обычных экономических целей хозяйствующих субъектов.

Ни в оспариваемом решении, ни в ходе судебного разбирательства Управление не указало какой-либо противоправной цели предполагаемой договоренности ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ» об их определенном поведении при участии в спорных запросах котировок. Объявленная Управлением цель (обеспечение видимости торгов и заключение контракта по начальной (максимальной) цене, недопущение принятия заказчиком решения о проведении повторной закупки или об отказе от закупки) сама по себе противоправной не является, на что указано в вышеприведенных разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации.

Управление, вменяя участникам торгов заключение соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, не указало на направленность действий участников такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цены на торгах.

При этом из материалов дела усматривается, что цены, по которым были заключены договоры по результатам спорных торгов, соответствовали рыночным, что подтверждается представленными ООО «РТС» экспертными заключениями, определившими рыночную стоимость топливной щепы и мазута на период проведения спорных закупочных процедур,  а также нормативно обоснованную смету расходов по проведению ремонта водогрейной установки, которые подтверждают соответствие цен, установленных в ходе закупок, рыночным показателям.

Проведение торгов в форме запроса котировок среди неопределенного круга лиц не предполагает возможности быть уверенным заранее в количестве участников и ценовых предложениях, их изменения невозможно было предсказать заранее.

В случае участия в закупках третьего лица, которое по итогам анализа заявок могло бы быть признано победителем, договоры были бы заключены с таким лицом.

Однако иные лица о намерении участвовать в спорных торгах не заявили. Более того, в материалы дела ООО «РТС» представило письменные отказы ООО «Шостка» и ИП ФИО15 от поставки щепы. Суд отмечает, что нахождение заказчика в процедуре банкротства ограничивает экономический интерес третьих лиц к вступлению в договорные отношения с ООО «РТС».

Приведенные обстоятельства опровергают вывод Управления о нерыночном и антиконкурентном характере действий заявителей в ходе осуществления спорных закупочных процедур.

Суд отмечает, что указанный вывод Управления сделан без надлежащего анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Представленный Управлением Аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции (без даты, в кратком варианте) не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку не отвечает установленным нормативным требованиям, является формальным и неинформативным.

Исходя из смысла п. 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010  № 220 (далее – Порядок) целью любого отчета (полного или краткого) является выявление случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, применительно к предмету каждого нарушения и обстоятельств дела.

В нарушение пункта 10.4 Порядка Управлением обособленно не анализировались товарные рынки мазута, щепы, ремонта топливных установок, рынка оказания услуг теплоснабжения.

В нарушение требований пунктов 2.1 – 2.3 Раздела II Порядка Управление неверно установило временной интервал (как период проведения закупок); не применило методы ретроспективного или перспективного анализа, не исследовало изменение рыночных цен в рамках установленного временного интервала, не учло Разъяснения ФАС России № 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3).

В отчете Управление лишь констатирует, что в результате организованных закупок могло произойти увеличение, уменьшение, поддержание цен. При этом не определило результат вмененного участникам торгов картеля: увеличение, уменьшение, поддержание цен на торгах.

При наличии указанных нарушений результаты данного отчета не могут  быть признаны достоверными, а сам отчет – надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением не определен предмет вмененного участникам торгов картельного соглашения; не установлено наличие причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, равно как и сам факт повышения, снижения, поддержания цен; не выявлено признаков необычности ценового поведения участников торгов; не установлена совместная выгода от предполагаемого картеля; не указана противоправная цель предполагаемого соглашения; не доказан сам факт заключения такого соглашения и координирования заказчиком действий участников торгов.

Исходя из изложенного оспариваемое решение по существу не обусловлено ни фактическими, ни юридическими обстоятельствами, что является основанием для признания его недействительным.

Заявители также указывают на наличие процессуальных нарушений, допущенных Управлением в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 53 Пленума № 2 указано, что несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

В данном случае суд не усматривает таких существенных процессуальных нарушений, допущенных Управлением в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного  законодательства.

Так, заявители указывают на нарушение Управлением пункта 3.28. Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденного приказом ФАС РФ от 25.05.2012 № 340 (далее - Административный регламент), согласно которому при проведении структурными подразделениями внеплановых проверок соблюдения требований, предусмотренных статьей 11 Закона о защите конкуренции, в состав инспекции, проводящей проверку, включается государственный гражданский служащий (служащие) Управления по борьбе с картелями ФАС России. Однако данный пункт регламента применяется только при проведении проверок структурными подразделениями ФАС России, к которым территориальные управления не относятся.

Также отклоняются доводы заявителей о неправомерности проведения внеплановой проверки на основании заявления УФСБ по Тверской области.

Основания для проведения внеплановой проверки перечислены в части 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ. Одним из таких оснований являются материалы, поступившие из правоохранительных органов,  указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет.

Относительно места проведения проверки (офиса ООО «РТС» по адресу: <...>, офис 28а) суд отмечает, что в силу пункта 3.40 Административного регламента выездная проверка проводится по месту нахождения проверяемого лица, месту осуществления деятельности проверяемого лица - физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности. В данном случае проверка правомерно проведена по одному из мест осуществления деятельности ООО «РТС».

Относительно полномочий Управления по возбуждению дела в отношении ООО «ТЕПЛОАРСЕНАЛ» и ООО «ТОППОСТ», находящихся в г. Кемерово, суд отмечает, что по данному вопросу имело место соответствующее поручение ФАС России (письмо от 24.12.2021 № 22/110578/21).

Иные процессуальные нарушения, на которые указывают заявители, не подтвердились, либо не являются существенными, повлекшими сами по себе принятие неправильного по существу решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В то же время оспариваемое решение является незаконным по приведенным выше основаниям, нарушает права и интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем признается судом недействительным.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителей.

Руководствуясь статьями 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Тверской области,

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 10.10.2022 по делу №069/01/11-652/2021.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Регион ТеплоСбыт" (171720, <...>, ОГРН <***>, дата присвоения ОГРН: 03.02.2016, ИНН:<***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОАРСЕНАЛ" (650000,Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН:<***>, Дата присвоения ОГРН: 02.02.2016, ИНН: <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Взыскать с  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТОППОСТ" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.12.2018, ИНН: <***>) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Исполнительные листы выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в срок не превышающий месяца со дня его принятия, в порядке установленном АПК РФ.



Судья                                                                                     О.А. Басова